VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Rheinland-Pfalz  VK Rheinland-Pfalz  2021 

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06.01.2021, VK 1 - 22 / 19
Normen:
§ 37 Abs. 3 VwVfG; § 44 VwVfG; § 168 Abs. 3 GWB; §
Stichworte:
Formanforderungen an die Entscheidung der Vergabekammer, Unterschrift, ehrenamtliche Mitglieder, Geschäftsordnung
Leitsatz (amtlich):
  1. Die Formerfordernisse, die an einen wirksamen Beschluss der Vergabekammer zu stellen sind, ergeben sich aus dem GWB und dem subsidiär unmittelbar anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetz. Für eine entsprechende Anwendung von §§ 315 Abs. 1 ZPO, 173 VwGO bleibt mangels Regelungslücke kein Raum.
  2. Die Vergabekammer ist Teil der Exekutive und entscheidet durch Verwaltungsakt in einem Verwaltungsverfahren. Der Beschluss muss gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift des vorsitzenden Mitglieds enthalten. Die Unterschriften der an der Entscheidung mitwirkenden hauptamtlich und ehrenamtlich beisitzenden Mitglieder sind entbehrlich.
  3. Die in § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG enthaltenen Formvorschriften gelten nur für die Version des Verwaltungsaktes, die den Verfahrensbeteiligten bekannt gegeben wird. Bereits mit der maschinenschriftlichen Namenswiedergabe des vorsitzenden Mitglieds der Vergabekammer am Ende des Verwaltungsaktes wird den gesetzlichen Anforderungen Genüge getan.
  4. Durch die Geschäftsordnung der Vergabekammer kann das Unterschriftserfordernis nach § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG nicht abbedungen bzw. verschärft werden in dem Sinne, dass auch die Unterschriften der beisitzenden Mitglieder erforderlich wären. Bei der Geschäftsordnung handelt es sich um reines Innenrecht, das allgemeinen gesetzlichen Regelungen nicht entgegenstehen darf.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags
„Modernisierung Mensa Berufsbildungs- und Technologiezentrum (BTZ)“
Verfahrensbeteiligte:
1. T. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer XXX
Verfahrensbevollmächtigte: XXX Rechtsanwälte XXX
- Antragstellerin -
2. Handwerkskammer K., vertreten durch den Präsidenten und den Hauptgeschäftsführer, XXX
- Antragsgegnerin -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX
hat die 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz durch die Vorsitzende Dr. Irmgard Wetter, den hauptamtlichen Beisitzer Thomas Kinnen und den ehrenamtlichen Beisitzer Stephan Eckel am 06. Januar 2021 beschlossen:
1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.
2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin gesamtschuldnerisch jeweils zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre eigenen Kosten im Verfahren vor der Vergabekammer jeweils selbst.
3. Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer wird auf XXX € festgesetzt.
4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin (und Beschwerdegegnerin) trägt die Antragsgegnerin (und Beschwerdeführerin).
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb die Modernisierung der Mensa des Berufsbildungs- und Technologiezentrums in K. mit Vergabebekanntmachung vom XX.XX.2019 europaweit aus. In der betreffenden Vorinformation war unter Abschnitt VI.4.1) als zuständige Stelle für Rechtsbehelfsverfahren-/Nachprüfungsverfahren benannt „Bundeskartellamt (Vergabekammer des Bundes) Bonn Deutschland“. In der an die Antragstellerin übermittelten Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war auf Seite 1 der Hinweis angebracht „Vergabeverfahren gemäß Abschnitt 1 der VOB/A“. Unter Ziffer 9 war mitgeteilt „Stelle, an die sich der Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung behaupteter Verstöße gegen die Vergabestelle wenden kann (Nachprüfungsstelle nach § 21 VOB/A): Vergabekammer Rheinland-Pfalz Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau, Stiftsstraße 9, 55116 Mainz“.
Die gesamten Projektkosten belaufen sich ausweislich der Finanzierungsübersicht des Bundesinstituts für Berufsbildung im Schreiben an die Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2018 (Seite 4) auf brutto insgesamt XXX €. Die Antragsgegnerin hat einen Eigenanteil in Höhe von 51,62 % zu finanzieren, was einem Beitrag in Höhe von XXX € entspricht. Im Übrigen wird die Maßnahme mit XXX € an Landesmitteln und XXX € an Bundesmitteln unterstützt.
