VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Brandenburg  VK Brandenburg  2014 

VK Brandenburg, Beschluss vom 25.06.2014, VK 6 / 14
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 7 Abs. 3 HOAI; § 44 Abs. 7 HOAI; § 52 Abs. 5 HOAI
Stichwort:
Unterschreitung Mindestsätze
Leitsatz (redaktionell):
1. Bei der Anwendung der Minderungstatbestände der §§ 44 Abs. 7, 52 Abs. 5 HOAI, sind die Voraussetzungen für einen Ausnahmefall nach § 7 Abs. 3 HOAI zu beachten.
2. Es ist Sache des Auftraggebers, die Voraussetzungen der §§ 44 Abs. 7, 52 Abs. 5 HOAI festzustellen und dies den Bietern in den Vergabeunterlagen mitzuteilen.
3. Kann weder aufgrund der Vergabeunterlagen noch aufgrund des Vorbringens im Nachprüfungsverfahren festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die genannten Ausnahmevorschriften vorliegen, scheidet deren Anwendung aus.
4. Es ist zulässig, ein die Mindestsätze unterschreitendes Angebot auf die Mindestsätze anzuheben und auf diese Weise im Wettbewerb zu halten.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Planung eines Ersatzneubaus für die XXXbrücke im Zuge der Landesstraße XXX in XXX,
pp.
hat die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2014 durch die Vorsitzende XXX, die hauptamtliche Beisitzerin XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX am 25. Juni 2014 beschlossen:
1. Dem Auftraggeber wird untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage seiner bisherigen Wertung an die Beigeladene zu erteilen. Dem Auftraggeber wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Der Auftraggeber und die Beigeladene tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens als Gesamtschuldner. Der Auftraggeber ist von der Zahlung der Gebühren befreit.
3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
5. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen der Auftraggeber und die Beigeladene je zur Hälfte.
6. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i.H.v. X.XXX,XX EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses zurückgezahlt.
Gründe
I.
Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2013 die Vergabe von Planungsleistungen für den Ersatzneubau XXXbrücke … im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Gemäß Ziff. II.1.5) der Bekanntmachung waren Leistungen der Objektplanung Verkehrsanlagen (Leistungsphasen 1 bis 4 HOAI) sowie Leistungen der Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke (Leistungsphase 2 HOAI) zu erbringen. Als wesentliche Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen wurde in Ziff. III.1.2) auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) verwiesen. Die geplante Höchstzahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber war in Ziff. IV.1.2) der Bekanntmachung mit „6“ angegeben; der Zuschlag sollte nach Ziff. IV.2.1) auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes XXX genannt sind, erteilt werden.
Nach erfolgreichem Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurden fünf Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, am 13. Dezember 2013 zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Maßgebende Auftragskriterien für die Angebotswertung waren gemäß Ziffer 9.1 der EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe der Preis/Honorar mit einer Wichtung von 30 v.H., die Qualität mit einer Wichtung von 30 v.H. und der fachliche und technische Wert mit einer Wichtung von 40 v.H.
In Ziffer 9.2 der EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden die jeweiligen Unterkriterien, deren Wichtung, die je Einzelkriterium erreichbaren ungewichteten Punktzahlen zwischen 0 und maximal 5 Punkten sowie die Modalitäten der Punktevergabe erläutert.
Beim Kriterium Preis/Honorar sollte der Preis aus der nachgerechneten Angebotssumme (in EUR/netto) ermittelt werden. Der günstigste annehmbare Preis (d.h. Preisrecht ist eingehalten) sollte mit 5 Punkten gewertet werden, 0 Punkte sollte ein fiktives Angebot mit dem 1,5 fachen des günstigsten annehmbaren Preises erhalten, ebenso wie alle Angebote mit darüber liegenden Preisen; für dazwischen liegende Preise sollte die Punkteermittlung durch lineare Interpolation erfolgen.
Teil der Vergabeunterlagen waren u.a. die EU-Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen im Straßen- und Brückenbau – Ausgabe Mai 2010. Nach Ziffer 3.6 war bei Preisen /Honoraren, die einer Preisverordnung unterliegen, diese zu beachten. Teil der Vergabeunterlagen war weiter der Vertragsentwurf nebst Anlagen.
Anlage 1, welche die Aufgabenstellung für die zu erbringenden Planungsleistungen vorgibt, beschreibt zu Ziffer 0, dass die XXXbrücke … mehrere kommunale Straßen, zwei Fernbahngleise und ein Gleis der … überquert; es handele sich um ein 8-Feld Bauwerk mit zwei getrennten Überbauten, die teilweise in Lage und Höhe unterschiedlich trassiert seien. Aufgrund des Zustandes müsse die Brücke erneuert werden; wirtschaftlichste Lösung sei ein Ersatzneubau als durchgehende Brücke. Den beigefügten Plänen ist zu entnehmen, dass es sich um eine Mehrfeldbrücke mit mehreren unterschiedlichen Laden, Trassen und Gradienten handelt, die optimiert werden sollen, nicht um eine gerade verlaufende Brücke.
Grundlage der Planungsleistungen sind nach Ziffer 1 dieser Anlage die HVA F-StB und die HOAI in der aktuellen Fassung. Die Planung der Verkehrsanlagen (VA) umfasst die Leistungen bis Leistungsphase (Lph.) 4 HOAI; die Objektplanung Ingenieurbauwerke ist nach Ziffer 2 bis einschließlich Lph. 2 HOAI – Vorplanung, auf der Basis der bestätigten Vorplanung VA – … und die Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke nach Ziffer 3 bis einschließlich Lph. 2 HOAI – Vorplanung, auf der Basis der bestätigten Vorplanung Verkehrsanlagen und im Zusammenhang mit der Objektplanung Ingenieurbauwerke, durchzuführen.
Die Anlage 2 zum Vertragsentwurf setzt sich aus der Ermittlung der anrechenbaren Kosten durch den Auftraggeber (Seite 1) und drei Formblättern „HVA F-StB – Honorarermittlung für Berechnungshonorare“ (Seiten 2-4) zusammen; die Berechnungsparameter waren wie folgt vorgegeben:
Unter Ziffer 2. des Formblattes (Honorarsatz) konnten die Bieter angeben, ob – und ggf. mit welchem v.H.-Satz – die Mindestsätze der jeweiligen Honorartafel überschritten [„zuzüglich …. v.H. der Differenz zum Höchstsatz wegen …. “] oder unterschritten [„abzüglich … v.H. des Mindestsatzes (§ 7 Abs. 3 HOAI) wegen ….“] werden. Unter Ziffer 3. war das Honorar für die Grundleistungen unter Berücksichtigung des vorgegebenen v.H.-Satzes des Leistungsbildes einzutragen. Unter Ziffer 4.1 des Formblattes konnten Zuschläge zum Honorar bei Umbauten und Modernisierungen, unter Ziffer 4.2 Zuschläge für Wiederholungen nach § 11 Abs. 3, 4 HOAI auf das Honorar für Grundleistungen aufgeschlagen werden. Ziffer 5. sah die Honorarangabe für Besondere Leistungen vor.
Auf eine Bieterfrage bestätigte der Auftraggeber per E-Mail mit Bieterrundschreiben vom 20. Dezember 2013, dass die in Anlage 2 (Seite 1) genannten anrechenbaren Kosten für die Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke nur für ein Teilbauwerk angegeben worden seien. Zugleich korrigierte er den vom-Hundertsatz bei der Objektplanung Ingenieurbauwerke auf 12 v.H. und bei der Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke auf 10 v.H. auf Hinweis dieses Bieters, der sich auf die Regelungen der §§ 43 Abs. 2 und 51 Abs. 5 HOAI bezogen hatte.
