VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2020 

VK Sachsen, Beschluss vom 22.10.2020, 1 / SVK / 023 - 20

(Bieter obsiegt)
Stichwort:Losvergabe

Leitsatz (amtlich):

1. Die Antragsbefugnis ist auch ohne Angebotsabgabe gegeben und kann für sämtliche Vergaberechtsverstöße geltend gemacht werden, die den Antragsteller an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt haben, sofern es sich bei wertender Betrachtung dabei um gewichtige Vergaberechtsverstöße handelt. Der Antragsteller dokumentiert sein Interesse am Auftrag in solchen Fällen hinreichend durch vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag.

2. Nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Hiervon darf der öffentliche Auftraggeber gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB nur ausnahmsweise abweichen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Sinn und Zweck des Grundsatzes der Losvergabe ist es, die Chancen für eine erfolgreiche Teilnahme von kleinen und mittelständischen Unternehmen am Vergabeverfahren zu verbessern.

Entscheidungstext:

In dem Vergabenachprüfungsverfahren zur Vergabe von DNA Analysen

Verfahrensbeteiligte: pp.

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom 17. September 2020 am 22. Oktober 2020 durch die Vorsitzende Frau Regierungsoberrätin Kadenbach, die hauptamtliche Beisitzerin Frau Dipl.-Ök. Böhmke und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dipl.-Ing. (FH) Meiler beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in Ihren Rechten verletzt ist.

2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

3. Der Auftraggeber und die Beigeladene tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens gesamtschuldnerisch. Die Kosten werden auf xxx EUR festgesetzt. Der Auftraggeber ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

4. Der Auftraggeber und die Beigeladene tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Gründe:

I.

Mit Vergabebekanntmachung vom 19. Juni 2020 veröffentlichte der Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe des Auftrages DNA-Analysen. Der Gesamtauftragswert wurde gemäß Ziffer II 1.5 der Auftragsbekanntmachung auf 5.100.000 EUR geschätzt. Die Laufzeit des Vertrages wurde angegeben für einen Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2022. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 30. Juli 2020 benannt. Gemäß Ziffer III. 1.3 der Bekanntmachung und gemäß Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung war u. a. folgender Nachweis mit dem Angebot vorzulegen: „Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar).“

Ausweislich Ziffer 1 der Leistungsbeschreibung beinhalt der Auftrag folgende Aufgaben: „Es sind serologische Spuren/Vergleichsmaterialien, die im Rahmen von Ermittlungsverfahren [..] erhoben wurden, zu untersuchen und nach neuestem wissenschaftlichen Kenntnisstand unter Einhaltung strenger Qualitätssicherungsmaßnahmen DNA-Profile zu bestimmen. Es sind die STR-Systeme der deutschen DNA-Analysedateien [..] oder Teile davon zu typisieren. Geeignete DNA-Profile sind in einer für die DAD-Speicherung tauglichen Form abzuliefern. Über die Feststellungen sind gerichtsverwertbare Gutachten in deutscher Sprache durch Sachverständige im Sinne der §§ 72 ff. StPO zu erstellen. Im Regelfall sind die Kosten dieser Gutachten Bestandteil der Kalkulation. Für den Fall, dass der Gutachter als Sachverständiger in der Hauptverhandlung vor Gericht zum Einsatz kommt, richtet sich die Entschädigung für die Gutachten nach den Vorschriften der Justiz-VergütungsEntschädigungs-Gesetzes (JVEG).“

Unter Ziffer 3 der Leistungsbeschreibung heißt es weiter: „Ausgehend von dem Fallaufkommen der vergangenen Jahre wird seitens des X (XN) und der entsprechenden Polizeidirektion (PDen) XXXX und XX mit einem Gesamtauftragsvolumen von ca. 10.000 Fällen pro Kalenderjahr gerechnet, wobei jeder Fall im statistischen Mittel ca. 3 bis 4 Einzelspuren, - in besonderen Fällen auch Speichelproben von berechtigten und tatverdächtigten Personen für den direkten Abgleich - umfasst.“

Am 10. Juli 2020 wandte sich die Antragstellerin an den Auftraggeber und bemängelte, dass das Vergabeverfahren ohne Bildung von Teillosen mit einem Gesamtauftragsvolumen von ca. 10.000 Fällen pro Kalenderjahr vorgesehen sei und monierte damit einen Verstoß gegen § 97 Abs. 4 GWB. Weiter monierte sie, dass die Forderung eines Nachweises zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) sachlich nicht gerechtfertigt sei, sondern insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen unangemessen benachteilige.

Schließlich monierte sie, dass der Auftrag auf die Beigeladene, die derzeitige Auftragnehmerin des Auftraggebers und Marktführerin, zugeschnitten sei. Abschließend wies sie darauf hin, dass sie nach ISO/IEC 17025:2018 zertifiziert sei, was bisher von allen anderen öffentlichen Auftraggebern akzeptiert worden wäre.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 wies der Auftraggeber die erhobenen Rügen zurück und führte aus, dass eine Gesamtvergabe aus wirtschaftlich-technischen Gründen erforderlich gewesen sei. „Insbesondere qualitative, logistische, abrechnungstechnische, abrechnungsorganisatorische und elektronische Gründe“ hätten ihn dazu bewogen, die Leistungen als Gesamtlos auszuschreiben. Die einzelnen Beweggründe habe er auch im Vorfeld der Bekanntmachung dokumentiert. Weitere Beweggründe wurden in dem Schreiben nicht genannt. Im Übrigen verwies er auf seine Verwaltungspraxis aus den Vorgängerausschreibungen aus dem Jahr 2017. Das Informations-Management-System sei zudem aus fachlicher Sicht gefordert worden, um ein ausreichendes Schutzniveau für IT-Systeme zu erreichen. Es solle eine angemessene Qualität digitaler Auskunftssysteme in der Untersuchungsstelle - insbesondere bei Hochdurchsatzsystemen erreicht werden. Die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung enthielten zudem den Zusatz „oder vergleichbar“, so dass Alternativen nicht von vorn herein ausgeschlossen worden seien.

Mit weiterem Rügeschreiben vom 28. Juli 2020 vertiefte und ergänzte die Antragstellerin ihre Vergaberügen. Sie bemängelte insbesondere, dass dem Schreiben des Auftraggebers vom 20. Juli 2020 nicht zu entnehmen sei, welche konkreten technischen und/oder wirtschaftlichen Gründe nach der behaupteten umfassenden Abwägung zu Gunsten der Gesamtlosvergabe überwiegen sollen. Im Hinblick auf den geforderten Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems verwies sie zudem darauf, dass gemäß den Ausschreibungsunterlagen lediglich eine Verarbeitung anonymisierter und nicht personenbezogener Daten stattfinde, so dass ein Bedürfnis für ein besonderes Schutzniveau für IT-Systeme nicht zu erkennen sei.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2020 wies der Auftraggeber abermals das Rügebegehren zurück und teilte zudem mit, dass im Vergabeverfahren auch die Bildung von Bietergemeinschaften möglich sei, ebenso eine Eignungsleihe.

Nach Nichtabhilfe ihres Rügebegehrens beantragte die Antragstellerin sodann am 3. August 2020 bei der erkennenden Vergabekammer die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Hierzu beantragte sie u.a.:

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die verfahrensgegenständliche Ausschreibung in ihren Rechten verletzt wird;

2. dem Antragsgegner zu untersagen, in dem offenen Verfahren zur Durchführung von DNA-Analysen, Az. 15-0459/24/5, einen Zuschlag zu erteilen und dem Antragsgegner aufzugeben, für den Fall fortbestehender Vergabeabsicht die verfahrensgegenständlichen Leistungen erneut unter Aufteilung derselben in Teillose bei einer angemessenen Loslimitierung, unter Verzicht auf folgenden Eignungsnachweis:

„Nachweis zum Betrieb eines Informationssicherheitsmanagementsystems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar), auszuschreiben und im Übrigen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Wettbewerb zu stellen;

3. hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Verletzung der Bieterrechte der Antragstellerin zu verhindern;

Zur Begründung trug sie im Wesentlichen die gleichen Argumente vor wie im Rügeschreiben. Sie legte zudem dar, dass sie zwar in der Lage sei, das ausgeschriebene Gesamtauftragsvolumen von 10.000 Fällen pro Kalenderjahr aufgrund ihrer bisherigen Geräte- und Personalausstattung durchzuführen, jedoch nur, sofern sie während der Vertragslaufzeit keine anderweitigen Aufträge annehme. Sie habe jedoch noch kürzlich ein anderweitiges Angebot im Rahmen einer anderen öffentlichen Ausschreibung abgegeben, da sie sich nicht darauf verlassen könne, in diesem Verfahren den Zuschlag zu erhalten. Im Übrigen würde sie sich in einem nicht mehr erträglichen Maße von dem Auftraggeber (wirtschaftlich) abhängig machen. Sollte der streitgegenständliche Auftrag hinter den angekündigten 10.000 Fällen zurückbleiben oder aber - aus welchen anderen Gründen auch immer - nicht (vollständig) durchgeführt werden, wäre es für sie ersichtlich nicht möglich, kurzfristig einen Ersatzauftrag zu erhalten. Zudem sei es ihr innerhalb der Angebotsfrist bereits objektiv nicht möglich gewesen, ein ISMS-System gemäß BSI 100/200-1 oder ISO 27001 zu implementieren, um auf dieser Grundlage den „Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems“ zu führen. Alleine für das ISMS-Handbuch würden Kosten in Höhe von ca. 5.000 EUR entstehen. Weiter legte sie dar, dass sie am 30. Juli 2020 innerhalb der geltenden Angebotsfrist ein Angebot abgegeben habe.

Am 6. August 2020 stellte sie dahingegen klar, dass ihr Angebot auf der Vergabeplattform E-Vergabe am 30. Juli 2020 aufgrund eines Anwendungsfehlers wohl nicht hochgeladen wurde.

Sie betonte, dass dadurch gleichwohl die Antragsbefugnis nicht berührt werde, da sie hier einen Verstoß gegen das Gebot zur losweisen Vergabe nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB gerügt habe und insoweit geltend mache, hierdurch an einer Abgabe eines Erfolg versprechenden Angebotes gehindert worden zu sein. Nach ganz überwiegender Rechtsauffassung bedürfe es für die Bejahung der Antragsbefugnis nicht der Abgabe eines Angebotes. Ein Antragsteller dokumentiere in einem solchen Fall sein unmittelbares Interesse an dem Auftrag vielmehr in der Regel durch die zuvor abgegebene Vergaberüge. Sei aber die Abgabe eines Angebotes für die Bejahung der Antragsbefugnis nicht erforderlich, so sei gleichfalls unschädlich, wenn ein verspätetes, formwidriges oder unvollständiges Angebot abgegeben werde.

Am 5. August 2020 nahm der Auftraggeber zum Sach- und Streitstand Stellung und beantragte, den Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis zurückzuweisen.

Richtig sei, dass sich die Antragstellerin vorliegend zwar am 29. Juni 2020 im System registriert habe, gleichwohl sei aber festzustellen, dass sie kein Angebot abgegeben und hochgeladen habe. Vor diesem Hintergrund sei der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, da der Antragstellerin die Antragsbefugnis fehle. Sofern ein Antragsteller keine Chance habe, den Auftrag zu erhalten, so fehle ihm in diesem Falle die Antragsbefugnis. Vor diesem Hintergrund könne die Frage der gesamten Losvergabe und der Eignungsnachweise bereits dahingestellt bleiben, da es auf diese Frage nicht mehr ankäme. Die Antragstellerin sei bereits auf Grund eines Verstoßes gegen § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV zwingend vom Verfahren auszuschließen und habe keine Chance auf den Zuschlag. Vor diesem Hintergrund regte der Auftraggeber an, über das Vergabeverfahren ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten zu entscheiden.

Am 2. September 2020 ergänzte und vertiefte der Auftraggeber sodann seinen bisherigen Antrag auf Abweisung des Nachprüfungsantrages. Abermals legte er dar, dass der Antragstellerin bereits die Antragsbefugnis fehle, da ihr Angebot nicht form- und fristgerecht eingegangen sei und sie die erforderlichen Eignungsnachweise nicht erbracht habe. Sofern diese nachträglich argumentiere, dass es auf ein form- und fristgerechtes Angebot nicht ankomme und allein die vorherige Vergaberüge ausschlaggebend sei, so sei ihr Vortrag treuewidrig und höhle die Vorschrift nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV aus. Erst nachdem ihr Versuch der form- und fristgerechten Zustellung eines Angebotes fehlgeschlagen sei, solle es nicht mehr darauf ankommen und eine vorherige Vergaberüge für den Nachweis der Antragsbefugnis ausreichen. Im Umkehrschluss könne, wenn dies richtig sei, das Erfordernis eines form- und fristgerechten Angebotes durch die rechtzeitige Absendung einer Rüge umgangen bzw. geheilt werden. Der fehlgeschlagene Versuch einer form- und fristgerechten Angebotsabgabe, könne jedoch nicht nachträglich geheilt werden und infolge dessen könne die Antragstellerin nach § 57 VgV Abs. 1 Nr. 1 VgV ohnehin nicht den Zuschlag erhalten.

Der Antragstellerin fehle auch deshalb die Antragsbefugnis, weil sie wegen fehlendem Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems keine Chance auf den Zuschlag habe. In der Bekanntmachung sei für den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Nachweis zum Betrieb eines Informations-SicherheitsManagement-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informations-SicherheitsRichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar) gefordert gewesen. Auf eine entsprechende Bieteranfrage habe der Auftraggeber sämtlichen Bietern im Wettbewerb mitgeteilt, dass zum Nachweis nicht zwingend das Zertifikat einer externen Zertifizierungsstelle vorgelegt werden müsse, sondern eine Eigenerklärung zum Nachweis eines entsprechenden ISMS sowie dessen Beschreibung in Grundzügen ausreiche.