Die Antragstellerin beteiligte sich am 12. September 2019 mit einem Angebot an der Ausschreibung des Fachloses „Metallbauarbeiten“. Nachdem die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin Angebotsunterlagen nachgefordert hatte, teilte sie der preislich auf Rang 1 liegenden Antragstellerin unter dem 08. Oktober 2019 mit, dass ihr Angebot wegen fehlender Unterlagen von der Wertung ausgeschlossen worden sei.
Die Antragstellerin rügte ihren Angebotsausschluss mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Oktober 2019. Die Antragsgegnerin antwortete mit E-Mail-Schreiben vom 15. Oktober 2019, bereits die Fa. K. GmbH beauftragt zu haben. Daraufhin beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit der Maßgabe, den geschlossenen Bauvertrag für unwirksam zu erklären. Der Nachprüfungsantrag wurde am 18. Oktober 2019 an die Antragsgegnerin übermittelt.
Die Vergabekammer erteilte im laufenden Nachprüfungsverfahren mit Schreiben vom 03. Dezember 2019 den rechtlichen Hinweis, dass es sich bei der Handwerkskammer K. ihrer Auffassung nach weder um eine öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB noch nach § 99 Nr. 4 GWB handele und dem Nachprüfungsantrag infolgedessen keine Aussicht auf Erfolg eingeräumt werde. Die Antragstellerin nahm daraufhin den Nachprüfungsantrag mit anwaltlichem Schreiben vom 05. Dezember 2019 zurück.
Hinsichtlich der Kostentragungslast trug die Antragstellerin seinerzeit vor, es sei vorrangige Aufgabe der Antragsgegnerin, für klare und unmissverständliche Ausschreibungsunterlagen Sorge zu tragen. Sie habe darauf vertraut, dass die Vorschriften zum Nachprüfungsverfahren anwendbar seien. Außerdem habe sie selber keinen Einblick in die im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens von der Antragsgegnerin vorgelegten Schwellenwertunterlagen gehabt. Die nach § 99 Nr. 4 GWB erforderliche Förderquote werde nur knapp verfehlt.
Der Antragsgegnerin wurde nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags von der Vergabekammer Gelegenheit eingeräumt, zur anstehenden Kostenentscheidung Stellung zu nehmen. Sie hat hierzu erstinstanzlich keine Stellungnahme abgegeben.
Die erkennende Vergabekammer stellte das Nachprüfungsverfahren sodann mit einem ersten Beschluss vom 18. Dezember 2019 (VK 1-22/19) ein und sie traf zugleich eine anteilige Kostenentscheidung mit der Maßgabe, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine eigenen Auslagen zu tragen hat und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer jeweils zur Hälfte zu tragen sind. Die Antragsgegnerin legte gegen diesen Beschluss mit Schriftsatz vom 02. Januar 2020 sofortige Beschwerde beim OLG Koblenz ein.
Im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass es für die Antragstellerin erkennbar gewesen sei, dass es sich bei der Vergabestelle um keinen öffentlichen Auftraggeber gehandelt habe. Die Antragstellerin habe sich auf die nationale Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und nicht auf eine europaweite Auftragsbekanntmachung beworben. Die Antragstellerin hat sich im Beschwerdeverfahren auf ihren bisherigen Vortrag bezogen.
Das OLG Koblenz entschied mit Beschluss vom 17. Juni 2020 (Verg 1/20):
„Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau vom 18. Dezember 2019 – VK 1-22/19 – (klarstellend) aufgehoben.