Die fünf Bieter gaben fristgerecht zum 23. Januar 2014 ihr erstes Angebot ab. Die zunächst formale und rechnerische Preisprüfung ergab, dass zwei Bieter – darunter die Beigeladene – gemäß §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI Minderungen zum jeweiligen HOAI-Mindestsatz nach § 7 Abs. 3 HOAI bei der Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke angeboten hatten. Die Antragstellerin hatte keine Minderungen in Ansatz gebracht.
Der Auftraggeber erachtete die Angebote von Antragstellerin und Beigeladener als HOAI-konform; die weiteren Angebote sollten gemäß Vermerk vom 14. Februar 2014 wegen Verstoßes gegen das geltende Preisrecht gemäß Ziffer 3.6 i.V.m. Ziffer 3.7 der EU-Bewerbungsbedingungen ausgeschlossen werden, weil teils ein nicht nachvollziehbarer Mindestsatz zugrunde gelegt worden war, teils der 2. Überbau als prozentualer Zuschlag der Differenz zum Höchstsatz und nicht als Wiederholung gemäß § 11 Abs. 3 HOAI berücksichtigt oder beim 2. Überbau ein nicht nachvollziehbarer Minderungssatz angeboten worden war.
Nachdem zwei der betroffenen Bieter ihren Ausschluss unter Hinweis auf die Rechtsprechung – u.a. die Beschlüsse der VK Sachsen vom 8. August 2008 und des OLG Brandenburg vom 8. Januar 2008 (Verg W 16/07) – gerügt hatten, half der Auftraggeber den Beanstandungen ab und lud sämtliche Bieter zu Auftragsgesprächen mit anschließender Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebotes ein.
Gegenstand des Gesprächs mit der Antragstellerin am 13. März 2014 war ausweislich des Vermerks vom 18. März 2014 nicht die vom Auftraggeber bei einigen Konkurrenten für HOAI-konform gewertete Möglichkeit einer etwaigen Minderung des HOAI-Mindestsatzes wegen der Länge des zu planenden Ersatzneubaus bei der Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke nach § 7 Abs. 3 HOAI i.V.m. §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI.
Über die Unterschreitung der Mindestsätze wurde nur mit den Bietern gesprochen, die eine Minderung der Mindestsätze bei ihrer Preisfindung – wie etwa die Beigeladene – vorgenommen hatten. Wie der Vermerk über das mit der Beigeladenen am 13. März 2014 geführte Verhandlungsgespräch belegt, hat der Auftraggeber die angesetzten Minderungen und die Auskömmlichkeit dieses preisgünstigen Angebots erörtert. Im Ergebnis des Gesprächs hält der Vermerk fest, dass das angebotene Honorar zum Personaleinsatzplan nicht kompatibel erscheint und die Frage zur Auskömmlichkeit trotz Nachfrage nicht konkret beantwortet worden sei (Zitat: „… alle Mitarbeiter werden angemessen bezahlt.“)
Im Nachgang der Gespräche gaben die fünf Bieter je ein finales Angebot ab. Die Wertung der Angebote erfolgte anhand der nach den eingangs beschriebenen Regelungen erstellten Wertungsmatrix. Eine Minderung des HOAI-Mindestsatzes bei der Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke hat die Antragstellerin auch in ihr finales Angebot nicht eingerechnet. Die Antragstellerin erreichte in den Kriterien 2. (Qualität) und 3. (fachlich-technischer Wert) mit XXX und XXX jeweils die maximale Punktzahl.
Beim Kriterium 1. (Honorar) erreichte dies die Beigeladene; sie hatte keine Änderungen bei der Preisgestaltung vom ersten zum finalen Angebot vorgenommen und dieselben Minderungssätze bei der Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke in Ansatz gebracht.
Im Vergabevermerk vom 30. April 2014 führt der Auftraggeber zusammenfassend aus, dass die große Schwankungsbreite im Honorarangebot auf einer unterschiedlichen Anwendung des § 7 Abs. 3 HOAI beruhe, der eine Mindestsatzunterschreitung in Ausnahmefällen zulasse. Derartige Ausnahmefälle würden in der HOAI 2013, §§ 44 Abs. 7 und 52 Abs. 5, explizit genannt. Dieser Ausnahmefall liege bei der hier zu vergebenden Leistung vor. Es sei eine Brücke mit 236 m Stützweite zu planen, die als langes Bauwerk anzusehen sei; es sei von gleichen baulichen Bedingungen auszugehen. Rechtsprechung oder Literatur, ab welcher Bauwerkslänge von einer „großen Längenausdehnung“ auszugehen sei und bis zu welcher Höhe eine Minderung zulässig sei, sei nicht ersichtlich.
Auch sehe die zu vergebende Planung für die Objektplanung Ingenieurbauwerke und für die Tragwerksplanung Leistungen der Lph. 1 (Grundlagenermittlung) und Lph. 2 (Vorplanung) vor. In diesen frühen Leistungsphasen würden relativ geringe Anforderungen an die Planungstiefe und Genauigkeit gestellt. Der Planungsaufwand steige bei den vorgegebenen engen Rahmenbedingungen auch nicht proportional mit der Längenausdehnung des zu planenden Bauwerks. Der (geringere) Planungsaufwand rechtfertige eine Minderung des Honorars. Da die zu planende Brücke aus mehreren Feldern mit annähernd gleichen Stützweiten bestehe, könne mit großen Synergieeffekten gerechnet werden, sodass die angebotenen Minderungen gerade noch angemessen und auskömmlich seien und eine qualitätsgerechte Leistung erwarten ließen.
Mit Vorabinformation vom 30. April 2014 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin gemäß § 101a GWB mit, dass er beabsichtige, ihr Angebot nicht anzunehmen, da es unter Berücksichtigung der in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannten Kriterien nicht gemäß § 11 Abs. 6 VOF die bestmögliche Leistung erwarten lasse. Maßgebend für die Entscheidung sei der Preis gewesen. Die Kriterien Qualität und fachlich-technischer Wert hätten die maximal mögliche Punktzahl erhalten. Ihr Angebot sei mit … Punkten von max. 500 Punkten bewertet worden. Es sei beabsichtigt, den Vertrag nach Ablauf der Informationsfrist mit der Beigeladenen zu schließen.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 bat die Antragstellerin den Auftraggeber um Aufklärung und Prüfung des Wertungsergebnisses bezüglich der Wertung ihres Angebotes im Kriterium Preis/Honorar. Entweder liege ein Versehen bei der Wertung vor oder der in Bezug genommene niedrigste Preis verstoße gegen die gesetzliche Honorarordnung. Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass keine Rechenfehler und kein Verstoß gegen die Honorarordnung vorliegen würden.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. Mai 2014 die Wertung der Angebote im Kriterium Preis/Honorar als Verstoß gegen die gesetzlich verordneten Mindestsätze der HOAI 2013. Unter Berücksichtigung der angegebenen Wertungsmethode sowie des eigenen Wertungsergebnisses ergebe sich ein niedrigster Preis von rund XXX.XXX,XX EUR netto, der deutlich unter dem Honorar liege, das sich aus den mit den Honorarparametern zu ermittelnden Mindestsätzen ergebe.
