VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2002 

VK Sachsen, Beschluss vom 30.07.2002, 1 / SVK / 071 - 02
Normen:
§ 25 Nr. 4 VOB/A; § 21 Nr. 3 S. 2 VOB/A; § 13 VgV
Leitsatz (amtlich):
Ein Nebenangebot kann nicht als gleichwertig gewertet werden, wenn es von Mindestbedingungen des Leistungsverzeichnisses abweicht.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Ausschreibung xxx, Neubau Kfz-Halle, hier: Los Gebäudeautomation
Verfahrensbeteiligte:
1. xxx, vertreten durch den xxx
Verfahrensbevollmächtigte: xxx
-Antragstellerin-
2. xxx, vertreten durch den xxx
-Auftraggeber-
3. xxx, vertreten durch den xxx
-Beigeladene-
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung am 22.07.02 durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsoberrätin Kriegesmann sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Götzel am 30.07.02 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist. Der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Gebühr wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben.
Gründe
I.
Der Auftraggeber führte für das hier streitige Fachlos Gebäudeautomation ein Offenes Verfahren nach der VOB/A durch. Antragstellerin und Beigeladene haben hierzu, neben einigen anderen Bietern, rechtzeitig ein Angebot abgegeben. Nach Ziffer 4 der EVM (B) BwB/E wurden Nebenangebote (technische auch ohne die Abgabe eines Hauptangebotes) und Änderungsvorschläge zugelassen. Als Kriterien für die Auftragserteilung waren Preis, Qualität und Funktionalität angegeben. Die ursprünglich auf den 28.06.02 festgelegte Zuschlags- und Bindefrist wurde am 14.06.02 auf den 12.07.02 mit vier Bietern, unter Anderem Antragstellerin und Beigeladener, verlängert. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erfolgte eine weitere Verlängerung mit diesen vier Bietern auf den 12.08.02. Die Antragstellerin gab durch ihre ... Außenstelle ein Angebot (Angebotssumme 55X.XXX,xx EUR brutto) mit zwei Nebenangeboten ab; diese waren an der vom Auftraggeber dafür vorgesehenen Stelle bezeichnet. Das Nebenangebot der Antragstellerin beruhte darauf, dass die in der Ausschreibung geforderte separate Not- oder Handbedienebene bereits über die DDC-Module funktioniert und also nicht noch einmal gesondert installiert werden muss. Dieses Nebenangebot wies einen Betrag von 51X.XXX,xx EUR brutto aus. Das zweite Nebenangebot (alternative Ventile und Luftklappenstellantriebe) wies einen nochmaligen Minderbetrag von 5.XXX,xx EUR aus. Würden beide Vorschläge zusammen angenommen, wäre die Antragstellerin in der Lage, preislich vor die nach Submissionsergebnis an erster Stelle liegende Beigeladene zu gelangen. Die Beigeladene gab ein Angebot zum Preis von 54X.XXX,xx EUR ohne Nebenangebote ab.
Mit Schreiben vom 18.06.02 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin gem. § 13 VgV mit, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorliege und das Hauptangebot der Antragstellerin wegen des Kriteriums "Preis" nicht das wirtschaftlichste Angebot war. Ferner war auf dem Formschreiben angekreuzt, dass Nebenangebote aufgrund der Wertung nicht für den Zuschlag in Betracht kommen. Hieraus schloss die Antragstellerin, dass ihre Nebenangebote nicht in die Wertung mit einbezogen wurden, obwohl sie bei gleichwertiger Leistung zu einem deutlich niedrigeren Preis führen würden. Daher rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.06.02 die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote. Mit Schreiben vom 26.06.02 erwiderte der Auftraggeber, dass die Nebenangebote der Antragstellerin trotz der mangelnden Angabe im Vorinformationsschreiben geprüft worden seien. Sie kämen aber nicht für den Zuschlag in Betracht, weil die angebotene Realisierung von Hand- bzw. Notbedienebene nicht dem Leistungsverzeichnis entspreche und daher nicht gleichwertig sei. Die von der Antragstellerin angebotenen Schraubgewindeventile entsprächen ebenfalls nicht den im Leistungsverzeichnis geforderten Flanschventilen hinsichtlich Flexibilität und Kosten bei der Auswechslung des Ventils.