Die Vergabekammer wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats (erneut) über die Sache – einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens – zu entscheiden.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 8.097,64 € festgesetzt.“
Das Oberlandesgericht begründet seine Aufhebung damit, dass es sich bei der Entscheidung der Vergabekammer vom 18. Dezember 2019 um einen „Scheinbeschluss“ im Sinne eines bloßen Entscheidungsentwurfs ohne Rechtswirkungen gehandelt habe. Nach der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern Rheinland- Pfalz sei der verfahrensbeendende Beschluss von sämtlichen drei, an der Entscheidung mitwirkenden Kammermitgliedern zu unterschreiben; nur das ehrenamtlich beisitzende Mitglied könne auf die Unterschrift verzichten. Die Entscheidung sei jedoch nicht von sämtlichen an ihr mitwirkenden Mitgliedern der Vergabekammer eigenhändig unterschrieben worden. In der Akte der Vergabekammer fänden sich zwei Beschlusstexte, wobei der eine Beschlusstext, „lediglich mittels einer Büroklammer und nicht mittels Heftklammern“ miteinander verbunden sei und auf Seite 7 lediglich die Unterschrift der Vorsitzenden ausweise. Das andere in der Akte befindliche Beschlussexemplar weise auf einer Seite 7 eine Ablichtung der Unterschrift der hauptamtlichen Beisitzerin, auf einer weiteren Seite 7 eine Ablichtung der Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers aus.
Der Vergabesenat bezieht sich im Rahmen seiner Begründung im Wesentlichen auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 22. Januar 2001 (Verg 24/00). Er stellt die Entscheidungen der Vergabekammer von ihrer Wirkung her „urteilsvertretenen Erkenntnissen“ gleich und fordert, dass die Urschrift - wie bei Richtern analog den Vorschriften der VwGO und ZPO - von den mitwirkenden Richtern eigenhändig mit Originalunterschrift zu unterzeichnen sei. Diesen Unterschriftserfordernissen habe die Vergabekammer nicht Rechnung getragen. Der ehrenamtliche Beisitzer habe nicht von seiner Befugnis, auf die Unterschrift verzichten zu können, Gebrauch gemacht und in Bezug auf die hauptamtliche Beisitzerin finde sich kein Verhinderungsvermerk. Da die angefochtene Entscheidung den aufgezeigten Anforderungen nicht genüge, sei die Entscheidung im Rechtssinne nicht existent. Die Vergabekammer sei daher zur Beendigung des noch nicht abgeschlossenen Nachprüfungsverfahren verpflichtet.
Der Vergabesenat hatte die Verfahrensbeteiligten vor seiner Entscheidung mit rechtlichen Hinweis vom 29. Januar 2020 auf die Problematik „Scheinbeschluss der Vergabekammer“ hingewiesen und den Verfahrensbeteiligten insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin nahm dies zum Anlass, um die Vergabekammer mit Schreiben vom 04. Februar 2020 über die Rechtsauffassung des Vergabesenats zu informieren.
Die Vorsitzende der 1. Vergabekammer nahm dies ihrerseits wiederum zum Anlass, um den im Jahre 2019 neu bestellten Vergabesenat mit Schreiben vom 12. Februar 2020 über das seit April 1999 (von den drei vorhergehenden Senaten unbeanstandete) Prozedere in Sachen „Beschlussfassung“ zu informieren. Das Verfahren gestaltete sich in der Vergangenheit regelmäßig wie folgt:
Die Mitglieder der Vergabekammer Rheinland-Pfalz sind bis auf wenige Ausnahmen nicht im Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau angesiedelt, sondern sie stammen aus anderen Behörden, Unternehmen, Verbänden oder Kammern, die ihren Sitz überwiegend nicht in Mainz haben. In den Fällen, in denen sich das Nachprüfungsverfahren durch Rücknahme, Abhilfeentscheidungen oder in anderer Form erledigt hat, erfolgt die Abstimmung über den Inhalt des Einstellungs- und Kostenbeschlusses zunächst telefonisch. Im Anschluss wird den beisitzenden Mitgliedern der Beschlussentwurf per Telefax übermittelt und sie haben Gelegenheit, Änderungs- und Ergänzungswünsche mitzuteilen. Soweit sie mit dem Beschluss – wie im vorliegenden Fall - vollumfänglich einverstanden sind, reicht es, dass sie die letzte Seite mit ihrer Unterschrift an die Vergabekammer per Telefax oder eingescannt per E-Mail übersenden. Die Unterschrift des im Ministeriums anwesenden vorsitzenden Mitglieds erfolgt stets unmittelbar vor Ort.