Der Auftraggeber half der Rüge der Antragstellerin nicht ab und teilte ihr mit auf den 8. Mai 2014 datierter Rügeabweisung mit, in die Prüfung auf Einhaltung des Honorarrechts seien alle einschlägigen Vorschriften der HOAI, insbesondere auch § 7 Abs. 3 i.V.m. § 44 Abs. 7 und § 52 Abs. 5 HOAI, einbezogen worden. Verstöße gegen das geltende Honorarrecht seien nicht festgestellt worden. Die Bieter hätten unter den vorgegebenen Parametern den Honorarsatz frei anbieten können.
Mit am 9. Mai 2014 bei der Vergabekammer eingegangenem Schreiben vom gleichen Tage hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ihr Rügevorbringen einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie trägt vor, die vorgenommene Wertung des Angebotskriteriums Preis/Honorar verstoße gegen die vom Auftraggeber benannten Honorarparameter und führe zu einer gesetzeswidrigen Mindestsatzunterschreitung. Ein Ausnahmefall nach § 7 Abs. 3 HOAI liege nicht vor. Durch den Verstoß gegen die gesetzliche Honorarordnung drohe ihr ein Schaden zu entstehen. Unter Voraussetzung einer transparenten und gesetzeskonformen Angebotswertung auch im Kriterium Preis/Honorar müsse sie den Zuschlag erhalten, da sie selbst HOAI-gemäß angeboten und in den übrigen Wertungskriterien die volle Punktzahl erhalten habe.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten in dem Verfahren zur Vergabe der Planungsleistungen für den Ersatzneubau der XXXbrücke …, Objektplanung Verkehrsanlagen und Objekt- und Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke, …, verletzt ist.
2. Die Vergabekammer ordnet die geeigneten Maßnahmen an, um festgestellte Rechtsverletzungen zu beheben und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. Juni 2014 hat die Antragstellerin zur Begründung ihres Antrags ergänzend vorgetragen, dass ein die Mindestsätze der HOAI unterschreitendes Angebot wettbewerbswidrig sei, sodass gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF nur das Angebot zuschlagsfähig sei, dessen Preis-/Honorarangebot sich im Rahmen der durch die HOAI gezogenen Preisgrenzen bewege. Weder die Bekanntmachung noch die Vergabeunterlagen hätten einen Hinweis auf einen Ausnahmefall für die Unterschreitung von Mindestsätzen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gemäß §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI enthalten. Den Ausführungen des Auftraggebers im Vergabevermerk vom 30. April 2014 könne nicht beigetreten werden, da hiernach bei den Lph. 1 und 2 immer die vg. Ausnahmevorschriften zur Anwendung kämen, was die prozentuale Leistungsbewertung einzelner Leistungsphasen unberücksichtigt ließe. Mit Blick auf die Beschreibung dieser Vorplanungs-Grundleistungen in den Anlagen 13 und 14 zur HOAI greife die Argumentation des Auftraggebers zur geringen Planungstiefe und Genauigkeit auch fachlich nicht, zumal die Lph. 2 mit Novellierung der HOAI um zwei Prozentpunkte angehoben worden sei. Der Auftraggeber lasse die geometrisch schwierigen Randbedingungen der zu planenden Brücke unbeachtet.
Der Auftraggeber verkenne auch die durch die Rechtsprechung geprägten Voraussetzungen eines „Ausnahmefalls“, wie sie bspw. dem Urteil des BGH vom 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95 – zu entnehmen seien. Hiernach seien u.a. der Zweck der Norm und die berechtigten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Zulässige Ausnahmefälle dürften nicht zu einer Gefährdung des Zwecks der Mindestsatzregelung – der Vermeidung eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Architekten und Ingenieuren – führen. Andererseits gebe es in engen Grenzen Umstände, die eine Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen können, die hier nicht vorliegen: weder ein „unübliches Vertragsverhältnis“, noch ein „besonders geringer Aufwand“, der nicht schon bei den „Bemessungsmerkmalen der HOAI“ berücksichtigt sei.
Hinzu komme, dass nach der Verordnungsbegründung HOAI 2013 die Ausnahmeregelungen der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI zur „Klarstellung“ eine Rechtsgrundverweisung enthalten. Unabhängig davon, dass die Regierungsbegründung zum Entwurf der HOAI 2013 als Beispiele für Ingenieurbauwerke mit großer Längenausdehnung Deiche und Kaimauern nenne, sei darauf hinzuweisen, dass bereits aus (näher ausgeführten) statistischen Gründen bei einer 236 m langen Brücke kein Ausnahmefall gegeben sei. Letztlich sei die Länge des Bauwerks allein nicht entscheidend, da zudem gleiche bauliche Bedingungen herrschen müssten, was die mit den Vergabeunterlagen übergebenen Skizzen in Bezug auf die Gründungslösungen und entsprechend inhomogenen geologischen Bedingungen nicht nahelegten.
Schließlich müsse ein Missverhältnis zum ermittelten Honorar gegeben sein; indem sich die Vergabestelle hierzu weder in Bezug auf das „ob“ einer ggf. in Betracht zu ziehenden Minderung des Mindestsatzes noch auf das „wie“ (hoch) in den Vergabeunterlagen geäußert habe, habe sie unter den Bietern einen unzulässigen Preiswettbewerb befördert. Die Wertung der Mindestsatzunterschreitung sei demgemäß nicht zulässig gewesen und stelle sich entgegen § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF als Umgehung der HOAI dar. Der Auftraggeber werde also zu entscheiden haben, ob er die Beigeladene und ggf. andere Bieter zur Anhebung ihrer Honorarangebote auf die Mindestsätze auffordert oder diese ausgeschlossen werden.
Der Auftraggeber hat bei Übergabe der Vergabeakten am 16. Mai 2014 den geschätzten Auftragswert mitgeteilt.
Auf Verfügung der Vorsitzenden, etwaige Überlegungen oder Berechnungen zur Auftragswertschätzung vorzulegen, da in dem Zeitraum zwischen europaweiter Bekanntmachung und Aufforderung zur Angebotsabgabe die HOAI 2013 am 17. Juli 2013 in Kraft getreten ist, hat der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 28. Mai 2014 den mitgeteilten geschätzten Auftragswert korrigiert. Das Angebot der Beigeladenen liege damit zwar geringfügig unter der Kostenschätzung bzw. unter dem noch nach der HOAI 2009 ermittelten Honorar. Eine Unterschreitung der Mindestsätze in Ausnahmefällen sei jedoch auch nach § 7 Abs. 3 HOAI 2009 zulässig gewesen. Als ein solcher Ausnahmefall sei die große Längenausdehnung des Bauwerks, auch wenn nicht – wie in der HOAI 2013 – explizit genannt.
Die Frage der Honorarminderung sei im Auftragsgespräch behandelt worden. Die Beigeladene habe versichert, ein auskömmliches Honorar angeboten zu haben und sei auch im endgültigen Angebot bei dem ursprünglich angebotenen Honorar geblieben.
Aus der beigefügten Anlage ergibt sich, dass die Auftragswertschätzung – in Abweichung der von den Bietern zugrunde zu legenden Parameter – bei der
zugrunde legt.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27. Mai 2014 die XXX beigeladen und ihr die bisher gewechselten Schriftsätze übermittelt. Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 6. Juni 2014 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 27. Juni 2014 verlängert. Mit Vertretungsanzeige vom 12. Juni 2014 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen Akteneinsicht beantragt.
Der Antragstellerin war mit Schreiben der Vergabekammer vom 3. Juni 2014, der Beigeladenen mit Schreiben vom 12. Juni 2014 unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen in begrenztem Umfang Akteneinsicht gewährt worden.