Daraufhin stellte die Antragstellerin am 27.06.02 einen Nachprüfungsantrag, in welchem sie vortrug, dass die vom Auftraggeber angeführten Gründe für die Nichtberücksichtigung der Nebenangebote unzutreffend seien. Gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A seien Nebenangebote bei technischer Gleichwertigkeit zu werten. Die Nebenangebote der Antragstellerin erfüllten in allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten den vertraglich geforderten Zweck. Die vom Auftraggeber angeführten Gründe dafür, dass die Lösung mit integrierter Handbedienebene in Bezug auf Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit nicht gleichwertig sei, träfen nicht zu: Auch bei Ausfall des eigentlichen DDC-Moduls bleibe die Handbedienung möglich, da diese durchgeschaltet sei. Der Austausch des DDC-Moduls erfolge durch Herausziehen des alten und Wiedereinstecken des neuen Moduls und sei eine Angelegenheit von wenigen Sekunden, die auch im laufenden Betrieb möglich sei. Die Beeinträchtigungen bei dem ausgeschriebenen 19-Zoll-Modul seien größer, weil der Austausch der entsprechenden Komponenten aufwändiger sei. Es müssten Schraubverbindungen gelöst werden. Außerdem sei die zwingende Festlegung auf 19-Zoll-Systeme im Hinblick auf § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A problematisch, weil sie eine zwingende Verfahrensart vorschreibe, die den Wettbewerb der Systeme erschwere bzw. verhindere. Dies machte die Antragstellerin jedoch nicht zum Kernpunkt ihres Vortrages.
Auch die Gründe für die Ablehnung des zweiten Nebenangebots der Antragstellerin seien nicht stichhaltig. Der Auftraggeber stütze sich darauf, dass der Einbau von Ventilen mit Flanschanschluss aus Gründen der Flexibilität und der Kosten bei ihrer Auswechslung optimal sei. Aus ihrer Sicht sei der Aufwand bei Flanschventilen erfahrungsgemäß doppelt so hoch wie bei den von ihr angebotenen Rohr-Überwurfverschraubungen. Für die ausgeschriebenen Zwecke sei dies in jedem Fall gleichwertig; eine Flanschverbindung sei nur bei deutlich höheren Drücken erforderlich, die hier jedoch nicht gefordert seien. Bei Wertung ihrer Nebenangebote liege sie preislich vor der Beigeladenen.
Der Antrag wurde am folgenden Tag zugestellt. Am 03.07.02 übergab der Auftraggeber die Vergabeakten nebst Stellungnahme. Er erklärte zunächst, dass die Gesamtbaukosten letztlich auf 1X.XXX TEUR festgesetzt worden seien und das streitige Los zum Zeitpunkt der Ausschreibung mit 4XX.XXX,-- EUR eingeschätzt worden sei. Sachlich sei es ferner korrekt, dass in dem Informationsschreiben an die Antragstellerin vergessen wurde, auf deren Nebenangebote einzugehen. Dies habe er jedoch in der Stellungnahme zur Rüge der Antragstellerin (Schreiben vom 26.06.02) nachgeholt. Die nachträgliche Prüfung habe bezüglich der Nebenangebote keine andere Feststellung erbracht. Der Auftraggeber habe jedoch (nachträglich) die Feststellung gemacht, dass auch das Hauptangebot der Antragstellerin hätte ausgeschlossen werden müssen, da es in Pos. 1.1.1, 1.1.2 und 2.1.1 bis 2.128 nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspreche. Damit seien auch die Nebenangebote nicht wertungsrelevant, da sie auf der Technik des Hauptangebots basierten. Dies habe sich aus den Bewertungen des Erfüllungsgehilfen nicht ergeben.