Als Nachweis für das geforderte Informations-Sicherheits-Management-System habe die Antragstellerin zusammen mit ihrem Angebot einen so genannten VdS Quickcheck für Cyber Security vorgelegt. Dieser Quickcheck sei lediglich ein Überblick anstehender Aufgaben für den Aufbau eines ISMS. Die Umsetzung der Vorgaben würde damit nicht bestätigt. Folglich sei nach fachlicher Prüfung der geforderte Nachweis zu ISMS nicht erbracht worden.

Sofern die Antragstellerin argumentiere, dass kein anderes Land eine solche Zertifizierung fordere, so sei ihr Vortrag falsch. In der vergleichbaren Ausschreibung der Hansestadt Hamburg, Behörde für Inneres und Sport/Polizei sei ebenfalls eine Zertifizierung gemäß DIN EN ISO/IEC 27001 oder vergleichbar gefordert worden. Im Ergebnis habe die Antragstellerin nicht den Nachweis eines ISMS erbracht. Sie könne wegen Verstoßes nach § 57 Abs. 1 Ziffer 2 VgV ohnehin nicht den Zuschlag erhalten. Unabhängig davon sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet.

Vorliegend rechtfertigten konkrete projektbezogene Besonderheiten die Gesamtlosvergabe. Der Vergleich mit anderen Bundesländern, die das Teillosverfahren umgesetzt hätten, so in Bayern und NRW, hätte gezeigt, dass ein erheblicher Mehraufwand bei der routinemäßigen Umsetzung der Fremdvergabe mit mehreren Untersuchungsstellen als Vertragspartner betrieben würde. Das betreffe im Wesentlichen die Punkte Qualitätskontrolle, Controlling und Zuweisung. Dieser Mehraufwand würde in den beiden Bundesländern mit Teillosverfahren über eine zentrale Fremdvergabestelle im LKA abgefangen, die personell mit mehreren Bürokräften ausgestattet sei. Der Stellenplan und der Haushaltsplan des Freistaates X erlaubten eine solche Konstellation nicht. Daher würden im Freistaat X die DNA-Proben nicht bei einer Behörde gebündelt, die dann den Auftrag mit verschiedenen vertragsgebundenen Untersuchungsstellen abwickle. Vielmehr schickten im Freistaat X jede Polizeidirektion und das LKA seine Proben direkt an die eine vertraglich gebundene Untersuchungsstelle. Die jeweilige Dienststelle habe dann die Vertragsabwicklungen, insbesondere die Qualitätskontrolle und das Controlling, mit dieser Firma in eigener Verantwortung sicherzustellen. Sie werde nicht durch eine zentrale Fremdvergabestelle entlastet. Um die Dienststellen arbeitsorganisatorisch nicht noch zusätzlich durch mehrere Zulieferwege, verschiedene Rechnungsmodalitäten und verschiedene Anlieferungen von Datensätzen an die DNAAnalysedatei infolge von mehreren Vertragspartnern zu belasten, habe sich der Auftraggeber für eine Gesamtlosvergabe entschieden. Die aufgeführten Gründe habe er in seiner E-Mail vom 15. April 2020 dokumentiert und auf dieser Grundlage eine Entscheidung zu Gunsten einer Gesamtlosvergabe gefällt. Infolge der dezentralen Arbeitsorganisation in den Polizeidirektionen und dem LKA würde eine Teillosvergabe unter Einbeziehung verschiedener Untersuchungsstellen zu einem erheblichen Mehraufwand für die einzelnen Behörden führen.

Soweit die Antragstellerin darauf verweise, dass die DNA-Analysen nach identischen Standards erfolgten und insoweit eine Vergleichbarkeit auch im Falle einer Teillosvergabe ohne Einschränkung gewährleistet sei, so werde dem aus fachlicher Sicht widersprochen. Labore, welche forensische DNA-Analysen anbieten würden, müssten gemäß DIN ISO 17025 akkreditiert sein. Diese Norm beschreibe aber im Wesentlichen lediglich die Etablierung und den Betrieb eines Qualitäts-Management-Systems für Prüflabore. Eine Standardisierung für forensische DNA-Analysen sei durch diese Norm weder beabsichtigt noch möglich. Die Untersuchung molekular-genetischer Spurenlagen im Strafverfahren eröffne infolge der fehlenden Standardisierung insbesondere Freiheiten bezogen auf die Verwertbarkeit von Spuren und die unterschiedliche technische Ausstattung, abhängig davon, welche Cut-offWerte laborintern festgelegt seien. Diese Parameter lege jedes Labor in Abhängigkeit seiner technischen Ausstattung selbst fest und könnten daher nicht Vorgaben einer Leistungsbeschreibung sein.

Ein Labor mit hohen Cut-off-Werten könne früher auf kostenintensive fortführende Analysen verzichten und generiere damit weniger häufig verwertbare Ergebnisse. Ein anderes Labor agiere mit einem geringeren Cut-off-Wert und führe entsprechend häufiger Proben bis zum Ende der methodischen Abfolge aus und weise daher häufiger verwertbare Ergebnisse aus. Auch die technische Ausstattung mit Blick auf Pipettierroboter, Real-Time-Geräte, PCRCycler und Sequenzer und deren Systemparameter hätten hohen Einfluss auf die Analyseergebnisse. Es sei jedoch nicht möglich, im Rahmen der Leistungsbeschreibung die Beschaffung und Anwendung bestimmter Technik vorzuschreiben.

Die aufgeführten Gründe, weshalb die Laborergebnisse nicht uneingeschränkt vergleichbar seien, habe der Auftraggeber im Vorfeld der Ausschreibung in seiner E-Mail vom 15. April 2020 unter der Formulierung „ggf. unterschiedliche Qualität der Gutachten“ zusammengefasst und in seiner Entscheidung zu Gunsten der Gesamtlosvergabe berücksichtigt. Im Übrigen käme es bei der Entscheidung zu Gunsten einer Gesamtlosvergabe darauf an, ob der Auftraggeber auf der Grundlage einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung entschieden habe und die Entscheidung nicht auf einer Fehlbeurteilung (namentlich Willkür) beruhe. Der Auftraggeber schreibe seit 2014 die DNA-Analysen als Gesamtlos-vergaben aus und übe insoweit eine ständige Verwaltungspraxis aus. Dieser bisherigen Verwaltungspraxis sei er gefolgt und habe auch im Jahr 2020 die Gesamtlosvergabe gewählt. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass das Ausschreibungsvolumen im Verhältnis zum Jahr 2017 reduziert wurde. Während im Jahr 2017 jährlich noch ca. 12.000 Fälle bearbeitet wurden, kalkuliere der Auftraggeber nunmehr nur noch mit jährlich 10.000 Fällen.

Zusammenfassend sei festzustellen, dass infolge der dezentralen Arbeitsorganisation und der fehlenden Vergleichbarkeit von Laboren zugunsten einer Gesamtlosvergabe entschieden werden konnte.

Den Nachweis eines Informations-Sicherheits-Management-Systems, welches die anerkannten Standards (wie BSI 100/200-1 oder ISO 27001) erfülle, habe der Auftraggeber gefordert, um ein ausreichendes Schutzniveau für IT-Systeme zu erreichen. Es solle aus fachlicher Sicht eine angemessene Qualität digitaler Auskunftssysteme in der Untersuchungsstelle, insbesondere bei Hochdurchsatzsystemen, erreicht werden. Die Forderung stehe mit dem Auftragsgegenstand auch in Verbindung und zu dem Auftragsgegenstand in einem angemessenen Verhältnis. Zu vergegenwärtigen sei, dass im Rahmen der DNA-Analysen Daten erhoben und verarbeitet würden, die aus dem Polizeibereich stammten. Die Verwaltung polizeilicher Daten und Informationen, die der informationellen Selbstbestimmung unterlägen, verlangten auch bei externen Auftragnehmern ein anspruchsvolles und stabiles IT-System. Es müsse gewährleistet sein, dass die übergebenen Daten „sicher“ seien. Hierzu existierten mit dem BSI-Grundschutz 100 und der ISO 27001 zwei Quasi-Standards, auf deren Grundlage ein IT-System entsprechend zertifiziert werden könne. Ein angemessenes Verhältnis zum Auftragsgegenstand bestünde deshalb, um die gleichen Anforderungen an ein polizeiliches DNA-Labor zu erfüllen, denn für die Polizei gelten entsprechende Vorgaben analog. Im Übrigen entspräche dieser Nachweis auch Anforderungen vergleichbarer Ausschreibungen in anderen Bundesländern. So habe etwa die Hansestadt Hamburg für DNA-Analysen ebenfalls eine Zertifizierung nach ISO 27001 gefordert. Zudem akzeptiere der Auftraggeber auch einen vergleichbaren Nachweis. Sofern die Antragstellerin argumentiere, der Auftraggeber hätte sich nicht über Alternativen zur Vergleichbarkeit geäußert, so sei dieser Vortrag falsch, denn die Frage der Vergleichbarkeit sei Gegenstand einer Bieteranfrage gewesen, die der Auftraggeber am 26. Juni 2020 beantwortet habe.

Mit Beschluss vom 21. August 2020 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Am 2. September 2020 nahm die Antragstellerin abermals zum Sach- und Streitstand Stellung und wies explizit darauf hin, dass die vom Auftraggeber erstellte Dokumentation (Antrag zur Durchführung einer Vergabe entsprechend Hauserlass 03/2018) sowie der von ihm geführten internen E-Mail-Korrespondenz weder eine anforderungsgerechte Abwägung der für und gegen eine Losvergabe sprechenden Gründe noch das Vorliegen von Gründen, die gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB ausnahmsweise eine Gesamtlosvergabe rechtfertigen könnten, zu entnehmen gewesen sei. Vielmehr sei dem Auftraggeber offensichtlich bereits vor der Ausschreibung klar gewesen, dass aufgrund der gewählten Gesamtvergabe mittelständische Bieter keine Aussicht auf Einreichung eines erfolgversprechenden Angebotes hätten. Hierzu verwies die Antragstellerin auf eine E-Mail vom 15. April 2020 sowie auf eine E-Mail vom 16. April 2020. Die auftraggeberseits bemühten arbeitsorganisatorischen Gründe seien solche, die nach herrschender Rechtsprechung und Literaturmeinung ohnedies typischerweise mit einer Losvergabe verbunden und damit nicht zu berücksichtigen seien. Koordinierungsaufgaben oder sonstige organisatorische Mehraufwendungen oder die Vermeidung von Schnittstellenproblematiken allein seien nicht geeignet, eine fehlende Teillosvergabe zu rechtfertigen.

Sodann führte die Antragstellerin dezidiert zu einzelnen Bundesländern aus, die jeweils Teillosvergaben durchgeführt hätten. Zudem verwies sie darauf, dass einer E-Mail des Auftraggebers vom 15. April 2020 zu entnehmen sei, dass als Nachteil einer losweisen Vergabe thematisiert würde, dass in einem solchen Fall „mehrere Zulieferwege“ entstehen würden. Es sei zu betonen, dass auch dieser Gesichtspunkt weder in NRW noch in Bayern maßgeblich dazu geführt hätte, von Losvergaben abzusehen. Tatsächlich holten die einzelnen Auftragnehmer in Bayern die Proben bei der jeweiligen Polizeidirektion, auf die sich das Gebietslos bezöge, ab. Soweit zudem in der E-Mail vom 15. April 2020 thematisiert würde, dass im Falle einer losweisen Vergabe „verschiedene Rechnungsmodelle zu beachten seien“, so sei nicht erkennbar, was hiermit gemeint sei. In welcher Weise die Rechnungsstellung zu erfolgen habe, sei unter Ziffer 7 der Leistungsbeschreibung festgelegt. Ein besonderer organisatorischer Aufwand im Falle einer Aufteilung in Lose sei nicht ersichtlich. Ebenfalls sei nicht akzeptabel, dass als organisatorischer Gesichtspunkt für eine Gesamtvergabe die Anlieferung von Datensätzen an die DNA-Analysedatei genannt würde. Die DNA-Analysedatei werde vom BKA in Wiesbaden geführt. In NRW verschickten die einzelnen Polizeipräsidien die durch den jeweiligen Auftragnehmer erstellten DNA-Profile zunächst an das LKA Düsseldorf zur Prüfung, welches dann die DNA-Profile zur Aufnahme in die DNA-Analysedatei weiterleite. In allen Bundesländern seien die jeweiligen Landeskriminalämter ebenfalls für die Weiterleitung an das Bundeskriminalamt zuständig.

Soweit der Auftraggeber die Qualität und Vergleichbarkeit der Proben anführe, so sei auch dieses Argument nicht überzeugend. Die Leistungsbeschreibung enthalte detaillierte Vorgaben für die durch den Auftragnehmer einzuhaltenden technischen Standards und die Art und Weise der auszuführenden Leistungen sowie sonstige Anforderungen an die Fachkunde, das Personal und die räumlichen und technischen Ausstattungen. Erhebliche qualitative Abweichungen, die zu einer fehlenden Vergleichbarkeit der Arbeitsresultate unterschiedlicher Auftragnehmer führen könnten, seien daher nicht zu erwarten.