Die Beigeladene hat mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Juni 2014 vorgetragen, eine unzulässige Mindestsatzunterschreitung liege nicht vor. Die HOAI gehe nicht davon aus, dass eine Reduzierung des Honorars bei unvollständiger Übertragung eines Leistungsbildes ausschließlich über den vom-Hundertsatz nach § 8 HOAI vorzunehmen sei. De lege lata sei es vielmehr zulässig, auch nach § 7 Abs. 3 HOAI zu reduzieren – hier gemäß §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 der HOAI 2013, deren Voraussetzungen vonseiten des Auftraggebers zu Recht bejaht worden seien.
Der Auftraggeber sei keineswegs verpflichtet gewesen, eine Honorarminderung nach den genannten Vorschriften vorzugeben. Die Tatbestandsvoraussetzungen bezüglich der großen Längenausdehnung und damit die Anknüpfungstatsachen seien der Ausschreibung zu entnehmen. Das genüge.
In seiner Entscheidung vom 11. November 2004 habe der BGH zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beachtung des gesetzlichen Preisrechts nach der HOAI primär den Architekten und Ingenieuren in eigener Verantwortung, nicht deren Auftraggebern obliege. Jedenfalls begründe das Fehlen einer Vorgabe zur Anwendung von Regelungen zur Honorarreduzierung keinen Vertrauensschutz. Im Ergebnis sei die Wertung des Angebotes der Beigeladenen daher nicht zu beanstanden.
In der mündlichen Verhandlung am 17. Juni 2014 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen.
Der Auftraggeber erläuterte, seine Kostenschätzung sei aufgrund der zur Zeit der Schätzung geltenden HOAI 2009 erfolgt. Eine Neuschätzung des Auftragswertes aufgrund geänderter HOAI (2013) und daraus resultierender höherer Honorare sei für die Wertung der Angebote zwecks Abgleich der Schätzung mit der Höhe der jeweiligen Angebote nicht vorgenommen worden. Es sei opportun, Mindestsätze einzutragen, wenn das Formular dies – wie hier – vorsehe. Eine Minderung nach §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 i.V.m. § 7 Abs. 3 der HOAI 2013 sei möglich, da 4 von 8 Feldern der zu planenden Brücke gleich lang seien, was zur Vervielfältigung der Planung führe und es so zu Wiederholungen käme. Im Auftragsgespräch mit der Antragstellerin sei nicht über die Möglichkeit einer Minderung nach §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5, § 7 Abs. 3 der HOAI 2013 gesprochen worden.
Der Auftraggeber hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie macht geltend, die Schätzung des Auftragswertes spiele für die spätere Wertung der Angebote keine Rolle. Die Historie interessiere nicht. Entscheidungserheblich sei hier nur, ob eine zulässige Minderung vorliege, wovon sie und der Auftraggeber ausgehen würden. Der Auftraggeber müsse andere Bieter nicht auf die Möglichkeit der Minderung nach § 7 Abs. 3 oder §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 der HOAI 2013 hinweisen, das Honorarangebot sei allein Sache des Bieters. Mit der Einführung der §§ 44 Abs. 7 und 52 Abs. 5 der HOAI 2013 seien zwei neue Tatbestände geschaffen worden, die einen Regelfall der Ausnahme bilden und auf die die alte Rechtsprechung zu § 7 Abs. 3 HOAI nicht anwendbar sei.
Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Brandenburg zuzurechnen ist (§ 104 Abs. 1 GWB).
Der Auftraggeber ist öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 1 GWB.
Bei den ausgeschriebenen Planungsleistungen handelt es sich um freiberufliche Dienstleistungen nach §§ 99 Abs. 1, 4 GWB. Der geschätzte Auftragswert der zu beschaffenden Gesamtleistungen übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert von 200 TEUR ebenso, wie die hier ausgeschriebenen Teile (Lph. 1-4 und Lph. 1, 2) der Gesamtplanungsleistungen den Wert von 80 TEUR, §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 1 Abs. 2 VOF, § 2 Nr. 2, Nr. 7 VgV (a.F.).
Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Antragsbefugt ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben und so ihr Interesse an dem zu vergebenden Auftrag dargetan. Sie macht die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften und eine daraus resultierende Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend, indem sie vorträgt, die Angebotswertung verstoße gegen die vorgegebenen Honorarparameter und führe zu einer gesetzwidrigen Unterschreitung der Mindestsätze, da ein Ausnahmefall nach § 7 Abs. 3 HOAI nicht vorliege. Bei korrekter Angebotswertung im Kriterium Preis/Honorar sei davon auszugehen, dass der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt werden müsste, da sie in den weiteren Zuschlagskriterien die volle Punktzahl erhalten habe.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 8. Mai 2014 rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach Erhalt der Vorabinformation vom 30. April 2014 und Ablehnung ihres Aufklärungsverlangens mit Schreiben des Auftraggebers vom 7. Mai 2014 die vorgenommene Wertung der Angebote im Kriterium Preis/Honorar gerügt. Die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat sie mit dem Nachprüfungsantrag vom 9. Mai 2014 auf die ihr am gleichen Tage übermittelte Rügeabweisung vom 8. Mai 2014 gewahrt.
Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Der Auftraggeber hat die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten (§ 97 Abs. 7 GWB). Die Wertung des Angebotes der Beigeladenen zum Kriterium Preis/Honorar in der vorgelegten Fassung ist vergaberechtsfehlerhaft, da das Honorarangebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung der sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Sachumstände und der vom Auftraggeber vorgegebenen Parameter den sich aus der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure – HOAI) ergebenden Mindestsatz unterschreitet.
Gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF ist, wenn die zu erbringende Leistung nach einer Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten ist, der Preis nur im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen.
Ziff. III.1.2 der Auftragsbekanntmachung vom April 2013 weist auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) als maßgebliche Vorschriften, die auf die vorliegende Ausschreibung anzuwenden sind, hin. Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung galt die HOAI 2009. Die novellierte Fassung, die HOAI 2013, ist am 17. Juli 2013 in Kraft getreten. Den im Dezember 2013 an die erfolgreichen Bewerber des Teilnahmewettbewerbs versandten Vergabeunterlagen – Anlage 1 zum Vertragsentwurf – ist diesbezüglich zu entnehmen, dass Grundlage der Planungsleistungen die HOAI in der aktuellen Fassung ist.
Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der HOAI (in der jeweils geltenden Fassung) ist das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG), das als Art. 10 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (MietRVerbG – MRVG vom 4. Januar 1971) verkündet wurde. Für die in den §§ 1, 2 ArchLG im jeweiligen Absatz 1 beschriebenen Anwendungsbereiche sind in der zu erlassenden Honorarordnung gemäß §§ 1 Abs. 2 Satz 1; 2 Abs. 2 Satz 1 ArchLG Mindest- und Höchstsätze festzusetzen.
Demgemäß bestimmt § 7 Abs. 1 HOAI, dass sich das Honorar nach der schriftlichen Vereinbarung richtet, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen. Sollen, wie hier für den Ersatzneubau der …brücke, Planungsleistungen für Verkehrsanlagen und Ingenieurbauwerke beauftragt werden, deren anrechenbare Kosten sich im Rahmen der Tabellenwerte der einschlägigen Honorartabellen für Grundleistungen bewegen, setzen die aus der jeweiligen Honorartabelle folgenden Mindest- und Höchstbeträge die Grenzen des Honorarrahmens, innerhalb dessen die Honorarvereinbarung grundsätzlich zu treffen ist.