Die übergebenen Unterlagen lassen Folgendes erkennen: 9 Angebote wurden vorgelegt und bewertet. Entsprechend einem Vermerk "Stellungnahme Wertung" vom 02.07.02 (Urheberschaft unklar, aber jedenfalls ...[AG]) sind beim Angebot der Beigeladenen in den Positionen, wo technische Parameter festgelegt wurden (Pos. 1.1.5, 1.2.1 und 2.1) diese durch Fabrikat/Typ umfassend festgelegt. Verschiedene Angebote wurden ausgeschlossen. Zum Angebot der Antragstellerin ist vermerkt: Angebot entspricht in den technischen Parametern Pos. 1.1.1, 1.1.2 (GLT-Hardware) nicht dem LV. Das Bediengerät entspricht gemäß dem nachfolgenden Datenblatt (Anlage) nicht den Leistungsmerkmalen im LV. Die angebotene DDC-Technik (Pos. 2.1.1 bis 2.1.4) vom Typ PRV 2.128 entspricht gemäß Angebot und Bietergespräch dem LV (siehe Besprechungsprotokoll). Das Angebot ist auszuschließen. Die Nebenangebote basieren auf der Technik des Hauptangebots. Der Vermerk schließt mit den Worten "Die nochmalige Überprüfung der Angebote hat ergeben, dass aus technischer Sicht 5 Angebote ausgeschlossen werden müssen. Das Angebot der - Beigeladenen - ist aus Sicht des Amtes das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot."
Ferner existiert ein Vermerk über ein Bietergespräch mit der Antragstellerin vom 15.05.02. Unter Anderem ist hier unter Ziffer 2 - Automationsebene - festgehalten, dass die DDC gem. Angebot der Antragstellerin und angegebenen Typen nicht in aktueller Technik, wie im LV gefordert, angeboten wurde. Das grafische Bediengerät entspricht gem. Detaildatenblatt nicht den Forderungen des LV. Die Firma - Antragstellerin - räumt jedoch ein, die aktuelle Technik (PXC mit Bediengerät PXM 20) zu den im LV genannten Preisen zu liefern. Ferner existiert das Protokoll einer email eines Mitarbeiters des Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers vom 24.06.02 "Detailbegründung zum Einspruch" mit folgenden Festlegungen: Im Leistungsverzeichnis (Pos. 4.4.13 - 4.4.20) wurde bindend die für einen sicheren Betrieb wesentliche Hand-Notbedienebene ... unabhängig von der DDC gefordert. Diese Festlegung wurde von keinem Bieter gerügt. Zu den Feststellungen aus dem Bietergespräch erklärt der Vermerk, die Lieferung in aktueller Technik sei nicht VOB-konform; das Hauptangebot der Antragstellerin scheide bereits aus diesem Grund aus. Hierzu führte die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung aus, dass bei den fraglichen Geräten ein nur kurzer Produktzyklus bestehe und ständig Innovationen auf den Markt kämen. Zur Zeit der Angebotslegung habe sie für die neuesten Produkte jedoch noch keine Freigabe seitens des Herstellers gehabt und habe sie folglich noch nicht anbieten können. Dies habe sich zum Zeitpunkt des Bietergesprächs geändert.
Mit Beschluss vom 12.07.02 wurde die Beigeladene in das Verfahren einbezogen. Die Antragstellerin erhielt am 16.07.02 per Fax sowie im Vorfeld der mündlichen Verhandlung Akteneinsicht in die übergebenen Wertungsunterlagen.