Eine weitere E-Mail des Auftraggebers vom 29. Juli 2020 sei in Bezug auf das Kostenargument ebenfalls instruktiv. In dieser E-Mail stehe, dass eine detaillierte Darstellung der Aufwände, ggf. in Abstimmung mit anderen Bundesländern, in der Kürze der Zeit nicht möglich sei. Es werde dort darauf hingewiesen, dass die einheitliche Verfahrensweise für alle Polizeidirektionen durch das Agieren mehrerer Anbieter in einem Bundesland zweifellos erschwert würde. Solche Erwägungen seien aber nach der Rechtsprechung nicht geeignet, um eine Gesamtlosvergabe zu rechtfertigen. Schließlich führte die Antragstellerin aus, dass aus dem Aktenauszug und den darin festgehaltenen Erwägungen ersichtlich sei, dass der geforderte Eignungsnachweis sachlich weder gerechtfertigt noch verhältnismäßig sei. In einer E-Mail vom 16. Juli 2020, 16:03 Uhr, werde vielmehr abstrakt auf Anforderungen des technischen Datenschutzes verwiesen, die völlig unabhängig von der Art der verwalteten Daten seien. Diese Aussage sei unverständlich.

Am 10. September 2020 nahm die Beigeladene zum Sach- und Streitstand Stellung und beantragte, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Der Antrag der Antragstellerin sei bereits unzulässig, da sie durch die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht gehindert worden sei, ein eigenes Angebot abzugeben. Insbesondere habe die von ihr gerügte unterlassene Unterteilung in Lose nicht zur Folge, dass sie kein Angebot hätte abgeben können. Der vorliegende Auftrag könne unschwer von mittelständischen Unternehmen ausgeführt werden. Dies werde indiziell durch die Tatsache belegt, dass entsprechend den Ausführungen des Auftraggebers zwei verwertbare Angebote und zusätzlich ein (nicht form- und fristgerechtes) Angebot der Antragstellerin vorlägen. Damit seien insgesamt schon drei Marktteilnehmer in der Lage gewesen, ein ausschreibungsgerechtes Angebot abzugeben. Nach Kenntnis der Beigeladenen führten insbesondere die Bundesländer Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen keine Losaufteilungen durch. Zudem begründe der Umstand, dass sich die Antragstellerin bei einer Losaufteilung bessere Chancen jedenfalls für einen Teilauftrag ausrechne, keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer Losausschreibung. Der öffentliche Auftraggeber sei nach § 97 Abs. 4 GWB nicht verpflichtet, eine Ausschreibung so zuzuschneiden, dass bestimmte Wirtschaftsteilnehmer oder deren einzelwirtschaftliche Interessen bedient würden. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Es bestünde schon kein Anspruch auf Losteilung.

Als wirtschaftliche Gründe im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB sei insbesondere zu beachten, dass sich in der Labordiagnostik bei vielen gleichen Proben die Untersuchungen günstiger durchführen ließen als für weniger Proben. Gründe hierfür seien der bessere Einkaufspreis für größere Mengen an Reagenzien, bessere Möglichkeit zur Automatisation bei vielen gleichen Proben sowie bessere Auslastung der Geräte bei einer höheren Anzahl von Proben. Schließlich könnten die Kosten für den administrativen Aufwand für die Verwaltung eines Auftrages auf eine höhere Anzahl von Proben verteilt werden. Der Overhead würde prozentual geringer werden.

Auch der Vorwurf, dass der Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits Management-Systems ungerechtfertigt sei, sei nicht begründet. Verschiedene andere Bundesländer (so beispielsweise Hamburg oder Sachsen-Anhalt) würden ebenfalls das ISMS fordern. Zudem handele es sich auch nicht um eine reine Datenschutzthematik, sondern um die Fragen der Informations-, insbesondere IT-Sicherheit. Durch die Forderung nach einem ISMS solle sichergestellt werden, dass IT-basierte Auswertungen der DANN Analyseleistungen durch hohe Sicherheitsstandards geschützt seien und nicht etwa durch Ransomeware-Attacken gefährdet würden. Die Beigeladene sei im Sommer 2019 Opfer einer solchen Ransomeware-Attacke gewesen. Wegen ihrer professionellen IT-Struktur habe sie jedoch keine Daten verloren. Ebenso habe kein Datendiebstahl stattgefunden. Vor diesem Hintergrund sei die Forderung nach dem ISMS sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig. Ein Verstoß gegen § 122 GWB Abs. 4 liege nicht vor.

Ebenfalls am 10. September 2020 nahm die Antragstellerin vertiefend und ergänzend zum Streitstand Stellung. Sie verwies abermals darauf, dass ein Bieter, der geltend mache, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebotes gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, zur Begründung seines Auftragsinteresses kein Angebot abgeben müsse, sondern dieses Interesse bereits durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag dokumentieren würde. Sei jedoch schon die Abgabe eines Angebotes für die Antragsbefugnis nicht erforderlich, so sei auch die Abgabe eines verspäteten, formwidrigen oder unvollständigen Angebotes unschädlich. Ihr fehle schließlich auch nicht die Antragsbefugnis, weil sie wegen fehlenden Nachweises zum Betrieb eines Informationssicherheitsmanagementsystems keine Chance auf den Zuschlag habe, denn auch diesbezüglich sei vorgetragen, dass die Forderung nach Nachweis eines ISMS gegen § 122 Abs. 4 GWB verstoße und daher vergaberechtswidrig sei. Soweit der Auftraggeber lediglich behaupte - ohne dies jedoch zu begründen oder zu konkretisieren -, dass „der Vergleich mit anderen Bundesländern" gezeigt habe, dass durch die Vergabe an mehrere Auftragnehmer in den Bereichen Qualitätskontrolle, Controlling und Zuweisung ein erheblicher Mehraufwand entstehe, sei dies zu bestreiten. Worin dieser Mehraufwand im Vergleich zu einer Gesamtvergabe bestehe, sei dem Schriftsatz des Auftraggebers vom 02.09.2020 nicht zu entnehmen. Unverständlich sei zudem, was er meine, wenn er auf S. 4 des Schriftsatzes ausführe, bei einer losweisen Vergabe sei eine „Ungleichbehandlung der Behörden nicht ausgeschlossen". Entsprechendes gelte für die Aussage, die „Zusammenarbeit mit unterschiedlichen Untersuchungsstellen gestalte sich unterschiedlich". Sodann führte die Antragstellerin abermals dezidiert zu der Vergabepraxis in anderen Bundesländern aus.

Sie resümierte, dass es nicht zutreffe, dass der angebliche Mehraufwand durch eine Teillosvergabe in NRW und Bayern über eine zentrale Vergabestelle im LKA abgefangen werde, die personell mit mehreren Sachverständigen und Bürokräften ausgestattet sei. Auch soweit der Auftraggeber die Entscheidung für eine Gesamtvergabe zudem mit einer nicht uneingeschränkten Vergleichbarkeit der Labore begründe, lege er nicht dar, was er unter einer „uneingeschränkten Vergleichbarkeit" verstehe und warum diese im Hinblick auf den Gegenstand der Vergabe hier zwingend erforderlich sein soll.

Soweit der Auftraggeber geltend mache, der forensischen DNA-Analyse liege kein standardisiertes Verfahren zugrunde da es weder eine Norm noch andere rechtlich bindende Vorschriften gebe, die die molekulargenetische Begutachtung forensischer Spuren regele und auch in der Leistungsbeschreibung seien entsprechende Vorgaben nicht darstellbar, so dass die Laborergebnisse im Falle einer Losvergabe nicht vergleichbar seien, so sei darauf zu verweisen, dass er es selbst für notwendig erachte, dass Labore, die forensische DNA-Analysen anböten, gemäß DIN ISO 17025 zertifiziert seien. Zudem würde in den Vergabeunterlagen die Art und Weise der DNA-Analysen genau beschrieben. So heiße es in Ziff. 1 der Leistungsbeschreibung:

„Es sind serologische Spuren- und Vergleichsmaterialien, die im Rahmen von Ermittlungsverfahren .... erhoben wurden, zu untersuchen und nach neuestem wissenschaftlichen Kenntnisstand unter Einhaltung strenger Qualitätssicherungsmaßnahmen DNA-Profile (DNA Identifizierungsmuster) zu bestimmen. Es sind die STR-Systeme der Deutschen DNA-Analyse-Datei (DAD) (gegenwärtig SE33, D21, S11, vWA, TH01, FGA, 03S1358, D8S1179, D18S51, D1S1656, D2S441, D10S1248, D12S391, D22S1045, D16S539, D2S1338, D19S433 und Amelogemin) oder Teile davon zu typisieren.”

Zudem sei in der Leistungsbeschreibung im Abschnitt „5. Pflichten des Auftragnehmers" detailliert geregelt welche Anforderungen an Transport und Lagerung der Asservate, Spurensuche und -sicherung etc. gestellt würden.

Soweit zudem auftraggeberseits ins Feld geführt werde, die methodische Abfolge diverser Analyseschritte sei „gekennzeichnet von laborinternen Parametern (sog. Cut-Off-Werte), deren Erreichen bzw. Überschreiten die weitere Bearbeitung von Proben beeinflussen" würden, wobei diese Parameter jeder Auftragnehmer in Abhängigkeit von seiner technischen Ausstattung selbst festlege, weshalb sie nicht Gegenstand einer Leistungsbeschreibung sein könnten, so sei auch dem zu widersprechen. Ein Auftraggeber habe es im Rahmen der Ausschreibung durchaus in der Hand, konkrete Anforderungen an den Ablauf und die Durchführung (Schwellenwerte/Cut-Off-Werte) des Verfahrens zum Nachweis geringer Mengen an menschlicher Zellkern-DNA festzusetzen und dieses Verfahren zu überprüfen.

Im Ergebnis sei festzustellen, dass der Auftraggeber seinen sicherlich nur eingeschränkt überprüfbaren Bewertungsspielraum hinsichtlich des Abweichens von einer Losvergabe überschritten habe. Die nunmehr im Vergabenachprüfungsverfahren zur Begründung der Gesamtvergabe angeführten Gründe beruhten, soweit sie überhaupt inhaltlich nachvollziehbar seien, auf einer unvollständigen bzw. unzutreffenden Sachverhaltsermittlung und damit auf Beurteilungsfehlern. Letztlich bestätigten sie das Bemühen des Antragsgegners, das Vergabeverfahren auf die Beigeladene zuzuschneiden. Die Entscheidung für eine Gesamtvergabe erscheine letztlich willkürlich. Zudem liege ein Dokumentationsmangel vor. Dem in der Vergabeakte befindlichen Dokument („Antrag zur Durchführung einer Vergabe entsprechend Hauserlass 03/2018”) seien weder die nunmehr ins Feld geführten Gründe noch die erforderliche Abwägung zwischen dem Gebot der Fachlos-/Teillosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründe ausreichend niedergelegt. Der nicht näher erläuterte Hinweis auf eine angeblich nicht mögliche „paritätische" Losverteilung auf die Polizeidirektionen und das LKA und eine angeblich nicht gewährleistete Vergleichbarkeit der Analysen genüge nicht. Der Auftraggeber habe die erforderliche Abwägung im Nachprüfungsverfahren auch nicht nachgeholt.

Am 15. September 2020 erweiterte die Beigeladene ihren bisherigen Vortrag und vertrat abermals die Auffassung, dass der Antragstellerin bereits die Antragsbefugnis im Hinblick auf die von ihr beanstandete unterbliebene Losunterteilung und Loslimitierung fehle. Diese habe durch ihre – wenngleich auch gescheiterte – Angebotsabgabe bekundet, sie sei leistungsfähig und wie mit Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich ausgeführt, auch in der Lage, das Auftragsvolumen zu bearbeiten. Es komme bei § 97 Abs. 4 GWB lediglich darauf an, ob der Leistungsumfang für mittelständische Unternehmen zu bewältigen ist, ohne überwiegende Teile des Auftrags über Nachunternehmer etc. abwickeln zu müssen. Die Antragstellerin sei durch die unterbliebene Losunterteilung und Loslimitierung mithin nicht an der Einreichung eines „chancenreichen" Angebots gehindert gewesen. Eine Losunterteilung hätte ihre Chancen nicht erhöht, zumal einziges Zuschlagskriterium der Preis gewesen sei. Könne sie sich in dem ungeteilten Auftrag preislich nicht durchsetzen, werde ihr dies auch bei einer Teillosbildung nicht gelingen. Der Losteilungsgrundsatz nach § 97 Abs, 4 GWB solle lediglich den Zugang zum Vergabeverfahren eröffnen, der Zweck der Norm liege nicht darin, per se auch einen Zugang zu einem Auftrag zu eröffnen.

Sodann wies die Beigeladene darauf hin, dass der Antragstellerin auch deshalb die Antragsbefugnis fehle, weil der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 6.2 zu entnehmen sei, dass es sich bei mindestens einem verantwortlichen Mitarbeiter des Bieters /Auftragnehmers um einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gem. § 81 f) StPO handeln müsse. Es sei aber nicht ersichtlich, dass ein Mitarbeiter der Antragstellerin ein solcher öffentlich bestellter oder vereidigter Sachverständiger wäre. Entsprechende Hinweise würden sich weder auf der Website der Antragstellerin finden, noch würden sich die Namen etwaiger Verantwortlicher der Antragstellerin in der Sachverständigenliste der IHK finden.