Ist, wie vorliegend, nicht die Beauftragung des gesamten Leistungsbildes (100 v.H.), sondern einzelner Leistungsphasen (Lph.) ausgeschrieben, sind gemäß § 8 Abs. 1 HOAI die aus den Honorartabellen für das gesamte Leistungsbild folgenden Honorarsätze in Höhe der geregelten vom-Hundertsätze gemäß den Vorschriften der jeweiligen Planung zu berücksichtigen. In Verbindung mit den weiteren Parametern (anrechenbare Kosten, Mindestsatz der jeweiligen Honorarzone) waren somit bei der Objektplanung Verkehrsanlagen für die ausgeschriebenen Lph. 1 bis 4 gemäß §§ 45 ff. HOAI (§ 47 HOAI), 55 v.H. des sich aus den Tabellenwerten (§ 48 HOAI) ergebenden Honorars in Ansatz zu bringen, bei der Objektplanung Ingenieurbauwerke (§§ 41 ff. HOAI) für die Lph. 1 und 2 ein Honorar in Höhe von 12 v.H. (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 2 i.V.m. § 41 Nr. 6 HOAI) der Tabellenwerte (§ 44 HOAI) und bei der Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke gemäß §§ 49 ff. HOAI für die Lph. 2 ein Honorar in Höhe von 10 v.H. (§ 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 5 i.V.m. § 41 Nr. 6 HOAI) der Tabellenwerte (§ 52 HOAI).
Die Honorarregelungen mit Begrenzung auf den Mindestsatz dienen nach ständiger Rechtsprechung dem Zweck, einen Preiswettbewerb unter Architekten und Ingenieuren in den Grundleistungen zu verhindern (grundlegend: BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, Rn. 19 ff. - zitiert nach juris). Die Mindestsätze sollen insbesondere dazu dienen, den vom Gesetzgeber gewollten Qualitätswettbewerb zu fördern und einen ungezügelten, ruinösen Preiswettbewerb zu unterbinden, der die wirtschaftliche Situation der Architekten und Ingenieure und damit auch die Qualität der Planung und die unabhängige Stellung des Planers zwischen Bauherr und Unternehmer beeinträchtigen würde (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13, Rn. 16, m.w.N. – zitiert nach juris). Die damit verbundene Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit sei verfassungsrechtlich unbedenklich, denn die Sicherung und Verbesserung der Qualität der Tätigkeit eines Architekten stelle ein legitimes gesetzgeberisches Ziel dar. Zu seiner Herbeiführung seien verbindliche Mindesthonorarsätze geeignet, da sie dem Architekten jenseits von Preiskonkurrenz den Freiraum schafften, hochwertige Arbeit zu erbringen, die sich im Leistungswettbewerb bewähren müsse. Für Ingenieure gelte Entsprechendes. Die gesetzliche Ermächtigung zwinge den Verordnungsgeber, …, ein für den Architekten oder Ingenieur auskömmliches Mindesthonorar festzusetzen, das durch Vereinbarung nur in Ausnahmefällen (vgl. §§ 1 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 3 Nr. 1 ArchLG) unterschritten werden könne. Dabei sei den berechtigten Interessen der Architekten und Ingenieure Rechnung zu tragen. Dem werde genügt, wenn die Honorarsätze an der Art und dem Umfang der Aufgabe sowie an den Leistungen der Architekten und Ingenieure ausgerichtet würden (BGH, a.a.O, Rn. 17).
Soweit nicht zwischen Auftraggeber und Architekt bzw. Ingenieur frei verhandelbare, die Honorarberechnung (nach Tabellenwert) beeinflussende Fallkonstellationen in Rede standen, sondern Fallkonstellationen von (ursprünglich) vereinbarten Mindestsatzunterschreitungen vorlagen, in denen das Vorliegen eines Ausnahmefalls i.S.d. § 7 Abs. 3 HOAI vorgetragen wurde, hat sich in der Rechtsprechung (vgl. BGH, wie vor) ein enger Anwendungskorridor herausgebildet. Die möglichen Ausnahmefälle nach § 7 Abs. 3 HOAI (wortlautgleich § 7 Abs. 3 HOAI, 2013 mit der HOAI 2009 und deren Vorfassung, § 4 Abs. 2) können danach allenfalls dann angenommen werden, wenn sich das zur Beurteilung gestellte Vertragsverhältnis in dem Sinne deutlich von den üblichen Vertragsverhältnissen unterschieden hatte, sodass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen erschien. Das kann der Fall sein, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungsmerkmalen der Honorarordnung zu berücksichtigen war; das kann auch bei besonders engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art oder sonstiger besonderer Umstände der Fall sein.
Unterschreitet also ein Honorarangebot die nach den einschlägigen Regelungen der HOAI errechenbaren Mindestsätze, wäre dieses Angebot, wie vorgelegt, nur dann unverändert berücksichtigungs- und wertungsfähig, wenn ein Ausnahmefall vorliegt.
Die Beigeladene hat (wie auch weitere Bieterkonkurrenten) ihr finales Honorarangebot in Unterschreitung der sich aus den Honorartabellen errechenbaren Mindestsätze vorgelegt. Zwar hat sie in ihrer Berechnung die vom Auftraggeber vorgegebenen Parameter (anrechenbare Kosten, Honorarzone, Lph.) berücksichtigt und den richtig errechneten Mindestsatz je in den getrennt auszufüllenden Formblättern HVA F-StB – Honorarermittlung für Berechnungshonorare angegeben. Sie hat aber zusätzlich sowohl bei der Objektplanung Ingenieurbauwerke als auch bei der Tragwerksplanung Ingenieurbauwerke von dem errechneten Mindestsatz einen nicht unerheblichen prozentualen Abzug unter Ziffer 2. – Honorarsatz – des jeweiligen Formblattes [„abzüglich …. v.H. des Mindestsatzes (§ 7 Abs. 3 HOAI) wegen ….“] „wegen Längenausdehnung“ vorgenommen und hierdurch den Tabellenmindestsatz der HOAI unterschritten.
Die Beigeladene hat damit zu erkennen gegeben, dass sie einen Ausnahmefall i.S.d. § 7 Abs. 3 HOAI i.V.m. den im Wesentlichen wortlautgleichen Vorschriften der §§ 44 Abs. 7 und 52 Abs. 5 HOAI für gegeben hält.
Die Vergabeunterlagen enthielten vonseiten des Auftraggebers keine Überlegungen oder Hinweise auf eine etwaig in Betracht zu ziehende Anwendbarkeit der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI i.V.m. § 7 Abs. 3 HOAI bei Erstellung des Honorarangebotes für die konkret ausgeschriebenen Planungsleistungen Ingenieurbauwerke. Folglich sahen sich die Bieter, welche die vorgenannten Regelungen zur Anwendung brachten, nicht gehalten, ihre Auffassung mit Abgabe des Honorarangebotes gesondert und nachvollziehbar zu begründen. Auch die Beigeladene hat die Minderung der Mindestsätze in ihrem Angebot nicht näher erläutert. Ungeachtet bestehender Veranlassung hat sie auch später, im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens, die aus ihrer Sicht den Vergabeunterlagen zu entnehmenden maßgeblichen Anknüpfungstatsachen nicht benannt und ist dem Vortrag der Antragstellerin nicht entsprechend substantiiert entgegengetreten, u.a. aufgrund der mit den Vergabeunterlagen übergebenen Pläne sei in Bezug auf die Gründungslösungen von entsprechend inhomogenen geologischen Bedingungen und damit vom Nichtvorliegen des in den Minderungsnormen enthaltenen Tatbestandsmerkmals der „gleichen baulichen Bedingungen“ auszugehen.