Nachdem der Geschäftsstelle alle drei Unterschriften vorlagen (Originalunterschrift des vorsitzenden Mitglieds, per Telefax übermittelte Unterschrift der hauptamtlichen Beisitzerin und per Telefax übermittelte Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers), erfolgte die Versendung der Beschlussausfertigungen an die Verfahrensbeteiligten. Nach der Praxis der Vergabekammer übermitteln das hauptamtlich und ehrenamtlich beisitzende Mitglied im Anschluss noch ihre Originalunterschriften auf dem Postweg an die Vergabekammer. Erst wenn alle drei Originalunterschriften vorliegen, wird dieser Beschluss „zusammengetackert“. Dieser Praxis folgend befinden sich nach vollständigem Abschluss eines Nachprüfungsverfahrens sowohl der mit den Beisitzern abgestimmte Beschlussentwurf als auch der Beschluss mit den separaten Originalunterschriften in der jeweiligen VK-Verfahrensakte. Dies war jedenfalls bis zur Aufhebungsentscheidung des OLG Koblenz (Beschl. v. 17.06.2020, Verg 1/20) in der VK Rheinland-Pfalz seit dem 15. April 1999 der Fall.
Der streitgegenständliche Beschluss der Vergabekammer datiert auf den 18. Dezember 2019. Die Originalunterschriften der beiden Beisitzer befanden sich zum Zeitpunkt der Abgabe der Vergabeakten an das OLG angesichts feiertagsbedingter, längerer Postlaufzeiten und Urlauben in der Vergabekammer noch nicht in den Akten. Sie wurden nachträglich an das OLG Koblenz übermittelt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakte der Vergabekammer und auf die Gerichtsakte des Oberlandesgerichts verwiesen.
II.
1. Die erkennende Vergabekammer teilt nicht die Auffassung des Vergabesenats beim OLG Koblenz, dass es sich bei der ersten Entscheidung der Vergabekammer vom 18. Dezember 2019 um einen Scheinbeschluss gehandelt hat. Der Beschluss ist zwar nicht auf ein und derselben Seite 7 des Beschlusses von allen drei erkennenden Mitgliedern handschriftlich unterzeichnet worden. Gleichwohl liegen – wenn es überhaupt darauf ankommen sollte - im Sinne der Unterschriftserfordernisse der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern Rheinland-Pfalz die Unterschriften aller drei mit der Sache befassten Mitglieder der Vergabekammer vor. Die vor Ort nicht anwesenden Beisitzer haben mit ihrer per Telefax übersandten Unterschrift unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, mit dem ihnen zuvor übermittelten Beschlussentwurf vollumfänglich einverstanden zu sein. Der Originalbeschluss selbst trägt die handschriftliche Unterschrift der Vorsitzenden.
Die Vergabekammer hat auch mit der förmlichen Zustellung des Beschlusses an die Verfahrensbeteiligten zu erkennen gegeben, dass es sich nicht um einen bloßen Entscheidungsentwurf handelt, der übermittelt wird, sondern um die zwischen den drei Kammermitgliedern final abgestimmte Kostenentscheidung über den zurückgenommenen Nachprüfungsantrag.
Die Ausfertigungen, die den Bevollmächtigten der Verfahrensbevollmächtigten mit Zustellungsurkunden am 20. Dezember 2019 zugestellt wurden, endet mit den maschinenschriftlichen Vermerken „gez. Dr. Wetter“ „gez. Kistner“ „gez. Eckel“ sowie dem darunter beigedrückten Dienstsiegel und dem Hinweis „Beglaubigt:
M. G. – Geschäftsstelle –” einschließlich der eigenhändigen Unterschrift der Urkundsbeamtin.
2. Die einschlägigen und vorliegend eingehaltenen Formerfordernisse, die an einen wirksamen Beschluss der Vergabekammer zu stellen sind, ergeben sich zunächst aus dem GWB und dem subsidiär anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes oder der Länder (hier aus dem Landesverwaltungsverfahrensgesetz Rheinland-Pfalz). Ergänzend können die Regelungen in der Landesverordnung über die Nachprüfungsbehörden für die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen vom 19. Januar 1999 (GVBl. S. 18), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. September 2018 (GVBl. S. 350), und in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern Rheinland-Pfalz vom 15. April 2019 Berücksichtigung finden. Eine Verpflichtung, die Entscheidung gemeinsam handschriftlich auf einer Beschlussseite zu unterzeichnen, besteht nach der geltenden Rechtslage allerdings nicht. Dieser Auffassung liegen folgende Erwägungen zugrunde:
3. Bei der Vergabekammer handelt es sich um kein Gericht, sondern um eine Verwaltungsbehörde, die ein gerichtsähnlich ausgestaltetes Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG durchführt (Antweiler in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 168 GWB, Rn. 72; Dreher in: Immenga/Mestmäker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB/Teil 2, 5. Aufl., § 114 GWB, Rn. 64). In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2019 (XIII ZB 119/19) folgende Feststellung getroffen: „Die Vergabekammer ist jedoch kein Gericht (…). Der Vergabesenat entscheidet im Vergabenachprüfungsverfahren im Übrigen nicht als Rechtsmittelgericht über die Entscheidung eines anderen Gerichts, sondern über die Entscheidung in einem behördlichen Verfahren (vgl. BGH, VergabeR 2012, 440 Rn. 24 Rettungsdienstleistungen III).“ Bereits im Jahr 2011 hatte der BGH zuvor explizit festgestellt, dass es sich bei der Vergabekammer um kein Gericht im Sinne von Art. 92 GG handelt (BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10; s. auch BT-Drs. 13/9340 S. 19, Gesetzesbegründung zu § 124 GWB-Entwurf). Die Vergabekammer ist Teil der Exekutive und darf daher nicht durch Urteil entscheiden. Auch das OLG Koblenz stellt in seiner Entscheidung vom 17. Juni 2020 (Verg 1/20) fest, dass die Vergabekammer nicht dem Bereich der ordentlichen Gerichte zuzurechnen ist.
Die Zuordnung zum Verwaltungsverfahren erschließt sich primär aus der Regelung in § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB, nach der die Entscheidung der Vergabekammer als „Verwaltungsakt“ ergeht. Der Gesetzgeber hat die Qualifizierung als Verwaltungsakt gewählt, um sicherzustellen, dass die Entscheidungen der Vergabekammer auch vollstreckt werden können (vgl. BT-Drs. 13/9340 S. 19, Gesetzesbegründung zu § 124 Abs. 3 GWB-Entwurf). Dies basierte auf den europarechtlichen Vorgaben (Artikel 2 Abs. 7 RL 89/665/EWG und Artikel 2 Abs. 8 RL 92/13/EWG), wonach die Mitgliedstaaten die wirksame Durchsetzung der Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen sicherzustellen hatten.
Bei den Entscheidungen der Vergabekammer handelt es sich um streitentscheidende Verwaltungsakte (BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 35 VwVfG, Rn. 221-222). Solche Verwaltungsakte sind generell dadurch gekennzeichnet, dass eine unparteiische Stelle eine streitige Rechtsangelegenheit in einem möglichst gerichtsähnlichen Verfahren entscheidet (Stelkens, a.a.O., m.w.N.). Streitentscheidende Verwaltungsakte sind verfassungsrechtlich zulässig (BVerfGE 2, 380, 391 ff.; Stelkens, a.a.O.).
Darüber hinaus ergibt sich die unmittelbare Anwendbarkeit des VwVfG aus dem Umstand, dass es sich bei den Vergabekammern um Behörden im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG (vgl. Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 GWB, Rn. 65; Hölz in: Münchener Kommentar, Band 3, Beihilfen- und Vergaberecht, § 114 GWB, Rn. 43) bzw. um Behörden im Sinne von § 2 VwVfG RLP handelt. Behörden sind zur Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes verpflichtet.
Die erkennende Vergabekammer ist organisatorisch und personell Teil einer obersten Landesbehörde und zwar des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau des Landes Rheinland-Pfalz. Über die Verweisung in § 1 Abs. 1 VwVfG RLP findet das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes Anwendung. Das Nachprüfungsverfahren bzw. die Vergabekammern zählen nicht zu dem Kreis der Institutionen/Rechtsgebiete, die nach § 1 Abs. 2 bis 4 VwVfG RLP vom Anwendungsbereich ausgenommen sind.