Weiter wiederholte die Beigeladene, dass nach ihrer Ansicht die Forderung eines Nachweises zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems auf Grundlage einer eigenen Informations-Sicherheits-Richtlinie und anerkannter Standards vergaberechtlich zulässig sei, da sich dieses Kriterium, wie in § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB vorgeschrieben, vorliegend aus der Bekanntmachung ergebe und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehe und angemessen sei. Eine Ermächtigungsgrundlage, den entsprechenden Nachweis hierzu zu verlangen, liege mit § 49 VgV ebenfalls vor. Für die ausschreibungsgegenständlichen DNA-Analyseleistungen hätten die zu beauftragenden Sachverständigen durch technische und organisatorische Maßnahmen zu gewährleisten, dass keine nach § 81 e) Abs. 1 Satz 3 StPO unzulässigen molekular-genetischen Untersuchungen durchgeführt würden und dass Dritte von den Untersuchungsergebnissen, wozu auch Zwischenergebnisse zählten, nicht unbefugt Kenntnis erlangen könnten. Der Umstand, dass dem Sachverständigen das Untersuchungsmaterial gemäß § 81 f) Abs. 2 Satz 3 StPO ohne Mitteilung des Namens, der Anschrift und des Geburtstages des Betroffenen übergeben werde, mache die aus der DNA-Analyse gewonnenen Erkenntnisse nicht weniger schutzwürdig. Immerhin würden durch die DNA-Identifizierungsmuster die Abstammung und das Geschlecht der Person festgestellt. Die Daten würden ggf. in eine Datenbank gemäß § 81 g) StPO überführt. Würden die vom Sachverständigen getroffenen organisatorischen Maßnahmen gemäß § 81 f) Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausreichen und käme es infolge zu einem Datenverlust mangels ausreichender Informationssicherheit, würde hierdurch die Strafverfolgung gefährdet und es stünde u. U. unmittelbare Gefahr für hochrangige Rechtsgüter im Raum. Vor diesem Hintergrund sei in keiner Weise erkennbar, warum die Forderung nicht angemessen sein sollte. Die Antragstellerin hätte auf Basis der von ihr zitierten Ausschreibung des LKA Hamburg schon seit langem die Gelegenheit gehabt, die sich wandelnden Anforderungen der Landeskriminalämter wahrzunehmen und sich hierauf durch die Einrichtung eines entsprechenden ISMS vorzubereiten. Auch die Beigeladene hätte seinerzeit die Ausschreibung des LKA Hamburg zum Anlass genommen, eine Zertifizierung nach ISO 27001 zu erwerben.

Zusammenfassend bleibe festzuhalten, dass sämtliche Forderungen des Auftraggebers vergaberechtskonform gewesen seien, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei insoweit jedenfalls unbegründet.

In der mündlichen Verhandlung am 17. September 2020 hatten die Beteiligten jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Vergabeunterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

Die Antragstellerin stellte ihre Anträge aus dem Antragsschriftsatz vom 3. August 2020. Der Auftraggeber beantragte, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladene stellt ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom 10. September 2020 und beantragte, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung wechselten die Verfahrensbeteiligten noch weitere Schriftsätze, auf diese wird ebenfalls Bezug genommen.

Der Auftraggeber übergab der Vergabekammer mit Datum vom 23. September 2020 erstmals Übersichten über das Aufkommen fremdvergebener DNA-Untersuchungen, jeweils unterteilt nach Dienststellen, für die Jahre 2016 bis 2019 und verwies darauf, dass diese Statistiken standortbezogen erhebliche Schwankungen aufzeigten. Weiter legte er einen Vermerk vom 23. September 2020 zur Begründung der Notwendigkeit eines ISMSNachweises vor. Sodann wiederholte er sein Vorbringen zur Antragsbefugnis, zur Notwendigkeit der Gesamtvergabe, zur fehlenden Vergleichbarkeit und zum Nachweis zum Betrieb eines ISMS. Er wies darauf hin, dass der Nachweis zum Betrieb eines ISMS insbesondere gefordert werde, um Datensicherheit und einheitliche Sicherheitsstandards in der sächsischen Polizei zu gewährleisten und auch um im Vergleich mit anderen Bundesländern die gleichen Sicherheitsstandards zu erzielen. Sodann ergänzte er seinen Vortrag um den neuen Aspekt, dass der Nachweis zum Betrieb eines ISMS erforderlich sei, um die gesetzliche Verpflichtung zur Umsetzung des BSI-Grundschutzes nach § 4 Abs. 1 SächsSichG zu erfüllen. Durch Beschluss des Arbeitskreises „Innere Sicherheit bei der Ständigen Konferenz der Innenminister“ aus dem Jahr 2002 hätte sich der Freistaat X (mit)verpflichtet, den BSI Grundsatz in der jeweils aktuellen Fassung umzusetzen (Anlage 4). Aktuell gelten die BSI Standards 200-1 bis 200-3 und 100-4 sowie das BSI-Grundschutzkompendium. Sodann wies er die erkennende Vergabekammer explizit auf den ihr nur eingeschränkt zur Verfügung stehenden Prüfungsmaßstab bei der Überprüfung der Festlegung der Eignungskriterien hin.

Am 5. Oktober 2020 nahm die Antragstellerin abermals zum Sach- und Streitstand, insbesondere zur Antragsbefugnis Stellung und wies wiederholend darauf hin, dass im Hinblick auf die Auftragsbefugnis ein großzügiger Maßstab anzulegen sei, insbesondere wenn ein Antragsteller die unterlassene Losbildung rüge. Sie habe bereits mit Antragsschriftsatz vom 3. August 2020 dargelegt, dass das Auftragsvolumen von ca. 10.000 Fällen pro Jahr geeignet sei, die bei ihr vorhandenen Kapazitäten zu überfordern, weil sie nur unter der Voraussetzung in der Lage sei, ein Angebot abzugeben, dass sie während der Vertragslaufzeit keine anderweitigen zusätzlichen Aufträge übernehme. Tatsächlich habe sie sich jedoch an weiteren öffentlichen Ausschreibungen für DNA-Analyseleistungen beteiligt, da sie sich nicht habe darauf verlassen können und dürfen, im streitgegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erhalten. Sollte sie in einem der beiden anderen laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten, wäre ihr somit die Ausführung der streitgegenständlichen DNA-Analyse bei einer Gesamtvergabe nicht möglich. Sie könnte dann den streitgegenständlichen Auftrag voraussichtlich nicht erfüllen und würde sich nach Zuschlagserteilung ggf. Ansprüchen des Auftraggebers ausgesetzt sehen. Dieser Vortrag sei bisher von den anderen Verfahrensbeteiligten nicht bestritten worden.

Die Antragstellerin habe zudem auch deshalb bessere Chancen bei einer Losverteilung den Zuschlag zu erhalten, weil sich in diesem Fall ihr wirtschaftliches Risiko als mittelständisches Unternehmen verringere. In Bezug auf ein einzelnes Los könne sie mit einem geringeren Zuschlag für Wagnis und Gewinn kalkulieren als bei einem größeren Auftragsvolumen, da im Falle einer fehlerhaften Kalkulation bzw. eines negativen Projektverlaufs (tatsächlich kleinerer Auftragsumfang, Mängel, Kündigung) die wirtschaftlichen Folgen für sie weniger einschneidend wären. Eine Gesamtlosvergabe verschlechtere auch deshalb ihre Zuschlagschancen, weil sie für die Bearbeitung des Großauftrages zumindest im beschränkten Umfang zusätzliche Mitarbeiter einstellen müsste, während bei einem Zuschlag auf einzelne Lose der Auftrag mit den vorhanden Personen erledigt werden könnte. In letzterem Fall würden ihr keine zusätzlichen Fixkosten entstehen. Bei einer Gesamtvergabe mit ca. 10.000 ausgeschriebenen Fällen müsse der angebotene Preis alle Kosten decken. Bei einer Bewerbung auf Teillose aus verschiedenen Ausschreibungen von unterschiedlichen Stellen habe man hingegen einen größeren Spielraum, in dem man eine Mischkalkulation betreiben und z. B. einen sehr günstigen Preis für ein Teillos aus einem anderen Bundesland anbieten könne, in dem er noch nicht tätig war und sich auf diese Weise um einen Marktzutritt bemühen.

Soweit die Beigeladene im Übrigen geltend gemacht habe, dass sich drei von vier Unternehmen, die sich regelmäßig an entsprechenden Ausschreibungen beteiligten, auch auf die streitgegenständliche Ausschreibung beworben hätten, sei abschließend darauf hinzuweisen, dass Universitätsinstitute für Rechtsmedizin, die sich ebenfalls regelmäßig an entsprechenden Vergabeverfahren beteiligten, vorliegend kein Angebot abgegeben hätten. Es sei also nicht so, dass der gesamte Markt sich habe an der Ausschreibung beteiligen können.

Sodann wies die Antragstellerin abermals darauf hin, dass ihr auch nicht mit dem Verweis auf einen angeblich fehlenden Nachweis zum Betrieb eines ISMS der Zugang zum Vergabe-nachprüfungsverfahren zu verwehren sei. Dem Beschluss des BGH (BGH, B.v. 18. 5. 2004, X ZB 7/05) zufolge könne der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot eines Antragstellers sei aus anderen Gründen als den zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen. Schließlich führte sie noch zur vermeintlich fehlenden Sachverständigeneigenschaft aus. Sie wies darauf hin, dass der Einwand bereits verfahrensmäßig unstatthaft sei, da dieser Einwand von der Beigeladenen verspätet bei der Vergabekammer eingegangen sei. Im Zuge der Bearbeitung des streitgegenständlichen Auftrages würde für die Antragstellerin ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, der auch auf der von der Beigeladenen vorgelegten Sachverständigenliste geführt werde, tätig werden. Zudem sei seit dem vergangenen Jahr bei der IHK Münster ein Antrag des Geschäftsführers auf Bestellung als Sachverständiger für forensische DNA-Spurenanalytik und –Abstammungsbegutachtung anhängig. Die Antragstellerin gehe insoweit davon aus, dass kurzfristig, spätestens zu Beginn der Ausführung des streitgegenständlichen Auftrags, die Bestellung erfolge. Anschließend führte sie vertieft und ergänzend zum Nachweis des Betriebes eines ISMS aus sowie zur zweiten Chance im Vergabenachprüfungsverfahren und vertiefte ihren bisherigen Vortrag insgesamt.

Auch die Beigeladene nahm abermals zu den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung Stellung. Hinsichtlich der zweifelhaften Kapazitäten und der Angebotsgröße wies sie darauf hin, dass ihr mittlerweile bekannt geworden sei, dass die Antragstellerin in einem anderen Vergabeverfahren des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen, in dem Losgrößen von 2.000 Untersuchungsaufträgen pro Jahr/4 Spuren, also 8.000 Spuren/Jahr beauftragt werden sollten, teilgenommen habe und dort für die Lose 1 bis 4 den Zuschlag erhalten werde, also für insgesamt 32.000 Spuren. Vor dem Hintergrund sei der Eindruck zu gewinnen, dass die Antragstellerin das vorliegende Vergabenachprüfungsverfahren nur aus taktischen Gründen eingeleitet habe, um das Ergebnis des Vergabeverfahrens in Nordrhein-Westfalen abzuwarten und den vorliegenden Auftrag hierfür hinauszuzögern. Dies erkläre auch das halbherzige Abgeben eines Angebotes ohne den Nachweis des vorgeschriebenen ISMS und dem vorgeschriebenen Sachverständigen. Abschließend ergänzte und vertiefte sie ihren bisherigen Vortrag.

II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. der delegierten Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 18. Dezember 2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren. Der Gesamtauftragswert des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrags beläuft sich nach der Schätzung des Auftraggebers und ausweislich der Angebote auf einen Auftragswert von über XXX.XX Euro. Insoweit wird der maßgebliche Schwellenwert unproblematisch überschritten.

c) Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht. Dabei muss es sich um ein unmittelbares Interesse in dem Sinne handeln, dass das Unternehmen den Erhalt des Auftrags für sich selbst anstrebt. Ein Antragsteller, der fristgerecht ein Angebot abgegeben hat, hat im Regelfall sein Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert, so dass es weiterer Darlegungen diesbezüglich nicht bedarf. Die Teilnahme am Wettbewerb ist jedoch nicht zwingende Voraussetzung für die Bejahung des Interesses am Auftrag. Der Antragsteller kann durchaus ein Interesse am Auftrag haben, aber gerade durch einen Vergabefehler an der Teilnahme am Wettbewerb gehindert worden sein. Dies wäre z.B. der Fall, wenn der Antragsteller geltend macht, der Auftrag hätte korrekterweise in kleinere Lose aufgeteilt werden müssen, um ihm überhaupt die Chance zur Angebotsabgabe zu geben, oder er habe sich aufgrund vergaberechtlich unzulässiger Eignungsanforderungen nicht am Wettbewerb beteiligen können. In derartigen Fällen wird das Interesse am Auftrag in ausreichender Weise durch eine Rüge nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB sowie durch die nachfolgende Stellung des Nachprüfungsantrags dokumentiert (Horn/ Hofmann in Beck’scher Vergaberechtskommentar 3. Auflage 2017 zu § 160 GWB Rn. 29 ff.).

So hat bereits der EuGH (EuGH Urt. v. 12.2.2004 - C-230/02 Rn. 28, NZBau 2004, 221 ) ausgeführt „Falls ein Unternehmen ... deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, ist es berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist.“ Der Rechtssatz „Antragsbefugnis auch ohne Angebotsabgabe“ kann auf sämtliche geltend gemachten (und nach § 160 Abs. 3 GWB zu rügenden) Vergaberechtsverstöße des Auftraggebers übertragen werden, deren Eignung nicht verneint werden kann, den Antragsteller an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu haben, sofern es sich bei wertender Betrachtung dabei um gewichtige Vergaberechtsverstöße handelt. Der Antragsteller dokumentiert sein Interesse am Auftrag in solchen Fällen hinreichend durch vorprozessuale Rüge (§ 160 Abs. 3 GWB) und den anschließenden Nachprüfungsantrag (Ziekow/Völlink, Vergaberecht; 4. Auflage 2020 m.w.Nw.).