Die Regelungen der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI sind im Zuge der HOAI-Novelle in die am 17. Juli 2013 in Kraft getretene HOAI 2013 eingefügt worden. Sie schreiben bei Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen die Anwendung des unverändert gebliebenen § 7 Abs. 3 HOAI vor. Die Beigeladene hat unter Hinweis auf aktuelle Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, die neuen Minderungstatbestände für Ingenieurbauwerke mit großer Längenausdehnung seien als „geregelter Ausnahmefall“ zur Abweichung vom Mindestsatz, der nicht näher erläutert werden müsse, konzipiert. Im vorliegenden Fall ergäben sich für einen erfahrenen Planer genügend Aspekte, die eine Mindestsatzminderung, wie aus ihrem Honorarangebot ablesbar, rechtfertigten. Der Auftraggeber habe auf die Möglichkeit einer Anwendung der genannten Regelungen in den Vergabeunterlagen nicht aufmerksam machen müssen, da sich die Anwendungsvoraussetzungen der Minderungstatbestände aus den in den Vergabeunterlagen enthaltenen tatsächlichen Umständen zum Planungsumfeld des Bauwerks ergäben. Nach der Rechtsprechung seien die Bieter für eine rechtmäßige Anwendung der HOAI-Regelungen verantwortlich. Auch komme bei Anwendung der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI die zu § 7 Abs. 3 HOAI entwickelte restriktive Auslegung zur Annahme eines Ausnahmefalls nicht in Betracht.
Dieser Auffassung kann nicht uneingeschränkt beigetreten werden.
Vielmehr ist die Vergabekammer der Überzeugung, dass bei Anwendung der in Rede stehenden Minderungstatbestände die Maßstäbe zu beachten sind, die von der Rechtsprechung zum Vorliegen eines „Ausnahmefalls“ nach § 7 Abs. 3 HOAI entwickelt wurden.
Insoweit hat die Antragstellerin auf die Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drucksache 334/13 vom 25. April 2013) hingewiesen. Der Verordnungsgeber hat im Besonderen Teil (lit. B der Verordnungsbegründung) sowohl zu § 44, als auch zu § 52 ausgeführt, dass mit diesen Vorschriften zur Klarstellung eine Rechtsgrundverweisung auf die Unterschreitung der Mindestsätze gemäß § 7 Abs. 3 für Ingenieurbauwerke mit großer Längenausdehnung (zum Beispiel Deiche, Kaimauern) aufgenommen worden sei. Die Planung solcher Ingenieurbauwerke, die unter gleichen baulichen Bedingungen errichtet werden, stelle einen Ausnahmefall im Sinne des § 7 Abs. 3 HOAI dar.
Ob die Minderungstatbestände der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI tatsächlich als Rechtsgrundverweisung zu qualifizieren sind, wird teils bezweifelt. Dafür spricht nach Auffassung der Kammer, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 HOAI zwingend vorgegeben ist und dort, wie auch in den §§ 1 Abs. 3 Nr. 1; 2 Abs. 3 Nr. 1 ArchLG, nicht jedoch in den vg. Minderungstatbeständen der von der Rechtsprechung ausgestaltete Begriff des „Ausnahmefalls“ als (weitere) Tatbestandsvoraussetzung enthalten ist, deren Vorliegen festzustellen wäre. Der Wortlaut der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI besagt nicht, dass es sich bei diesen Regelungen um einen Ausnahmefall i.S.d. § 7 Abs. 3 HOAI handelt.
Selbst wenn mit den §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI eine Rechtsfolgenverweisung, ein „geregelter Ausnahmefall“, geschaffen worden sein sollte, wären die zu § 7 Abs. 3 HOAI von der Rechtsprechung entwickelten Anwendungsgrundsätze zu beachten. Die Definition eines zulässigen Ausnahmefalls nach § 7 Abs. 3 HOAI hatte der Verordnungsgeber der Rechtsprechung überlassen, worauf der BGH in seiner grundsätzlichen Entscheidung vom 22. Mai 1997 (a.a.O., Rn. 19 ff.) hingewiesen hatte. In dieser Entscheidung hatte der BGH auch bereits den Aspekt, dass die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, in seine Grundüberlegung, wann ein zulässiger Ausnahmefall angenommen werden kann, einbezogen. Allerdings stand und steht jegliche Entscheidung über die Einordnung als den Mindestsatz unterschreitende (un-)zulässige Honorarminderung zugleich unter dem weiteren Bewertungsmaßstab, dass der Zweck des Gesetzes nicht verfehlt wird (ständige Rechtsprechung, vgl. ferner: BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 163/10). Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen eine Fortgeltung dieses Maßstabes für Fallkonstellationen, in denen § 7 Abs. 3 HOAI über die §§ 44 Abs. 7, 52 Abs. 5 HOAI Anwendung finden kann, sprechen. Dieser Maßstab wird spätestens im Rahmen der Prüfung, in welcher Höhe eine zur Mindestsatzunterschreitung führende Abminderung angesetzt werden darf, eine Rolle spielen; es gilt, auch in Fällen zulässiger Mindestsatzunterschreitung die Einhaltung des Gesetzeszwecks zu sichern und ein vertretbares Ergebnis im Einzelfall herbeizuführen – insbesondere unter Berücksichtigung der mit der HOAI-Novelle im Übrigen normierten baufachlichen Aktualisierungen und der Gründe zur Aktualisierung der Honorarstruktur – vgl. BR-Drs. 334/13, Begründung lit. A oder ARS Nr. 16/2013).
Zuvor ist das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 44 Abs. 7, 52 Abs. 5 HOAI festzustellen. Zwar schließen diese Vorschriften ihrem Wortlaut nach eine Anwendung auf Brückenbauwerke nicht aus. Zweifel ergeben sich jedoch aus dem Umstand, dass unter den Begriff der Bauwerke mit großer Längenausdehnung (bisher) grundsätzlich anderweitige Ingenieurbauwerke wie bspw. Deiche, Kaimauern, Tunnel subsumiert wurden (vgl. Dipl.-Ing. Peter Kalte, „Nicht alle langen Bauwerke sind „Linienbauwerke“, in: Deutsches Ingenieurblatt vom 6. Juni 2014, S. 44 ff.).
Eine Entscheidung muss die Vergabekammer zu diesem Aspekt nicht treffen. Denn die Frage, ob – die Anwendungsmöglichkeit auf Brückenbauwerke unterstellt – der hier zu planende Ersatzneubau einer Brücke von 236 Metern ein Ingenieurbauwerk mit großer Längenausdehnung i.S.d. vorgenannten Minderungsvorschriften ist, kann dahinstehen. Die Antragstellerin hatte in ihrem Schriftsatz vom 12. Juni 2014 auf statistische Erfassungen bzw. Auflistungen von Brückenbauwerken in der Bundesrepublik hingewiesen, die verdeutlichen, dass der unbestimmte Begriff einer „großen“ Längenausdehnung unterschiedlich interpretierbar ist. Derartige Unwägbarkeiten sind Grund für die Auffassung der Vergabekammer, dass jedenfalls diese für die Entscheidung der Bieter grundlegende Einordnung, ob sie eine Anwendung der Minderungsregelungen überhaupt in Betracht zu ziehen haben, vom Auftraggeber für das jeweils ausgeschriebene Planungsvorhaben in den Vergabeunterlagen mitzuteilen ist. Die entsprechende Einschätzung des Auftraggebers hat sachlich begründeten Erwägungen Rechnung zu tragen. Etwaig abweichende Auffassungen können Bieter sodann im Rügewege vor Angebotsabgabe mitteilen und zur Diskussion stellen. Bei möglichem Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen (unter gleichen baulichen Bedingungen errichtet; Missverhältnis des ermittelten Honorars zum Planungsaufwand) würde der Auftraggeber so seinen grundlegenden, aus § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB folgenden Verpflichtungen, gleiche Wettbewerbsbedingungen in einem transparenten Vergabeverfahren zu gewährleisten, genügen. Daran fehlte es vorliegend.