Mit Fax vom 17.07.02 trug die Antragstellerin ergänzend vor, dass die in den übergebenen Unterlagen verwendete Formulierung, dass Nebenangebote, die auf der Technik des Hauptangebotes basierten, nicht wertbar seien, darauf schließen ließe, dass Nebenangebote nicht ohne Hauptangebot zulässig seien. Dies widerspräche aber Ziff. 4.3 der Bewerbungsbedingungen EVM(B) BwB/E. Diese ließen die Abgabe eines Nebenangebots auch ohne Hauptangebot zu. Die Abweichungen der Antragstellerin in ihren Nebenangeboten seien in Bezug auf Sicherheit und Funktionstüchtigkeit der ausgeschriebenen Anlage nicht relevant. Sie müssten daher zwingend Berücksichtigung finden. Die neuerlichen Erkenntnisse des Auftraggebers zu den Positionen 1.1.1 und 1.1.2 träfen grundsätzlich zu. Der angebotene Prozessor sei kein Pentium 4 mit einer Taktfrequenz von 2,0 Gigahertz, sondern ein Pentium 3 mit einer Taktfrequenz von 886 Megahertz. Dies sei jedoch zur Erfüllung der vertraglich vorgesehenen Leistung vollkommen ausreichend. Der Einwand, das Bediengerät entspreche nicht den Merkmalen des Leistungsverzeichnisses, betreffe die DDC-Unterstation. Es treffe zu, dass an dieser Stelle eine graphische Bedienoberfläche ausgeschrieben sei, wohingegen die Antragstellerin so genannte Pop-Cards vorsehe. Es bestehe hierdurch zwar ein Unterschied, dieser sei jedoch in keiner Weise relevant, sondern allenfalls eine Geschmacksfrage.
In der mündlichen Verhandlung hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihren Vortrag in sachlicher und rechtlicher Sicht zu vertiefen und zu ergänzen. Auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung sowie die eingereichten Schriftsätze und die Vergabeakten wird Bezug genommen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. den Auftraggeber anzuweisen, dem Angebot der Antragstellerin in Form des Nebenangebots 1 den Zuschlag zu erteilen;
2. hilfsweise: bei der Wertung der Angebote das Angebot der Antragstellerin insbesondere deswegen nicht auszuschließen, weil die angebotenen Ventile nicht den technischen Anforderungen genügen sollten und/oder die von der Antragstellerin angebotene Realisierung der Hand-Notbedienungsebene in den DDC-Modulen nicht gleichwertig sein sollen;
3. höchst hilfsweise: die Ausschreibung aufzuheben;
4. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes als Bevollmächtigter der Antragstellerin gem. § 128 Abs. 4 GWB, 80 Abs. 3 VwVfG für notwendig zu erklären.
Die Auftraggeberin hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerin abzulehnen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die separate Not-Handbedienung war im Leistungsverzeichnis zwingend vorgegeben. Der Auftraggeber erklärte hierzu in der mündlichen Verhandlung, dass elektronische Geräte störungsanfälliger seien als elektromechanische. Auf Grund der hohen Anforderungen an die Gebäudeautomation (Langzeitversuche an Motoren) habe er größtmögliche Sicherheit für den Fall eines Ausfalls der Elektronik gewünscht. Folglich habe er die Notbedienebene elektromechanisch mit Relais, Schützen und Hebeln konzipiert. Ein Nebenangebot wie das der Antragstellerin, das diese separate Bedienebene nicht enthalte, könne daher nicht gleichwertig sein.
Mit Schreiben (Fax) vom 26.07.02 erklärte die Antragstellerin, sie habe aus der mündlichen Verhandlung des Eindruck mitgenommen, dass die Entscheidungen des Auftraggebers zur Berücksichtigung von Nebenangeboten nur auf die Einhaltung des dafür vorgegebenen Beurteilungsspielraumes überprüft werden könnten. Daran bestünden im vorliegenden Fall jedoch durchaus Zweifel. Es bestehe der Eindruck bei ihr, dass der Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt worden sei. So habe der Auftraggeber erklärt, bei Ausfall der DDC-Module sei eine Handbedienung nicht mehr möglich. Richtigerweise bleiben die DDC-Handbedienung bei anliegender Spannung funktionsfähig. Auch die zum Hauptangebot geäußerten Bedenken hinsichtlich der Kapazität des Hauptrechners seien nicht korrekt ermittelt. Gefordert worden sei die Kapazität mit 100 % Reserve im Hinblick auf fünf Unterstationen. Die Antragstellerin habe ein System angeboten, das für 25 Unterstationen ausgelegt sei, während die Forderung nach der 100 % Reserve sich auf nur 10 Unterstationen beziehen könne. Die technischen Feinheiten des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich des Prozessortyps seien nicht Ausschlag gebend und könnten daher nicht als Mindestvoraussetzung angesehen werden.