Einer Darlegung, wie das eigene Angebot bzw. der eigene Teilnahmeantrag ausgesehen hätte, wenn der Antragsteller sich am Wettbewerb beteiligt hätte, bedarf es dabei nicht. Dem Antragsteller kann in solchen Fällen nicht zugemutet werden, ein Angebot abzugeben oder auch nur im Einzelnen darzulegen, welches Angebot er eingereicht hätte, wäre das Verfahren vergaberechtskonform ausgeführt worden. Umgekehrt hindert aber auch die Abgabe eines Angebots nicht die Feststellung des Schadens, wenn geltend gemacht wird, dass ohne bestimmte Vergabefehler – z.B. vergaberechtswidrig unterbliebene Losaufteilung – ein besseres und damit aussichtsreicheres Angebot hätte abgegeben werden können (Horn/ Hofmann, a.a.O.).

Für diese Darlegung einer Antragsbefugnis reicht es also aus, wenn eine Verletzung eigener Rechte zu Lasten des Antragstellers möglich erscheint. Die im Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG, § 42 Abs. 2 VwGO anerkannte Möglichkeitstheorie kommt auch im Rahmen des § 160 GWB zum Tragen. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kann die Antragsbefugnis nur fehlen, wenn und soweit offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt, denn für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags ist vielmehr die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (BGH; Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06).

Dagegen kann gegen die Antragsbefugnis nicht eingewandt werden, das Angebot des Antragstellers sei von der Wertung, aus welchen Gründen auch immer, (zwingend) auszuschließen. Dies ist eine Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrags.

Im zu entscheidenden Fall hatte die Antragstellerin sich bereits am 10. Juli 2020 an den Auftraggeber gewandt und bemängelt, dass das Vergabeverfahren ohne Bildung von Teillosen mit einem Gesamtauftragsvolumen von ca. 10.000 Fällen pro Kalenderjahr gegen § 97 Abs. 4 GWB verstoße. Weiter hatte sie bereits zu diesem Zeitpunkt moniert, dass die Forderung eines Nachweises zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) sachlich nicht gerechtfertigt sei, sondern insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen unangemessen benachteilige. Durch diese vorprozessuale Rüge und die Stellung des Nachprüfungsantrags hatte sie zunächst substantiiert geltend gemacht, an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt worden zu sein.

Fraglich war allerdings, ob die Antragstellerin diesen Vortrag dadurch konterkariert hat, dass sie späterhin gleichwohl erfolglos versucht hatte, ein Angebot im Wettbewerb abzugeben, das jedoch aus technischen Gründen nicht erfolgreich auf der Vergabeplattform hochgeladen worden war und insoweit letztlich im Wettbewerb nicht vorlag. Aufgrund dieser Umstände wurde der Antragstellerin von Seiten der Auftraggeberin vorgehalten, dass ihr schon mangels erfolgreicher Abgabe eines Angebots keine Antragbefugnis zustehe. Von Seiten der Beigeladenen wurde ihr dahingegen vorgehalten, dass sie sich sehr wohl habe im Wettbewerb erfolgreich bewerben wollen und können, zumal sie auch mit Antragsschriftsatz behauptet habe, in der Lage zu sein, das ausgeschriebene Gesamtauftragsvolumen von 10.000 Fällen pro Kalenderjahr durchzuführen.

Nach Auffassung der Vergabekammer dürfen wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, an die in § 160 Abs.2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, die Darlegungslast darf insoweit nicht überspannt werden (EuGH Urt. v. 19.6.2003, C 249/01; BVerfG Urt.v. 29.7.2004, 2 BvR 2248/03; BGH B. v. 18.5.2004, X ZB 7/04). Denn die Antragsbefugnis erfüllt nurmehr die Funktion eines groben Filters, dem lediglich die Aufgabe zukommt, eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vorneherein aussichtslos ist, auszusondern (OLG Düsseldorf, B. v. 29.04.2015 – VII- Verg 35/14 m.Verw.a. BVerfG, a.a.O.; BGH, B. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09).

Soweit die Antragstellerin im Rahmen von Rüge und Antragsschriftsatzes darlegte, dass sie zwar in der Lage sei, das ausgeschriebene Gesamtauftragsvolumen von 10.000 Fällen pro Kalenderjahr durchzuführen, soweit sie während der Vertragslaufzeit keine anderweitigen zusätzlichen Aufträge annehme, was schon deshalb fraglich sei, weil sie sich erst kürzlich an einer anderen öffentlichen Ausschreibung beteiligt habe, da sie sich nicht darauf verlassen könne, in diesem Verfahren den Zuschlag zu erhalten, so zielt dieser Vortrag auf die Leistungsfähigkeit der durch § 97 GWB geschützten mittelständischen Unternehmen ab, als welches die Antragstellerin anzusehen ist. Gemäß § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen. Mittelständische Interessen können jedoch nicht allein durch die Bildung von Teil- und/oder Fachlosen gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB berücksichtigt werden; vielmehr trifft den Auftraggeber auch eine darüber hinausgehende Pflicht zur Prüfung geeigneter Maßnahmen der Mittelstandsförderung. So hat der Auftraggeber etwa zu untersuchen, ob er durch die Wahl des Vergabeverfahrens, die Eignungskriterien oder der Bemessung von Fristen sicherstellen kann, dass mittelständische Betriebe eine Aussicht auf Erfolg im jeweiligen Vergabeverfahren haben. Auf die Verletzung dieses Grundsatzes kann sich die Antragstellerin im Rahmen der Antragbefugnis durchaus beziehen. Hinzu kommt, dass sie ihre Antragsbefugnis auch darauf stützt, bei einer Losverteilung deshalb bessere Chancen den Zuschlag zu erhalten, weil sich in diesem Fall ihr wirtschaftliches Risiko als mittelständisches Unternehmen verringere, da sie mit einem geringeren Zuschlag für Wagnis und Gewinn kalkulieren könne, als bei einem größeren Auftragsvolumen. Zusammengefasst hat die Antragstellerin mit diesen Vorträgen im ausreichenden Maße ihr Interesse am Auftrag und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB geltend gemacht.

Gleiches gilt für den Vortrag, dass die Forderung eines Nachweises zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001) sachlich nicht gerechtfertigt sei, insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen unangemessen benachteilige und überdies auf die Beigeladene als derzeitige Auftragnehmerin des Auftraggebers und Marktführerin, zugeschnitten sei. Auch diesbezüglich hat die Antragstellerin mit ihren Vorträgen im ausreichenden Maße ihr Interesse am Auftrag und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend gemacht.

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin entfällt auch nicht deshalb, weil sie womöglich nicht in der Lage wäre, dass geforderte ISMS-Zertifikat (fristgerecht) zu erwerben, oder gar weil sie mit dem als Anlage 7 zum Vergabenachprüfungsantrag vorgelegten Dokument womöglich nachgewiesen hat, zum Zeitpunkt der (gescheiterten) Angebotsabgabe nicht in ausreichendem Maße zertifiziert gewesen zu sein – so die Auffassung der Beigeladenen. Denn zweifellos kann die Antragstellerin dann eine "zweite Chance" zur erneuten Angebotsabgabe erhalten, wenn das Vergabeverfahren aufgrund eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Losvergabe zurückversetzt werden müsste. Die zweite Chance auf Erhalt des Auftrags und damit die Bejahung der Antragsbefugnis trotz zwingender Ausschlussgründe kann sich auch daraus ergeben, dass die Grundlagen der Ausschreibung fehlerhaft sind. In diesem Fall – eine rechtzeitige Rüge durch den Antragsteller unterstellt – wird die Vergabekammer eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen mit der Folge anordnen, dass die Bieter die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot abzugeben. Dies gilt auch für einen Antragsteller mit einem mangelbehafteten Angebot (BGH, B. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06). Im Ergebnis war die Antragstellerin antragsbefugt.

d) Erfüllung der Rügeobliegenheit

Soweit sich die Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 10. Juli 2020 und 28. Juli 2020 gegen die Gesamtlosvergabe und des verlangten Nachweises zum Betrieb eines Informations Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001) wandte, war dies als unproblematisch fristgemäß i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB anzusehen, da als Schlusstermin für den Eingang der Angebote der 30. Juli 2020 vorgesehen war. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag zudem entsprechend § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen nach Zugang der Mitteilung des Antragsgegners vom 20. Juli 2020, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, bei der Vergabekammer eingereicht.

e) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Der Antrag entspricht im Übrigen den Anforderungen des § 161 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Soweit die Antragstellerin ihren Vergabenachprüfungsantrag darauf gestützt hat, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Teillosbildung aus § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB vorliege, so ist dieser Vortrag erfolgreich (2.1.1.). Ein Anspruch der Antragstellerin auf Verpflichtung des Auftraggebers zu Festlegung einer angemessenen Loslimitierung bestand hingegen nicht (2.1.2.).

Soweit die Antragstellerin sich mit dem Vergabenachprüfungsantrag dagegen wendet, dass gemäß Ziffer II. 2.13 der Bekanntmachung und gemäß Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung mit dem Angebot ein Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar) vorzulegen war, so war festzustellen, dass die Forderung nach dem ISMS-Nachweis durch den Auftragsgegenstand dem Grunde nach sachlich gerechtfertigt ist. (2.2.1.)

Allerdings hat der Auftraggeber seinen Entscheidungsspielraum bei der Bestimmung dessen, ob die Forderungen zum Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) zu dem Auftragsgegenstand in einem angemessenen Verhältnis stehen nicht bzw. nicht ordnungsgemäß ausgeübt (2.2.2.).

(2.1.1.) Verstoß der beabsichtigten beabsichtigte Gesamtvergabe gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Der Auftraggeber verstößt mit der vom ihm beabsichtigten Gesamtvergabe der DNA-Analysen gegen das Gebot der Teillosbildung aus § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB. Die Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz übersieht bezüglich der Notwendigkeit einer Losaufteilung bei dieser Einschätzung nicht, dass im Hinblick auf den ausnahmsweisen Verzicht auf Teilung des Gesamtauftrages ein Beurteilungs- und Wertungsspielraum des Auftraggebers besteht, der grundsätzlich von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Richtig ist, dass sich die Vergabekammer nicht an die Stelle des Auftraggebers setzen darf, indem sie dessen Einschätzung durch ihre eigene ersetzt. Vorliegend ist der Auftraggeber aber bei seiner Entscheidung, von einer in Teillose getrennten Vergabe abzusehen, von falschen Voraussetzungen ausgegangen, wodurch er seinen Ermessensspielraum überschritten hat.

Nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Gemäß § 97 Abs. 4 S. 3 GWB dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Regelung ist wesentlicher Ausdruck des Grundsatzes der Berücksichtigung mittelständischer Interessen und enthält das zwingende Gebot der Losvergabe („sind zu vergeben"). Hiervon darf der öffentliche Auftraggeber nur ausnahmsweise abweichen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Der Sinn und Zweck des Grundsatzes der Losvergabe ist es, die Chancen für eine erfolgreiche Teilnahme von kleinen und mittelständischen Unternehmen am Vergabeverfahren zu verbessern (statt aller: Müller-Wrede in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 171 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung hat dabei die Teillosvergabe im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden (OLG Düsseldorf, B. v. 11.01.2012, Verg 52/11).

Das Gebot der losweisen Vergabe erfährt aber Einschränkungen in zweierlei Hinsicht, die sich unterschiedlichen Ebenen zuordnen lassen. Zum einen muss der Auftrag in mengenmäßiger und in fachlicher Hinsicht überhaupt (wirtschaftlich) trenn- und teilbar sein. Erst wenn eine solche Teilbarkeit festgestellt werden kann, ist zu prüfen, ob die Gesamtvergabe durch wirtschaftliche oder technische Gründe zu rechtfertigen ist (Müller-Wrede a.a.O., § 97 Rn. 176).

Dies vorangestellt hat die Vergabekammer also in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die auszuschreibende Leistung überhaupt sinnvoll teilbar ist. Maßgebend für diese Prüfung sind die mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke im Rahmen einer funktionalen Betrachtung. Ergibt sich, dass die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer (Teil-) Losvergabe beschafft werden kann, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob wirtschaftliche oder technische Gründe im Einzelfall eine Vergabe "en bloc" erfordern (VK Sachsen, B. v. 23.11.2016 - 1/SVK/026-16; B.v. 10.2.2012 -1/SVK/050-11; B. v. 25. 9. 2009 - 1/SVK/038/09).

* Die ausgeschriebene Leistung der DNA-Analysen ist grundsätzlich mengenmäßig teilbar.

Ausweislich Ziffer 3 der Leistungsbeschreibung geht der Auftraggeber bei dem streitgegenständlichen Beschaffungsauftrag, ausgehend von dem Fallaufkommen der vergangenen Jahre, von einem Gesamtauftragsvolumen von ca. 10.000 Fällen pro Kalenderjahr für das LKA (XN) und die Polizeidirektionen (PDen) XX, XX, XX, XX und XX aus. Befragt dazu im Rahmen der mündlichen Verhandlung führte der Auftraggeber konkretisierend aus, dass die Fallanzahlen in den letzten drei Jahren im Freistaat Sachsen ungefähr gleich geblieben seien, allerdings gebe es zwischen den einzelnen Polizeidirektionen und dem LKA Schwankungen, was die Anzahlen angehe. In Summe seien es aber etwa 10.000 bis 12.000 Aufträge insgesamt für alle. Für die einzelnen Polizeidirektionen seien zwischen 100 und 500 Aufträge pro Quartal zu berechnen. Der kleinste Proben-Zurverfügungsteller sei das Landeskriminalamt mit ca. 30 bis 80 Aufträgen pro Quartal.