Unabhängig von der hier offen gelassenen Entscheidung zur Einordnung der Brücke als Ingenieurbauwerk mit großer Längenausdehnung ist hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Planungsleistungen die weitere Voraussetzung der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI nicht gegeben. Hiernach müssen die ausgeschriebenen Planungsleistungen Ingenieurbauwerke betreffen, die unter „gleichen baulichen Bedingungen“ errichtet werden. Die Bedingungen sind in Bezug auf den sog. 1. Überbau festzustellen; das Honorar für den 2. Überbau – für das im Wesentlichen gleiche Ingenieurbauwerk, das im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang unter gleichen baulichen Verhältnissen mit dem 1. Überbau geplant und errichtet werden soll – wird bereits gemäß § 11 Abs. 3 HOAI (mit dem für die ausgeschriebenen Leistungsphasen 1 und 2 geltenden Satz für die erste Wiederholung) um 50 v.H. gemindert.
Dass in Bezug auf die Gesamtlänge der XXXbrücke von 236 Metern gleiche bauliche Bedingungen vorliegen, ist nicht ersichtlich.
Der Vortrag der Antragstellerin ist unwidersprochen geblieben, den Unterlagen sei zu entnehmen, bei der zu planenden Brücke sei von unterschiedlichen Gründungslösungen und inhomogenen geologischen Bedingungen auszugehen. Hinzu komme, so die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 12. Juni 2014, dass die zu planende Brücke unter geometrisch schwierigen Randbedingungen mehrere kommunale Straßen sowie Gleisanlagen überquere (S. 5) sowie, dass sich Synergieeffekte in der Planung angesichts der unterschiedlichen Achsen, Gradienten und veränderlichen Brückenschiefen der beiden Teilbauwerke (S. 7) über die Brückenlänge kaum ergäben. Da hier ein Ersatzneubau zu planen und keine Neuerstellung auf bisher unbebautem, vom Auftraggeber ggf. nicht einschätzbarem Gebiet beauftragt werden soll, hätte es dem Auftraggeber oblegen, die Argumentation der Antragstellerin zu widerlegen. Denn der sich auf Einzelheiten der Vergabeunterlagen beziehende Vortrag der Antragstellerin schließt die vom Auftraggeber im Ergebnis gebilligte Anwendung der in Rede stehenden Minderungsvorschriften, §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI, aus – ohne dass es im Weiteren noch auf ein etwaiges Missverhältnis von Planungsleistungen und errechnetem Tabellenhonorar ankäme.
Der Auftraggeber hatte in dem abschließenden Vergabevermerk vom 30. April 2014 zu dem Merkmal gleicher baulicher Bedingungen lediglich im Zusammenhang mit der Einschätzung zur Längenbewertung des Bauwerks die pauschale Aussage getroffen, dass „von gleichen baulichen Bedingungen auszugehen“ sei. Konkrete Anhaltspunkte, die diese Annahme unterlegen könnten, sind trotz unterschiedlicher Bietereinschätzung zur Anwendung der Minderungsnormen nicht dokumentiert. Hinsichtlich der Brückenfelder enthält der Vergabevermerk, allerdings nur im Zusammenhang mit der Beurteilung der angebotenen Minderungshöhe, die Aussage, dass die „Brücke aus mehreren Feldern mit annähernd gleicher Stützweite“ bestehe; in der mündlichen Verhandlung wurde diese Aussage in der Erörterung des objektiven Aspektes gleicher baulicher Bedingungen dahin konkretisiert, dass vier der acht Felder gleich lang seien.
Die Vergabekammer ist der Auffassung, dass die baulichen Bedingungen für das Ingenieurbauwerk unter Berücksichtigung der Gesamtlänge in den Errichtungsbedingungen „gleich“ sein müssen, sodass von einer stets gleichen Konstruktion über die gesamte Länge auszugehen ist. Im Gegensatz zu § 11 Abs. 3 HOAI, der bereits auf nur „im Wesentlichen gleiche“ Ingenieurbauwerke Anwendung findet, sehen die §§ 44 Abs. 7, 52 Abs. 5 HOAI einen derart erweiterten Anwendungskreis nicht vor.
Diese Feststellungen hat der Auftraggeber weder zu treffen vermocht, noch dokumentiert oder in seinen Prüfungsergebnissen anderweitig ausgewiesen.
Der Auftraggeber hat sich in seinem Vergabevermerk im Wesentlichen auf die Länge des Bauwerks zurückgezogen und gemeint, der Planungsaufwand steige bei den vorgegebenen engen Rahmenbedingungen i.d.R. auch nicht proportional mit der Längenausdehnung. Diese Einlassung ist nicht nachvollziehbar, da eine (proportionale) Honorarsteigerung bei langen Bauwerken in erster Linie auf höhere anrechenbare Kosten langer (teurerer) Bauwerke zurückzuführen ist. Der weitere pauschale Hinweis, bei der Planung „Ingenieurbauwerke“ seien lediglich die Lph. 1 und 2 mit entsprechend geringer Planungstiefe ausgeschrieben, geht unter Berücksichtigung der mit der HOAI-Novelle vorgenommenen umfangreichen Überarbeitungen sowohl der baufachlichen Seite als auch der damit korrespondierenden Honorarseite fehl. Beteiligt waren die Berufskammern und die Vertreter der öffentlichen Hand, die potentiellen Auftraggeber. Es besteht keine Veranlassung zu einer Vermutung dahin, dass § 8 Abs. 1 HOAI i.V.m. den einschlägigen Vorschriften – hier – des Teils 3 (Objektplanung), Abschnitte 3 und 4 und des Teils 4 (Fachplanung), Abschnitt 1, keine angemessene Honorierung für die jeweiligen Leistungsphasen (gemäß den in den Anlagen 12 bis 14 beschriebenen Grundleistungen je Lph.) beinhaltet. Die Minderungsmöglichkeit nach den §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI i.V.m. § 7 Abs. 3 HOAI besteht nur unter den in diesen Vorschriften beschriebenen objektivierten Voraussetzungen.
Die Beigeladene hat ebenfalls die ihres Erachtens aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen und lediglich pauschal in Bezug genommenen „Anknüpfungstatsachen“ für das Vorliegen der „gleichen baulichen Bedingungen“ nicht benannt. Sie hat im Übrigen auf ihre Erfahrungen als Planerin verwiesen – Argumente, die sich im Grundsatz auf allgemeine organisatorische Optimierungstatbestände beziehen. Objektiv vorhandene gleiche bauliche Bedingungen i.S.d. §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI belegen diese Ausführungen nicht. Im Übrigen haben sich alle fünf Bieter gegen eine Vielzahl von Bewerbern im Teilnahmewettbewerb durchsetzen können und ihre fachliche Eignung u.a. über die einzureichenden Referenzen belegt.