II.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl S. 214) für die Entscheidung über den Antrag zuständig, da es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen nur diejenigen Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammer, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Die Schwellenwerte sind in § 2 der Vergabeverordnung (VgV) national umgesetzt; für ein Verfahren nach der VOB beträgt dieser gem § 2 Nr. 4 VgV 5 Mio. Euro. Der geplante Gesamtauftragswert der Baumaßnahme in Höhe von etwa 1X Mio. Euro überschreitet diesen Wert deutlich.
c) Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Abs. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gem. § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in Bieter schützenden Rechten und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Als Bieterin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Auftragserteilung signalisiert. Die Vergabe des Auftrags ohne Berücksichtigung ihrer Nebenangebote an einen Konkurrenten erfolgte ihres Erachtens wettbewerbswidrig. Durch diese beschlossene Maßnahme des Auftraggebers droht ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen Auftrages.
e) Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach den §§ 107, 108 GWB. Der Antrag ist gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Dies erfolgte am 27.06.02 durch Fax.
f) Der Antrag erfüllt die Mindestanforderung an die Begründungspflicht. Gemäß § 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Antragstellerin bezeichnete den Auftraggeber als für die Vergabe des Auftrages verantwortliche Stelle. Unter Vorlage eines Rügeschreibens legte sie dar, aus welchen Gründen die beabsichtigte Vergabe ihres Erachtens nicht sachgerecht sei. Der von ihr aufgeführte Vorwurf (unzutreffende Verneinung der Gleichwertigkeit ihrer Nebenangebote) ist auch Gegenstand des Rügeschreibens.
g) Die Antragstellerin hat diesen Vergaberechtsverstoß auch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie wandte sich "ohne schuldhaftes Zögern" im Sinne des § 121 BGB an den Auftraggeber. Während das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.04.1999, Verg 1/99) dem Unternehmen in der Regel 2 Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist zur Rüge von einer Woche zu (Ingenstau/Korbion, Kommentar zum Vergaberechtsänderungsgesetz, § 107 Rdnr. 5).
Die Antragstellerin hat die Absicht des Auftraggebers, ihre Nebenangebote nicht zu bewerten, aus dem Absageschreiben gem. § 13 VgV vom 18.06.02 entnommen. Die Rüge am 21.06.02 war folglich unverzüglich.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihre Nebenangebote als gleichwertig mit in die Wertung einbezogen werden. Eine mögliche Rechtsverletzung aus § 13 VgV liegt ebenfalls nicht vor.
a) Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin wegen nicht ausreichender Information im Vorabinformationsschreiben gem. § 13 VgV liegt nicht vor. Es dürfen zwar keine übersteigerten Anforderungen an die Informationspflicht gestellt werden. So spricht bereits der Wortlaut des § 13 VgV davon, den "Grund" für die Nichtberücksichtigung anzugeben, und nicht von "Gründen" oder gar einer "Begründung". Daraus darf gefolgert werden, dass sich der Auftraggeber kurz fassen (OLG Düsseldorf, Beschl. 1 Verg 1 /02 v. 25.03.02) und auch Formulare verwenden darf. Darüber hinaus ist aber zu fordern, dass einem nicht berücksichtigter Bieter im Rahmen der Vorabinformation der Grund für die Nichtberücksichtigung der Nebenangebote mitgeteilt werden muss (VK Sachsen, Beschl. 1/SVK/85-01 v. 27.09.02). Dies ist in der ursprünglichen Vorabinformation unstreitig nicht erfolgt.