Gemessen an diesen Zahlen erscheint es zunächst tatsächlich möglich, orientiert an den einzelnen Polizeidirektionen und dem LKA mehrere Teillose, bspw. für jede Polizeidirektion einzeln, oder aber nach grob zusammengefassten Regionen (bspw. XX, XX, XX und XX, XX und dem LKA) zu bilden. Dies hat der Auftraggeber selbst auch so gesehen. So waren einer hausinternen E-mail vom 15. April 2020 folgende grundsätzlich richtige Gedanken zu entnehmen: „Natürlich könnt lhr das Paket in Lose aufteilen — dann wäre es ganz gut, wenn lhr dazu den Bedarf der einzelnen PDen zur Verteilung nutzt. Aber ich sehe da organisatorisch und haushaltsrechtlich eher Probleme als Vorteile.“

* Es sind keine tragfähigen wirtschaftlichen oder technischen Gründe ersichtlich, die abweichend vom Regelfall des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB eine zusammengefasste Vergabe ermöglicht resp. gerechtfertigt hätten.

Nachdem festzustellen war, dass die ausgeschriebene Leistung der DNA-Analysen grundsätzlich mengenmäßig teilbar ist, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob wirtschaftliche oder technische Gründe im Einzelfall eine Vergabe "en bloc" erforderten, also ob die Gesamtvergabe zu rechtfertigen ist.

Kommt eine Ausnahme von dem Regelfall der Fachlosvergabe in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Losvergabe und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Hierbei bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden wirtschaftlichen oder technischen Gründe überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2012, VII-Verg 92/11; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18). Diese Grundsätze gelten - cum grano salis - auch für die Teillosbildung, denn durch diese muss mittelständischen Unternehmen die Möglichkeit eröffnet werden, sich mit Aussicht auf Erfolg an einem Vergabeverfahren beteiligen zu können (OLG Düsseldorf, B. v. 21.03.2012 - Verg 92/11; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.09.2019 - 1 VK 51/19).

Die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden wirtschaftlichen Gründe liegen vor, wenn die vertragsgemäße, einheitliche Gesamtleistung bei Losaufteilung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand gesichert werden kann. Von einer losweisen Aufteilung des Auftrags kann also abgesehen werden, wenn im Einzelfall eine Losvergabe in hohem Maße unwirtschaftlich wäre. Hierbei könnten etwa auch erheblicher Koordinierungs- und Kontrollaufwand über den Aufwand hinaus, der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbunden ist, in Betracht kommen, allerdings hat die Rechtsprechung es nicht generell genügen lassen, dass immer schon der Wegfall einer Koordinierungsebene einen relevanten wirtschaftlichen Grund darstellt, da ansonsten der gesetzlich gewollte Schutz mittelständischer Unternehmen ausgehöhlt werde (OLG München, B. v. 9.4.2015 – Verg 1/15).

Technische Gründe i.d.S. können in zeitlichen, logistischen, bau- oder sicherheitstechnischen Rahmenbedingungen oder auch in system-, herstellungs- oder kooperationsbedingten Strukturen liegen. Hierzu gehören auch technische, bei getrennter Ausschreibung nicht lösbare Schnittstellenprobleme oder bestimmte interdisziplinäre Anforderungen, die eine Gesamtvergabe technisch erfordern.

Die zur Begründung des ausnahmsweisen Verzichts auf Teilung des Gesamtauftrages vorgetragenen Argumente unterliegen dabei einem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungs- und Wertungsspielraum des Auftraggebers.

Um eine diesbezügliche rechtliche Kontrolle zu ermöglichen, gebietet das in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB verankerte Transparenzgebot, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Aus Gründen der Transparenz hat die Dokumentation zeitnah zu erfolgen und ist laufend fortzuschreiten. (statt aller: VK Baden-Württemberg, B. v. 24.09.2019 - 1 VK 51/19, m. Verw. a. Kus, in: Kulartz/Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.02.2011, 1 VK 02/11).

§ 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 11 VgV konkretisiert dieses Gebot dahingehend, dass der öffentliche Auftraggeber ein Abweichen vom Gebot der Losaufteilung im Vergabevermerk zu begründen hat. Zweck dieser Dokumentation ist es, die Entscheidung der Vergabestelle transparent und für Bieter und Nachprüfungsinstanzen überprüfbar zu machen. Die im Vergabevermerk niedergelegten Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung müssen daher so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des konkreten Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Für Entscheidungen, bei denen mehrere Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen sind, sodass der Vergabestelle ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt, bestehen erhöhte Anforderungen an den Umfang der Dokumentation. Diesbezüglich erfordert die Dokumentationspflicht eine ausführliche Begründung des Entscheidungsprozesses mit seinem Für und Wider sowie eine detaillierte Begründung der getroffenen Entscheidung. Dies betrifft gerade die Gründe für oder gegen eine Losaufteilung (VK Baden-Württemberg, B. v. 24.09.2019 - 1 VK 51/19, m.w.Nw.). Werden wesentliche Gesichtspunkte nicht dokumentiert, ist eine sachgerechte Prüfung mangels nachvollziehbarer Dokumentation nicht möglich. Eine insoweit fehlende Dokumentation hat zu Lasten des Auftraggebers die Vermutung des Nichtvorliegens der zu dokumentierenden Tatsache zur Folge. Dokumentationsmängel führen dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen ist (VK Baden-Württemberg, B. v. 24.09.2019 - 1 VK 51/19, m. Verw. a. Franke/Pauka, in: Franke/Kemper/Zanner/ Grünhagen/Mertens, VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 20 EU VOB/A Rn. 35).

Der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte war das Dokument „Antrag zur Durchführung einer Vergabe entsprechend Hauserlass 03/2018“ beigefügt, das wohl den Vergabevermerk darstellte. Hierin finden sich zur Begründung des Absehens von einer Teillosvergabe folgende Worte: „Eine Losverteilung kann nicht paritätisch auf alle Polizeidirektionen und das LKA erfolgen. Zudem ist beabsichtigt, mit nur einer Rahmenvereinbarung und einem Auftragnehmer eine Vergleichbarkeit der Analysen landeseinheitlich zu gewährleisten.“

Befragt dazu, was damit gemeint sei, führte der Auftraggeber im Rahmen der mündlichen Verhandlung aus, dass damit gemeint sei, dass die einzelnen Fallzahlen zwischen den einzelnen Polizeidirektionen stark schwanken würden, dass es also unterschiedlich starke und schwache Polizeidirektionen gebe und dass man insoweit nicht einschätzen könne, wo sich zukünftig Kriminalität ereignen würde. Das sei erst im Jahresverlauf feststellbar.

Weiter befragt dazu, was mit der „Vergleichbarkeit der Analysen“ gemeint sei, führte der Auftraggeber aus, es sei zu befürchten, dass bei der Beauftragung von unterschiedlichen Laboren die Arbeitsergebnisse nicht vergleichbar seien. Das habe man auch schon bei einem Wechsel von Anbietern festgestellt. Es sei so, dass dann eine Ungleichbehandlung der Polizeidirektionen zu befürchten sei, dass diese dann also feststellen würden, dass die Kollegen in anderen Polizeidirektionen von ihrem Labor mehr Ergebnisse bekommen würden, als man selber. Diese gefühlte oder tatsächliche Ungleichbehandlung müsste man dann erst wieder versuchen einzufangen. Über das Jahr betrachtet sei also u. U. feststellbar, dass das eine Labor wesentlich mehr verwertbare Spuren (-Ergebnisse) produziere als das Labor, das für eine andere Polizeidirektion zuständig sei. Und man müsse dann ein relativ kompliziertes Monitoring betreiben, um festzustellen, woran es läge, dass das eine Labor bessere Arbeitsergebnisse produziere als das andere. Um dieses Controlling sodann zukünftig zu betreiben, habe man nicht das entsprechende Personal und würde es nicht betrieben werden, würde bei den einzelnen Polizeidirektionen das Gefühl verbleiben, wesentlich schlechter gestellt zu sein als eine andere Polizeidirektion.

Die Argumente der nicht bestehenden Möglichkeit einer paritätischen Verteilbarkeit der Fall-anzahlen auf alle Polizeidirektionen und das LKA und der zu befürchtenden Nicht-Vergleichbarkeit der Analysen ziehen sich wie ein roter Faden durch die Gesamtargumentation des Auftraggebers, sie stellen im Grunde genommen die gewichtigsten Argumente dar.

Beide Argumente sind nach Überzeugung der Vergabekammer nicht tragfähig. Soweit der Auftraggeber wiederholt das Argument der nicht bestehenden Möglichkeit einer paritätischen Verteilbarkeit der Fallanzahlen auf alle Polizeidirektionen und das LKA anführte, ist darauf zu verweisen, dass er zur Untersetzung dieser Aussage erstmals im Nachgang zur mündlichen überhaupt tatsächliche Fallzahlen zur Vergabeakte reichte. Insoweit war hier bereits eine lückenhafte Dokumentation zu konstatieren.

Zudem ist darauf zu verweisen, dass die schriftsätzliche Argumentation bis zur mündlichen Verhandlung und auch in dieser stets darauf basierte, dass der Auftraggeber als einzige anderweitige Option der Verteilbarkeit der Fallzahlen stets von einer eigenständigen Beauftragung je Polizeidirektion oder LKA ausging. Die Möglichkeit der Bündelung von verschiedenen Polizeidirektionen zu bspw. insgesamt zwei Losen wurde in der Vergabeakte nicht ventiliert und auch in der mündlichen Verhandlung zunächst nicht in Betracht gezogen. Angesichts der nunmehr vorliegenden Fallzahlen stellt es sich so dar, dass die Polizeidirektionen XX und XX die aufkommenstärksten Fallanzahlen aufweisen, so dass sich Überlegungen hätten aufdrängen können und müssen, diese, gemeinsam mit zwei weiteren Polizeidirektionen oder dem LKA in unterschiedliche Lose zu fassen. Derartige Überlegungen wurden ausweislich der Vergabeakte jedoch nicht angestellt. Allein darin liegt ein Ermessensaufall.

Auch die Entgegnung des Auftraggebers im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dass es schwierig sei, wenn man beispielsweise eine Aufteilung in zwei Lose vornehmen würde, diese Fallzahlen im Vorfeld zu beziffern verhilft insoweit dem Auftraggeber nicht zum Erfolg. Zum einen trifft dieses Argument ebenso auf eine Gesamtvergabe zu. Zum anderen relativieren sich etwaige Schwankungen in den Fallzahlen, wenn eine „aufkommensstarke“ Polizeidirektion mit jeweils „aufkommensschwächeren“ Polizeidirektionen oder dem LKA zusammengefasst würden.

Bei zuvor ausgeführtem gilt zudem zu bedenken, dass der Auftraggeber sich ausweislich der hausinternen Korrespondenz in der Vergabeakte durchaus bewusst war, dass jedenfalls die Größe des Gesamtauftrages für mittelständische Unternehmen kritisch sein würde. So heißt es in der bereits zitierten E-mail vom 15. April 2020:

„Warum ändert sich das Gesamtauftragsvolumen von 12.500 Fällen nicht? Das ist [...] nicht nachvollziehbar. [...] Ziel war es, von der Anzahl der Fälle runter zu kommen, um auch kleineren Firmen die Möglichkeit für eine Bewerbung zu geben. Zumindest haben wir das immer so in der Vergangenheit kommuniziert. [...]

Mir ist der Gedanke zur Einbindung kleinerer Untersuchungsstellen neu — da gibt es nur eine handvoll Rechtsmedizinische Labore, die aber den Preis von [...Beigeladene...] nicht halten können (Haushaltsproblem?). [...]“.

In einer späteren E-mail vom 16. April 2020 heißt es unmissverständlich:

„[...] eine Vergabe mit Losen ist auch mit der neuen Ausschreibung nicht vorgesehen. Das hatten wir beim letzten Ausschreibungsverfahren schon diskutiert und fachlich verworfen, denn trotz gleicher Ausschreibungskriterien sind ggf. unterschiedliche Qualitäten zu erwarten. Das [YYY] hatte ja immer kritisiert, dass sie bei der Ausschreibung aufgrund der

Größenordnung nie zum Zuge kommen und da hatten wir damals in Aussicht gestellt, dass nach Fertigstellung des KTI ein Rückgang der Fremdvergaben zu erwarten ist und damit auch sie ggf. eine Chance für eine Teilnahme am Ausschreibungsverfahren erhalten.“

Eine spätere E-mail vom 2. Juni 2020, kurz vor Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung spricht sodann ebenfalls für sich. Hier heißt es:

„Ich bin übrigens sehr gespannt, ob [...Beigeladene...] noch den selben Preis bietet, wie in den letzten Ausschreibungen. Immerhin haben die durch die Übernahme von [XXX] den „Markt bereinigt" und dürften europaweit fast der einzige Anbieter mit entsprechender Analyse-Kapazität sein. Da ist zu erwarten, dass [...Beigeladene..] den Preis eher anzieht als reduziert — solltet ihr bei Euren Planspielen evtl. berücksichtigen und die finanzielle Größenordnung eher aufrunden!“

Dem Auftraggeber war also aufgrund früherer Ausschreibungen zweierlei bekannt. Zum einen, dass bei Fallzahlen von ca. 12.500 jedenfalls kleinere Firmen keine Möglichkeit für eine Bewerbung hätten, was offensichtlich auch schon angemahnt wurde. Zum anderen war dem Auftraggeber bewusst, dass die Antragstellerin europaweit fast der einzige Anbieter mit entsprechender Analyse-Kapazität ist, so dass man zwar um ein Gleichbleiben der Preise bangte, dennoch aber nicht die sich in einem solche Fall nahezu aufdrängende Überlegung weiterverfolgte, durch entsprechende angemessene Losbildung einen Preis- und ggf. auch Qualitätswettbewerb zu eröffnen.