Gegen das Vorliegen gleicher baulicher Bedingungen für das in Rede stehende Ingenieurbauwerk spricht ferner die Vorgehensweise des Auftraggebers bei Festlegung der Honorarparameter. Ungeachtet des Umstandes, dass die Auftragswertschätzung aus vergaberechtlicher Sicht in erster Linie der Beurteilung dient, ob ein Vorhaben die Schwellenwerte erreicht und ggf. europaweit auszuschreiben ist, hat der Auftraggeber der Schätzung bei der Objektplanung Ingenieurbauwerke die Honorarzone III (durchschnittliche Planungsanforderungen), der Ausschreibung später die Honorarzone IV (überdurchschnittliche / jetzt: hohe Planungsanforderungen) zugrunde gelegt. Die Tragwerksplanung war jeweils der Honorarzone IV zugeordnet worden. Insoweit stellt sich die offen gebliebene Frage, aus welchen Gründen das Vorhaben hochgestuft wurde. Jedenfalls sieht die Anl. 12 zur HOAI (Ziffer 12.2: Objektliste, Gruppe 6) die Honorarzone III für einfache Mehrfeldbrücken und für schwierige Mehrfeldbrücken die Honorarzone IV vor. Damit widerspricht auch dieses Vorgehen des Auftraggebers der im Ergebnis nicht begründeten bzw. begründbaren Einschätzung, es handele sich beim Ersatzneubau der …brücke um ein vergleichsweise unkompliziertes Bauvorhaben über die gesamte Brückenlänge unter gleichen baulichen Bedingungen.
Kann weder aufgrund der Vergabeunterlagen noch aufgrund des Vorbringens der sich auf die streitigen Minderungsnormen berufenden Verfahrensbeteiligten festgestellt werden, dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschriften vorliegen, scheidet ihre Anwendung aus. Demzufolge waren die verfahrensgegenständlichen Planungsleistungen im Umfang der ausgeschriebenen Leistungsphasen ungemindert mit dem Mindestsatz der Honorartabellen anzubieten. Das für den Zuschlag vorgesehene finale Angebot der Beigeladenen beinhaltet hingegen ein Honorarangebot, das in rechtswidriger Anwendung der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI i.V.m. § 7 Abs. 3 HOAI gegen das zwingende Preisrecht der HOAI verstößt und den Mindestsatz der Tabellenwerte für die anzubietenden Planungsleistungen unterschreitet. In Folge dessen ist festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Absicht des Auftraggebers, den Zuschlag auf das ihm vorliegende finale Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.
Die Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte halten mit Blick auf § 11 Abs. 5 VOF die Anpassung eines Angebotes an die Mindestsätze der HOAI für vertretbar. Der Wortlaut des § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF gibt lediglich vor, dass der Preis, ist die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten, nur im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen ist. Es ist anerkannt, dass der Auftraggeber im Rahmen von Nachverhandlungen die Angebote, die sich nicht in dem durch die Honorarordnung vorgegebenen Rahmen halten, insbesondere – wie hier – unterhalb der Mindestsätze liegen, auf die Mindestsätze der HOAI anheben kann.
Dem folgend ist das Angebot der Beigeladenen nicht automatisch wegen des festgestellten Verstoßes vom Wettbewerb auszuschließen. Gleiches gilt für die Konkurrenten, die in gleicher Weise wie die Beigeladene den HOAI-Mindestsatz in Anwendung der §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI i.V.m. § 7 Abs. 3 HOAI unterschritten haben. Erst wenn sich ein betroffener Bieter der gebotenen Korrektur seines Honorarangebotes verschließen würde, wäre sein Angebot endgültig auszuschließen.
Zur Beseitigung der festgestellten Rechtsverletzung ist es vorliegend ausreichend, dem Auftraggeber eine Erteilung des Zuschlags aufgrund der derzeit vorliegenden Angebote zu untersagen. Die von der Antragstellerin erfolgreich geltend gemachten Vergabefehler können vom Auftraggeber beseitigt werden, indem ihm aufgegeben wird, unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer, dass eine Honorarminderung nach den §§ 44 Abs. 7; 52 Abs. 5 HOAI i.V.m. § 7 Abs. 3 HOAI hier ausscheidet, die Angebote, die eine Minderung nach den vorgenannten Vorschriften vorgenommen haben, hinsichtlich der betreffenden Positionen entsprechend auf den Mindestsatz anzuheben und gemäß den für die Preiswertung bekannt gemachten Modalitäten neu zu werten.
Die Heraufsetzung auf den Mindestsatz durch den Auftraggeber ist in der vorliegenden Fallgestaltung geboten, weil die Angebote im Übrigen bereits abschließend gewertet wurden und die Korrektur der Honorarangebote allein in den HOAI-widrigen Positionen keine disponiblen Angebotsbestandteile betrifft. Gleichwohl sind die betroffenen Bieter vor Korrektur ihrer Angebote zur Wahrung der Transparenz der Auftragsvergabe und unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu hören. Der Auftraggeber hat die genannten Maßnahmen gemäß § 12 VOF in ausreichendem Maße zu dokumentieren.
Das aus der Neuwertung der Angebote folgende Ergebnis, in welches die Ergebnisse der Honorarneubewertung mit der Wichtung von 30 v.H. und die bereits feststehenden Ergebnisse der beiden übrigen Zuschlagskriterien mit den bekannt gemachten Wichtungen von 30 v.H. und 40 v.H. einfließen, hat der Auftraggeber den Bietern mittels erneuter Information über die beabsichtigte Zuschlagserteilung nach § 101a GWB zur Kenntnis zu geben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.
Die Antragstellerin hat mit ihrem Antrag Erfolg. Der Auftraggeber und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen, da sie im Verfahren unterlegen sind, § 128 Abs. 3 Sätze 1, 2 GWB. Sie haben ihr Verfahrensziel, die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer, nicht erreicht. Die Beigeladene hat zwar keine eigenen Anträge gestellt, die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers aber umfassend schriftsätzlich verteidigt; sie ist den Beanstandungen der Antragstellerin auch in der mündlichen Verhandlung entgegen getreten und hat sich damit ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu der Antragstellerin gesetzt (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2008 – Verg W 11/06; VK Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2012 – VK 25/12). Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens waren daher dem Auftraggeber und der Beigeladenen aufzuerlegen, welche sie gemäß § 128 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GWB grundsätzlich als Gesamtschuldner zu tragen haben.
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist regelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der maßgebliche Gesichtspunkt. Ausgehend vom Angebot der Antragstellerin und entsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes vom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist, ergibt sich daraus ein dem Vergabeverfahren zugrunde liegender Auftragswert von über XXX.XXX,XX EUR (brutto) mit der daraus resultierenden Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR.
Die Gebühr wird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 6/14) und des Verwendungszwecks XXX zu überweisen.
Der Auftraggeber ist gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG für den auf ihn entfallenden hälftigen Anteil von X.XXX,XX EUR gebührenbefreit. Die gebührenrechtliche Privilegierung des Auftraggebers wird im Rahmen der Kosteneinziehung berücksichtigt (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 – Verg W 9/09).
Als Unterlegene haben der Auftraggeber und die Beigeladene auch die zur zweck-entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen, § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Da eine gesamtschuldnerische Haftung insoweit mangels gesetzlicher Anordnung nicht in Betracht kommt, haften der Auftraggeber und die Beigeladene für die zu erstattenden Kosten nach Kopfteilen, also je zur Hälfte (analog § 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den zur Beurteilung vorgelegten Beanstandungen Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 1, Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2, 3 VwVfG.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zuläs­sig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzule­gen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).
Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unter-zeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.
XXX
VK Brandenburg, 25.06.2014, VK 6 / 14
Bundesland
Brandenburg
zuletzt überarbeitet
27.12.2015