Ein derartiger Verstoß gegen § 13 VgV ist jedoch zum Einen heilbar (VK Sachsen, Beschl. 1/SVK/043-02 v. 13.05.02) und kann zum Anderen nicht (isoliert) zur Begründetheit eines Nachprüfungsantrags führen. Eine Heilung erfolgte vorliegend durch die Reaktion des Auftraggebers auf die Rüge der Antragstellerin (vom 21.06.02) mit Schreiben vom 26.06.02. Damit hat der Auftraggeber seine Obliegenheiten aus § 13 VgV ausreichend nachgeholt, denn an Hand der in diesem Schreiben gegebenen Begründung konnte die Antragstellerin ausreichend klar erkennen, aus welchen Gründen ihre Nebenangebote nicht berücksichtigt wurden.
b) Es bestehen keine formalen Gründe, die Nebenangebote nicht zu bewerten. In dieser Hinsicht sind sämtliche Anforderungen erfüllt. Der Auftraggeber hat die Abgabe von Nebenangeboten zugelassen, technische Nebenangebote sogar ohne die Abgabe eines Hauptangebotes. Die Antragstellerin hat sie auf besonderer Anlage gemacht und als solche gekennzeichnet und an der vom Auftraggeber dafür vorgesehenen Stelle aufgeführt (§ 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A). Solcher Art zulässige Nebenangebote sind gem. § 25 Nr. 4 VOB/A wie ein Hauptangebot zu werten. Die Nebenangebote der Antragstellerin sind ferner eindeutig und erschöpfend bei der Beschreibung der angebotenen Leistung, wie sie für das bei Nebenangeboten umgekehrte Verhältnis in § 9 VOB/A festgelegt sind (Ingenstau/Korbion, Rn. 87 zu § 25, Heiermann/Riedl/Rusam Rn. 98 ff zu § 25).
c) Die Vergabekammer hält jedoch die Entscheidung des Auftraggebers, die Nebenangebote der Antragstellerin als nicht gleichwertig zu bewerten, für sachgerecht. Sie hat bei der Beurteilung der Entscheidung des Auftraggebers zur Nichtbewertung der Nebenangebote auf Grund fehlender Gleichwertigkeit mit dem im Leistungsverzeichnis Ausgeschriebenen einen nur eingeschränkten Ermessensspielraum. Sie darf nur prüfen, ob der Auftraggeber das ihm eingeräumte Ermessen korrekt ausgeübt hat. Ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn
* das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde,
* nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,
* wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder
* der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden wäre (VK Sachsen, Beschl. 1/SVK/104-01 v. 08.11.01).
Der Beurteilungsspielraum des Auftraggebers ist folglich weit.
Gleichwertigkeit liegt immer dann vor, wenn ein Nebenangebot unter Abwägung aller Umstände wirtschaftlicher ist als das, was ausgeschrieben wurde. Wirtschaftlicher heißt, dass der Bietervorschlag entweder eine bessere Lösung darstellt und nicht teuerer ist oder eine gleichwertige Lösung darstellt und preislich günstiger ist (Heiermann/Riedl/Rusam Rn. 93 zu § 25). Ferner ist zu beachten, dass Gleichwertigkeit immer dann nicht vorliegen kann, wenn das Nebenangebot unberechtigt vom Leistungsverzeichnis abweicht und also wesentliche Festlegungen des Auftraggebers nicht einhält (VÜA Nordrhein-Westfalen, Beschl. 17/98 v. 02.06.98, Noch, Vergaberecht kompakt, 2. Aufl. S. 206, Heiermann/Riedl/Rusam, Rn. 87 zu § 25). Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber die separate Notbedienebene zwingend mit ausgeschrieben und damit eine wesentliche Festlegung getroffen. In der mündlichen Verhandlung hat sich auch herausgestellt, dass die beiden Systeme grundsätzlich etwas Verschiedenes sind. Der Auftraggeber hat auch klar gestellt, aus welchem Grund er diese Festlegung vorgenommen hat. Der Auftraggeber erklärte hierzu in der mündlichen Verhandlung, dass elektronische Geräte störungsanfälliger seien als elektromechanische. Auf Grund der hohen Anforderungen an die Gebäudeautomation (Langzeitversuche an Motoren) habe er größtmögliche Sicherheit für den Fall eines Ausfalls der Elektronik gewünscht. Folglich habe er die Notbedienebene elektromechanisch mit Relais, Schützen und Hebeln konzipiert. Das von der Antragstellerin im Nebenangebot Angebotene sei hingegen elektronisch und aus den ausgeführten Gründen weder gleichwertig noch gewünscht. Einwendungen gegen die zwingend vorgesehene separate Notbedienebene hätten gem § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB spätestens mit Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Folglich hat der Auftraggeber in sachgerechter Weise sein Ermessen dahin gehend eingeschränkt, dass er zwingend nur solche Nebenangebote werten darf, welche diese separate Bedienebene aufweisen. Damit hat er sich auch gleichzeitig dahin gehend festgelegt, dass er andere Nebenangebote ohne separate Notbedienebene gar nicht werten darf, weil er damit den Wettbewerb verfälschen würde: Bieter, welche entsprechend den Mindestvoraussetzungen die separate (und teurere) Notbedienebene angeboten hätten, würden gegenüber preiswerteren Anbietern der integrierten Notbedienebene benachteiligt (BayObLG, Verg 6/00 v. 24.10.2000, IBR 2001, S. 92; VK Sachsen, Beschl. 1/SVK/30-01 v. 14.05.02, IBR 2001, S. 690 sowie 1/SVK/024-02 v. 12.04.02).