Soweit also die Antragstellerin mit Rüge vom 10. Juli 2020 mutmaßte und monierte, dass der Auftrag auf die Beigeladene, die die derzeitige Dienstleistungserbringerin und Marktführerin sei, zugeschnitten sei, war diese Mutmaßung jedenfalls nicht als völlig fernliegend zu bewerten.

Soweit der Auftraggeber wiederholt angeführt hat, dass eine Vergleichbarkeit der Analysen nicht mehr gewährleistet sei, so mutet dieses Argument mindestens merkwürdig an. Wenn der Verzicht auf eine Losvergabe damit begründet wird, dass im Falle einer Losvergabe erstmals und im Gegensatz zur jahrelangen Gepflogenheit überhaupt, ein Leistungsvergleich zwischen verschiedenen Anbietern möglich werde, aus dem dann zwangsläufig Qualitätsunterschiede ablesbar würden, die sodann zwingend zur gefühlten Ungleichbehandlung der Polizeidirektionen untereinander führen würden, was sodann nur durch ein erstmals notwendig werdendes, personalintensives Monitoring aufgefangen werden könnte, so sind dies vergaberechtlich nicht akzeptable Gründe, denn sie gründen sich zum einen auf einer hypothetischen Sorge und subjektiven Befindlichkeiten, die aus den einzelnen Polizeidirektionen herrühren könnten.

Zum anderen ist eine uneingeschränkte Vergleichbarkeit von Arbeitsergebnissen immer nur dann gegeben, wenn diese aus ein und derselben Quelle stammen. Die vorgetragene Sorge vor der Möglichkeit eines zukünftigen Qualitätsvergleichs und womöglich zu Tage tretenden Qualitätsunterschieden ist aber doch eine wettbewerbsimmanente Selbstverständlichkeit und geradezu typische Folge einer Teillosvergabe, die der Auftraggeber grundsätzlich hinzunehmen hat. Sie begründen jedoch kein vergaberechtlich tragfähiges Argument, um von einer Aufteilung hier und in alle Zukunft abzusehen.

Auch in der Sache überzeugt das Argument der mangelnden Vergleichbarkeit der Analysen kaum, da nach dem Verständnis der Vergabekammer über die Leistungsbeschreibung der Leistungsumfang und die Untersuchungsmethoden relativ konkret beschrieben sind, so dass es selbst bei einer losweisen Vergabe kaum zu einer „Ungleichbehandlung der Behörden (Schriftsatz des AG vom 02.09.2020) kommen kann und anderenfalls auch als „vertragliche Schlechtleistungen“ abstellbar wären. Immerhin ist die Leistungserbringung wie folgt konkretisiert: „Es sind serologische Spuren- und Vergleichsmaterialien, die im Rahmen von Ermittlungsverfahren .... erhoben wurden, zu untersuchen und nach neuestem wissenschaftlichen Kenntnisstand unter Einhaltung strenger Qualitätssicherungsmaßnahmen DNA-Profile (DNA-Identifizierungsmuster) zu bestimmen. Es sind die STR-Systeme der Deutschen DNA-Analyse-Datei (DAD) (gegenwärtig SE33, D21, S11, vWA, TH01, FGA, 03S1358, D8S1179, D18S51, D1S1656, D2S441, D10S1248, D12S391, D22S1045, D16S539, D2S1338, D19S433 und Amelogemin) oder Teile davon zu typisieren.”

Hinzu kommt, dass auf Frage der Vergabekammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung, wie häufig es vorkomme, dass Analyseergebnisse, die für eine Polizeidirektion erstellt wurden, von einer anderen Polizeidirektion angefordert und verwendet würden, ausgeführt wurde, dass das eher selten vorkomme.

Auch das späterhin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragene und sodann am 23. September 2020 schriftsätzlich nachgereichte Argument, dass im Falle einer Teillosvergabe mit einem Dienstleister für mehrere Dienststellen die Ausschöpfung des Vertrages eine erhöhte Koordination zwischen den abrufberechtigten Dienststellen erfordere, rechtfertigt ein Absehen von der Gesamtvergabe nicht, denn eine getrennte Beschaffung ist in aller Regel aufwendiger als eine zusammengefasste. Das Absehen von einer getrennten Ausschreibung der Leistungen kann mit dem mit einer getrennten Beschaffung typischer Weise verbundenen erhöhten Prüfungs- und Koordinierungsaufwand nicht gerechtfertigt werden (zuletzt KG, B. v. 26.03.2019 - Verg 16/16; OLG Düsseldorf, B. vom 11. 1. 2012 - VIII - Verg 52/11). Schließlich verfängt auch das Argument, dass bei einer Gesamtlosvergabe „Schwankungen“ in den übertragenen Fallzahlen besser abgefedert werden können nicht, da bei einer geschickten Losaufteilung (s.o. S. 19) die Schwankungen in Relation zum Gesamtvolumen je Los im Verhältnis relativ gleich bleiben würden.

Jedenfalls die im Vergabevermerk niedergelegten und späterhin noch untersetzten Argumente konnten ein Absehen von der Teillosvergabe nicht rechtfertigen.

In der übergebenen Vergabeakte fand sich neben dem Vergabevermerk noch die Abheftung einer bereits zitierten E-mail vom 15. April 2020 mit folgendem Inhalt:

[...] Mir ist der Gedanke zur Einbindung kleinerer Untersuchungsstellen neu — da gibt es nur eine handvoll Rechtsmedizinische Labore, die aber den Preis von [...Beigeladene...] nicht halten können (Haushaltsproblem?). Unabhängig davon halte ich genau einen Auftragnehmer für alle PDen arbeitsorganisatorisch für die bessere Wahl — da entstehen nicht mehrere Zulieferwege, verschiedene Rechnungsmodalitäten und Anlieferungen von Datensätzen an die DNA-Analyse-Datei...etc.; ganz zu schweigen von der ggf. unterschiedlichen Qualität der Gutachten (das hatten wir mit [YYY] schon).

Auf Vorhalt der Vergabekammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dass ausweislich der eigenen Schilderungen die Asservate einmal wöchentlich abgeholt und später samt den Analyseergebnissen und den Restasservaten wieder zurückgesandt würden und auf Frage, wie dann verschiedene Zulieferwege entstehen würden, führte der Auftraggeber aus, es würden dann unterschiedliche Zulieferwege entstehen, wenn eine Polizeidirektion beispielsweise mehrere Kurierdienste beauftragen müsse oder wenn jede einzelne Polizeidirektion, ein eigenes Labor als Ansprechpartner hätte, wenn also jede Polizeidirektion jeweils einen eigenen Vertragspartner gebunden hätte. Würden aber beispielsweise lediglich zwei Lose gebildet werden und gröbere Zusammenfassungen vorhanden seien, dann würde sich dieses Argument der unterschiedlichen Zulieferwege sicherlich abschwächen.

Auf weiteren Vorhalt der Vergabekammer, dass als weiteres Argument für die Gesamtvergabe angeführt werde, dass dann verschiedene Rechnungsmodalitäten zu bewerkstelligen seien und auf Frage, was darunter zu verstehen sei, führt der Auftraggeber aus, das sei sicherlich ein nachrangiges Argument. Hier habe man versucht die Erfahrungen, die im Bundesland Nordrhein-Westfalen gemacht wurden, zu verarbeiten. Hierzu ist allerdings nach Auffassung der Vergabekammer darauf zu verweisen, dass die Rechnungsmodalitäten in der Leistungsbeschreibung relativ genau festgelegt sind, so dass sich schon vor diesem Hintergrund unzumutbar unterschiedliche Rechnungsmodalitäten kaum ergeben können.

Befragt dazu, wie es zu verstehen sei, dass die Gesamtvergabe damit begründet werde, dass so nicht mehrere Anlieferungen von Datensätzen an die DNA-Analysedatei entstünden, führte der Auftraggeber aus, hier sei es wohl so, dass für den Freistaat Sachsen schon vorgeschrieben sei, in welcher Art und Weise die Analysen eingereicht werden müssten.

Zudem ist auch hier darauf zu verweisen, dass es in der Leistungsbeschreibung Vorgaben zu auszufüllenden Meldebögen gibt.

Bei genauer Betrachtung, haben die in der E-mail angeführten und auch schriftsätzlich wiederholt vorgetragenen Argumente einer „Belastungsprobe“ nicht Stand gehalten, da der Auftraggeber sie selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung abgeschwächt hatte, bzw. die Argumente lediglich dann Bestand hätten, wenn der Auftraggeber zu einer kleinstteiligen polizeidirektionskonkreten, oder gar noch kleinteiligeren Losaufteilung verpflichtet würde, wovon hier jedoch keine Rede sein kann.

Im Ergebnis war bereits an dieser Stelle festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Unterlassen einer Aufteilung des Vergabeverfahrens in Teillose, entgegen der Regelvorgabe den Bestimmungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in ihren Rechten verletzt wurde und insoweit eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens anzuordnen war.

(2.1.2.) Kein Anspruch der Antragstellerin auf Verpflichtung des Auftraggebers zu Festlegung einer angemessenen Loslimitierung

Soweit die Antragstellerin vor dem Hintergrund der begehrten Teillosbildung zudem beantragte, den Auftraggeber zu einer angemessenen Loslimitierung zu verpflichten, war dem nicht zu entsprechen. Nach Auffassung der Vergabekammer hat ein Bieter weder einen Anspruch auf einen bestimmten Loszuschnitt, der ihm bspw. ein Angebot auf jedes der Lose ermöglicht, noch einen Anspruch darauf, dass jedem Bieter im Wege der Loslimitierung nur begrenzt Lose zugeteilt werden, denn eine Loslimitierung greift massiv in den Wettbewerb ein. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat also durch seine Ausschreibung nicht bestimmte Marktteilnehmer zu bedienen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7.11.2012 – VIIVerg 24/12). Nach § 97 Abs. 4 GWB sollen zwar mittelständische Interessen vornehmlich berücksichtigt werden. Die Regelung dient nach Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht dem Zweck, kleine und mittlere Unternehmen aktiv zu fördern, sondern darin, dass solchen Unternehmen Zugang zu Ausschreibungsverfahren ermöglicht wird (BGH, Urt. v. 17.2.1999, X ZR 101/97).

(2.2.) Rechtmäßigkeit der Forderung nach einem Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar)

Soweit gemäß Ziffer II. 2.3 der Bekanntmachung und gemäß Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung mit dem Angebot neben Angaben über eine Akkreditierung nach DIN EN ISO 17025 zudem noch ein Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar) vorzulegen war, so war festzustellen, dass der Nachweis durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist (2.2.1.). Allerdings hat der Auftraggeber bei der Festlegung dieser Eignungsanforderung seinen Entscheidungsspielraum, ob der Nachweis zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) zum Auftragsgegenstand in einem angemessenen Verhältnis steht, nicht ausgeübt (2.2.2.).

Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen (§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB).

Bei der Bestimmung dessen, was durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt und ihm angemessen ist, ist dem Auftraggeber ebenso wie bei der Prüfung der Eignung ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, der einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums unterliegt, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG Düsseldorf, B. v. 27.06.2018 - Verg 4/18, sowie B. v. 21.12.2011, VII-Verg 74/11 m.w.N; OLG Koblenz, B. v. 13.06.2012, 1 Verg 2/12; OLG Karlsruhe, B. v. 22.07.2011, 15 Verg 8/11). Dies verkennt die Vergabekammer nicht.

Die Forderung nach dem streitgegenständlichen ISMS-Nachweis auf Grundlage anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001 oder vergleichbar) wurde zunächst, wie in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vorgeschrieben, in der EU-Bekanntmachung unter Ziffer III.1.3 aufgestellt, die Forderung war damit ordnungsgemäß bekannt gemacht. Eine Ermächtigungsgrundlage hierfür liegt jedenfalls mit § 49 VgV vor (dazu ausführlich VK Bund, B. v. 19.07.2019 - VK 1 39/19).

(2.2.1.) Fraglich ist zunächst, ob die Forderung nach dem ISMS-Nachweis durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, also mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung steht, denn es können nur Kriterien festgelegt und Nachweise gefordert werden, die die vom ausgeschriebenen Auftrag erfassten Tätigkeiten erfassen.

Der Auftraggeber hatte seinem eigenen, schriftsätzlichen Vortrag nach (Schriftsatz v. 2. September 2020) das Informations-Management-System aus fachlicher Sicht gefordert, um ein ausreichendes Schutzniveau für IT-Systeme zu erreichen. Es solle eine angemessene Qualität digitaler Auskunftssysteme in der Untersuchungsstelle - insbesondere bei Hochdurchsatzsystemen erreicht werden, da im Rahmen der DNA-Analysen Daten erhoben und verarbeitet würden, die aus dem Polizeibereich stammten. Die Verwaltung polizeilicher Daten und Informationen, die der informationellen Selbstbestimmung unterlägen, verlangten auch bei externen Auftragnehmern ein anspruchsvolles und stabiles IT-System. Es müsse gewährleistet sein, dass die übergebenen Daten „sicher“ seien. Hierzu existierten mit dem BSI-Grundschutz 100 und der ISO 27001 zwei Quasi-Standards, auf deren Grundlage ein IT-System entsprechend zertifiziert werden könne. Ein angemessenes Verhältnis zum Auftragsgegenstand bestünde deshalb, um die gleichen Anforderungen an ein polizeiliches DNA-Labor zu erfüllen, denn für die Polizei gelten entsprechende Vorgaben analog.

Vor dem Hintergrund des spätestens mit Schriftsatz vom 23. September 2020 Dargelegten erscheint die Forderung nach dem ISMS-Nachweis durch den Auftragsgegenstand zunächst sachlich gerechtfertigt, denn nach Kenntnis der Vergabekammer soll ein Information Security Management System die Aufstellung von Verfahren und Regeln innerhalb einer Organisation gewährleisten, die dazu dienen, die Informationssicherheit dauerhaft zu definieren, zu steuern, zu kontrollieren, aufrechtzuerhalten und fortlaufend zu verbessern. Dies sind sachliche Gründe, die die Forderung dem Grunde nach rechtfertigen. ISMS nach ISO/IEC 27001 oder den IT-Grundschutz-Katalogen des BSI können dabei zwar Hürden für Unternehmen des Mittelstands (Kleine und mittlere Unternehmen (KMU)) darstellen, vor allem wenn diese nicht in der IT-Branche tätig sind und ggf. nicht ausreichend ausgebildetes Personal in den meist kleinen IT-Abteilungen abstellen können, dies steht jedoch der Annahme einer sachlichen Rechtfertigung nicht entgegen.

(2.2.2.) Fraglich ist sodann, ob die Forderung nach dem ISMS-Nachweis angemessen ist, also zum Auftragsgegenstand in einem angemessenen Verhältnis steht.

Die Angemessenheit der Eignungsanforderung im Verhältnis zum Auftragsgegenstand ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. In § 122 Abs. 4 GWB findet sich eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der seit dem VergRModG 2016 auch ausdrücklich in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB normiert ist und den Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei der Festlegung der Eignungskriterien und -belege begrenzt.

In diese Angemessenheitsprüfung sind nach Auffassung der Vergabekammer die Auswirkungen der Eignungsanforderungen auf den Wettbewerb mit einzubeziehen. Im Hinblick auf den in § 97 Abs. 1 GWB verankerten Wettbewerbsgrundsatz hat der Auftraggeber zwischen einer möglichst großen Auswahl von Angeboten, verbunden mit einer höheren Wahrscheinlichkeit für ein wirtschaftlich günstiges Angebot, und der Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrags im konkreten Fall abzuwägen (vgl. OLG Düsseldorf, B. v. 27.06.2018 - Verg 4/18, m.Verw. a. OLG Frankfurt, B. v. 24.10.2006, 11 Verg 8/06 und 11 Verg 9/06 sowie w. Nw.). Besonders hohe Anforderungen an die bspw. technische Leistungsfähigkeit können vor diesem Hintergrund insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist daher erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.09.2005, VII-Verg 49/05). Je einschneidender der Wettbewerb beschränkt wird, desto höhere Anforderungen sind an das Vorliegen gewichtiger Gründe zu stellen. Dies gilt erst recht, wenn die Eignungsanforderungen zu einer deutlichen Reglementierung des Wettbewerbs führen können. Regelmäßig ist dabei zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich erst zum Zeitpunkt der Auftragsausführung und nicht bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder der Zuschlagserteilung über die erforderlichen Ressourcen für die Auftragsdurchführung verfügen muss (Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, GWB Kommentar, zu § 122 Rnr. 95).

Es war insoweit also zu prüfen, ob sich der Auftraggeber über die Angemessenheit und die Auswirkungen auf den Wettbewerb (ausreichend) Gedanken gemacht hatte. Der Vergabevermerk des Auftraggebers schweigt sich, ebenso wie die im Vorfeld der Veröffentlichung des Vergabeverfahrens ausgetauschten und in der Vergabeakte abgelegten E-mails zur Frage (der Angemessenheit) des Nachweises des Betriebes eines Informations-Sicherheits-Management-Systems sowie zu dem Thema insgesamt aus.

Das Thema des Nachweises wurde erstmalig von einem Bieter im Vorfeld der Angebotsabgabe aufgebracht, der fragte, ob als Nachweis für den Betrieb eines Informationssicherheitsmanagementsystems (ISMS) ein Zertifikat einer externen Zertifizierungsstelle vorgelegt werden müsse, welches die Erfüllung der anerkannten Standards wie BSI 200-1 oder ISO 27001 oder vergleichbar bescheinige. Hierauf erwiderte der Auftraggeber, dass vom Bieter nicht zwingend das Zertifikat einer externen Zertifizierungsstelle (DEKRA, TÜV oder BSI o. ä.) vorgelegt werden müsse. Eine Eigenerklärung zum Nachweis eines entsprechenden Informationsmanagementsystems sowie dessen Beschreibung in Grundzügen seien ausreichend. Damit hat der Auftraggeber sich zwar von der Vorlage eines Zertifikates distanziert, er hat sich aber nicht davon distanziert, dass mit Angebotsabgabe ein entsprechendes Informationsmanagementsystem nachzuweisen sei, damit also bereits bestehen müsse, worüber der Bieter sich zu erklären habe und dessen Beschreibung in Grundzügen zu erfolgen habe.

Befragt dazu, wie lange ein Prozess zur Erreichung eines ISMS dauern würde, führte der Auftraggeber im Rahmen der mündlichen Verhandlung sinngemäß aus, dass man sich natürlich auch gefragt habe, was die Zertifizierung kostet. Hier erhielt die Vergabekammer die Antwort, dass diese 5.000 EUR kosten würde und über den Daumen gepeilt, könne man diese Zertifizierung binnen einer Woche erlangen. Man müsse sich sicherlich um diese Zertifizierung bemühen und u. U. gäbe es dann noch rückläufige Anforderungen, irgendwelche besonderen Systeme zu installieren oder ähnliches. Aber diese Zertifizierung sei Pi mal Daumen sicherlich in einer Woche zu erreichen. Auch diese Erwägungen finden sich nicht in der Vergabeakte.

Eine Abwägung, welchen personellen und zeitlichen Aufwand und welche Kosten dem Bieter entstehen würden, um ein Informationssicherheitsmanagementsystem zu implementieren, ob dieses ggf. in Grundzügen bereits durch die Akkreditierung nach der (novellierten) DIN EN ISO 17025 abgedeckt ist und ob es womöglich ausreichen würde, dieses Informationssicherheitsmanagementsystem erst mit Vertragsbeginn vorzuweisen (so in Hamburg), hat nicht stattgefunden. Damit hat der Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer versäumt, die nach der Rechtsprechung gebotene umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen. Zwar benennt und beschreibt der Auftraggeber erstmals in seinem dezidierten Vermerk vom 23. September 2020 Inhalt und Notwendigkeit der Forderung, eine Auseinandersetzung mit den dem gegenüberstehenden Bieterbelangen findet nicht statt. Dies aber wäre nach Auffassung der Vergabekammer notwendig gewesen.

Dies stellt einen Ermessensausfall dar, der die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

3. Maßnahmen der Vergabekammer

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Vor dem Hintergrund der nach Auffassung der Vergabekammer zu Unrecht unterbliebenen Losaufteilung wird der Auftraggeber durch die Vergabekammer verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor seiner Bekanntmachung im Amtsblatt der EU zurückzuversetzen. Die Rückversetzung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Sofern der Auftraggeber an seiner Beschaffungsabsicht festhält, sind für eine Neuvergabe eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen und eine neue Bekanntmachung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erforderlich. Dabei wird der Auftraggeber abzuwägen haben, ob es notwendig ist, dass die Bieter mit Angebotsabgabe die Implementierung eines ISMS bereits vollzogen haben müssen oder ob sie dies erst mit Vertragsbeginn vorweisen müssen. Bei der Gelegenheit wäre es ratsam, zu definieren, welche „Datensicherheitssysteme“ vom Auftraggeber als vergleichbar zum Betrieb eines Informations-Sicherheits-Management-Systems (ISMS) auf Grundlage einer eigenen Informationssicherheitsrichtlinie und anerkannter Standards (BSI 100/200-1, ISO 27001) akzeptiert werden.

III.

1. Der Auftraggeber und die Beigeladene haben die Kosten gesamtschuldnerisch zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB.

Der Auftraggeber und die Beigeladene haben als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB als Gesamtschuldner zu tragen. Auch die Beigeladene ist als Unterlegene anzusehen, da sie sich ebenfalls aktiv am Verfahren beteiligt hat und eigene Anträge gestellt hat und mit diesen erfolglos geblieben ist.

2. Die Verfahrensgebühr wird auf XXX EUR festgesetzt und ist allein von der Beigeladenen zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt, welches im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren nicht vorliegt. Insoweit hat sich die Vergabekammer bei der Bestimmung des Streitwertes am Angebot der Beigeladenen und der Kostenschätzung des Auftraggebers orientiert.

Ausweislich Ziffer II.2.7. der Vergabebekanntmachung war die Leistungserbringung zunächst für den Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2022 vorgesehen. Diese Vertragsdauer kann zweimal um je ein Jahr verlängert werden. Lässt sich, wie vorliegend, der Auftraggeber ein Optionsrecht einräumen, ist auch dieses zu berücksichtigen. Die Ungewissheit, ob der Auftraggeber die Option ziehen wird, ist dann dadurch zu berücksichtigen, dass im Zweifel nur 50 % des Optionswertes berücksichtigt werden (Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 8 ff.; BGH, B. v. 18. 3. 2014 – X ZB 12/13). Dies hat die Vergabekammer berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer letztlich einen Wert von über XXX und unter XXX EUR angesetzt.

Ausgehend davon ergibt sich hier ein Auftragswert, für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von XXX EUR vorsehen.

Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.

Der Auftraggeber ist jedoch als Land von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Der Auftraggeber haftet zusammen mit der Beigeladenen gesamtschuldnerisch für die von der Vergabekammer festgesetzte Verfahrensgebühr (insgesamt), § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB. Diese gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Kostenschuldner wurde zwingend vom Gesetzgeber in § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB angeordnet. Deren Anordnung steht nicht im Ermessen der Vergabekammer. Dies hat gemäß § 421 BGB zur Folge, dass die Vergabekammer als Kostengläubigerin die Zahlung von jedem Schuldner ganz fordern kann. Dies hätte vorliegend die Konsequenz, dass allein die Beigeladene zur Erstattung des gesamten Betrags in Höhe von X.XXX EUR heranzuziehen wäre, da der Auftraggeber als Land eine persönliche Gebührenfreiheit nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung genießt.

Ein Beteiligter darf jedoch nicht zur Erstattung eines Gebührenanteils herangezogen werden, welcher auf einen zwar gesamtschuldnerisch mithaftenden, von der persönlichen Gebührenzahlungspflicht jedoch befreiten Kostenschuldner entfällt (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 4. April 2003 – 6 Verg 4/03 –, juris). Die Beigeladene, welche mit dem Auftraggeber gesamtschuldnerisch die Verfahrenskosten trägt, profitiert insoweit von der Gebührenbefreiung des Auftraggebers, als auch sie nach allgemeinen Regeln des Kostenrechts (vgl. Oestreich/Winter/Hellstab, GKG, § 2, Rd. 23 m. w. N.) nicht zur Erstattung des auf den Auftraggeber (intern) entfallenden Gebührenanteils herangezogen werden kann. Dieses Ergebnis beruht auf allgemeinen Ausgleichsregeln zur Gesamtschuld, wie sie im Bereich des materiellen Rechts überwiegend (vgl. etwa Palandt-Heinrichs, 75. Aufl. 2016, § 426 BGB Rn. 18 ff m. w. N.) und im Bereich des Kostenrechts ganz herrschend vertreten werden (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl. 2004, § 2 GKG Rn. 22; OLG Oldenburg, Beschluss vom 2. Februar 1993 – 5 U 76/89 –, juris m. w. N.).

Die Verfahrensgebühr ist deshalb vorab um den anteiligen Betrag zu kürzen, der dem internen Haftungsanteil des Inhabers des Haftungsprivilegs in der Gesamtschuld entspräche (OLG Dresden, Beschluss vom 25. Januar 2005 – WVerg 014/04 –, juris). Vorliegend hat dies zur Folge, dass die festgesetzte Verfahrensgebühr von xxx EUR weiter um den auf den Auftraggeber (eigentlich) entfallenden Haftungsanteil zu kürzen ist. Dieser entspräche hier 50 %. Folglich ist die Verfahrensgebühr abschließend auf XXX EUR festzusetzen. Diesen Betrag hat dann allein die Beigeladene zu tragen.

Die Beigeladene hat den Betrag von xxx EUR einzuzahlen.

3. Der Auftraggeber und die Beigeladene haben die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder –verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend sind der Auftraggeber und die Beigeladene in diesem Verfahren die Unterlegenen. Daher haben sie die zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB jeweils als Teilschuldner zu tragen.

4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.

Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin i. S. d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 1/10 -, juris).

Vorliegend wurde der Nachprüfungsantrag im Wesentlichen damit begründet, dass der Auftraggeber von Anfang an zu einer Teillosbildung verpflichtet gewesen wäre, während hingegen die Antragstellerin mit den übrigen Argumenten nicht erfolgreich durchdringen konnte. Es handelte sich bei den insgesamt diskutierten Rechtsfragen um komplexe und schwierige Streitfragen des Vergaberechts.

Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, das wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohem Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind. Deshalb ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch einen Bieter in vergaberechtlichen Streitigkeiten schon grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher, GWB, § 182 Rn. 45).

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin notwendig war.

IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig.

Kadenbach

Böhmke

Meiler

Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet. Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht notwendig.

Zitierung:
VK Sachsen, 22.10.2020, 1 / SVK / 023 - 20
Bundesland:
Sachsen