Der Auftraggeber ist auch grundsätzlich frei bezüglich dessen, was er im Leistungsverzeichnis ausschreibt und was er als Mindestvoraussetzung fest legt, so lange dieses im weitesten Sinne sachgerecht ist. Die Vergabekammer konnte eine Sachwidrigkeit der Entscheidung des Auftraggebers bezüglich der Mindestvoraussetzung nicht feststellen, denn die Tatsache, dass Elektronik störungsanfälliger ist als Elektromechanik, kann nicht widerlegt werden.
d) Auf die Bedenken des Auftraggebers zum zweiten Nebenangebot der Antragstellerin kommt es vorliegend nicht mehr an. Die Antragstellerin hat nur bei Annahme ihrer beider Nebenangebote eine Chance, die Beigeladene preislich zu unterbieten.
e) Die Bedenken, welche der Auftraggeber nach nochmaliger Befassung mit der Angebotsbewertung anlässlich des Nachprüfungsantrags gegen Haupt- und Nebenangebot der Antragstellerin äußerte, sind ebenfalls sachgerecht. Die Antragstellerin hat sowohl im Hauptangebot als auch im Nebenangebot an Stelle des ausgeschriebenen Pentium-4 Hauptrechners einen Pentium-3-Rechner angeboten. Dies stellt eine Unterschreitung des ausgeschriebenen Standards dar, welche nicht Gegenstand eines Haupt- oder Nebenangebots sein darf (BayObLG a.a.O). Es kommt für die Bewertung dieses Sachverhaltes nicht darauf an, dass die Antragstellerin erklärt hat, dass die von ihr ebenfalls angebotene Software zur Gebäudeautomation mit der Kapazität eines Pentium-3-Rechners lauffähig ist. Ausgeschrieben war ein Pentium-4-Rechner, nach Angaben des Auftraggebers mit Blick auf die zukünftig Entwicklung. Dies ist nicht zu beanstanden, da ebenfalls sachgerecht.
III.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gem. § 128 Abs. 3 GWB zu tragen, da sie mit ihrem Antrag keinen Erfolg hatte. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Kammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die wirtschaftliche Bedeutung ist mit einem Auftragsvolumen von 0,X Mio. Euro so gelagert, dass die Mindestgebühr in Höhe von 2.500,-- Euro angemessen erscheint.
Die Gebühren sind unter Verwendung des beigefügten Zahlungsformulars binnen zwei Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, unter Verwendung des Buchungskennzeichens 0306.0460.0132 auf das Konto-Nr. 34 13 01 137 bei der Sparkasse Dresden, BLZ 850 551 42 einzuzahlen.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 118 Abs. 1 GWB).
Fett
Kriegesmann
Götzel
Der ehrenamtliche Beisitzer
hat auf eine Unterschrift verzichtet.
Diese ist entsprechend § 5 der
Geschäftsordnung der Vergabekammer
nicht notwendig.
VK Sachsen, 30.07.2002, 1 / SVK / 071 - 02
Bundesland
Sachsen
Fundstelle
IBR 11/2002 S. 630 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
17.02.2007