Aus der Qualifizierung der VK-Entscheidungen als Verwaltungsakte und der Behördeneigenschaft der Vergabekammern wird allgemein abgeleitet, dass sich das vergaberechtliche Verwaltungsverfahren - soweit das GWB selber keine vorrangigen Regelungen enthält - subsidiär auf Bundesebene nach dem VwVfG des Bundes und auf Länderebene nach dem VwVfG der Länder richtet (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 35 VwVfG, Rn. 126 c; Dreher in: Immenga/Mestmäker, GWB/Teil 2, 5. Aufl., § 114 GWB, Rn. 64; Antweiler in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 168 GWB, Rn. 73; siehe auch die eindeutige Zuordnung als Verwaltungsverfahren mit subsidiärer Anwendung des VwVfG in OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.05.2011, VII- Verg 32/11, und OLG Naumburg, Beschl. v. 31.01.2011, 2 Verg 1/11). Auch der Gesetzgeber ging von einer unmittelbaren subsidiären Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze aus (vgl. BT-Drs. 13/9340 S. 18, Gesetzesbegründung zu § 120 GWB-Entwurf: „Im übrigen gilt, soweit nicht Spezialregelungen getroffen sind oder auf andere Verfahrensvorschriften des GWB verwiesen ist, das Verwaltungsverfahrensgesetz subsidiär“). Nur dort, wo VwVfG-Vorschriften nicht kompatibel mit dem gerichtsähnlichen kontradiktorischen Verfahren sind, ist eine analoge Anwendung von Bestimmungen der VwGO oder ZPO in Betracht zu ziehen. In Bezug auf die Form- und Wirksamkeitsvorschriften einer eindeutig als Verwaltungsakt deklarierten Entscheidung besteht jedoch keine Regelungslücke, die eine entsprechende Anwendung von Bestimmungen der Gerichts- und Prozessordnung rechtfertigen könnte. Für eine analoge Anwendung von §§ 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO, 173 VwGO besteht in Bezug auf das Unterschriftsprozedere daher keine Veranlassung.
4. In diesem Lichte sind das VwVfG des Bundes und die VwVfG der Länder unmittelbar anwendbar, soweit das GWB keine eigenen Regelungen enthält (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 35 VwVfG, Rn. 126c).
Die GWB-Vorschriften im 4. Teil enthalten nur wenige formelle Vorschriften in Bezug auf die Anforderungen an den zu erlassenden Verwaltungsakt. Nach §§ 167 Abs. 1 Satz 1, 168 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 61 GWB ist die schriftliche Entscheidung zu begründen, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) zuzustellen. Nach § 2 VwZG ist unter Zustellung „die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form“ zu verstehen.
5. Der schriftlich begründete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Beschluss der Vergabekammer vom 18. Dezember 2019 erfüllt die dargelegten spezialgesetzlichen GWB-Anforderungen. Die Zustellung erfolgte vorliegend am 20. Dezember 2019 an die beiden Verfahrensbevollmächtigten nach § 3 VwZG durch die Post mit Zustellungsurkunde. Es bestehen darüber hinaus keinerlei Vorgaben im GWB, von wem und wie die Entscheidung, also der Verwaltungsakt, zu unterzeichnen ist. Aus dem Schriftformerfordernis (§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB: „Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags.“) kann nicht abgeleitet werden, dass alle drei beteiligte Mitglieder der Vergabekammer die Urschrift unterschreiben müssen. Aus den einschlägigen GWB-Regelungen lassen sich in Bezug auf die Unterschriftserfordernisse keine Vorgaben entnehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 12.06.2001, X ZB 10/01). Die GWB-Regelungen sind auch nicht abschließend (Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 GWB, Rn. 65). Damit ist der subsidiäre Anwendungsbereich des VwVfG eröffnet.
6. Gemäß § 37 Abs. 3 VwVfG muss ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters oder seines Beauftragten enthalten. Bei einer Kollegialentscheidung ist die Unterschrift des Vorsitzenden des Kollegiums erforderlich; bei der Vergabekammer daher die Unterschrift des vorsitzenden Mitglieds (Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 GWB, Rn. 77, m.w.N; BayObLG, Beschl. v. 06.02.2004, Verg 24/03).
7. Die in § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG enthaltenen Formvorschriften gelten allerdings nur für die Version des Verwaltungsaktes, die den Betroffenen bekannt gegeben wird (Ausfertigung); sie gelten nicht für die in den Akten verbleibende Urschrift (Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 37 VwVfG, Rn. 96). Das Schriftformerfordernis nach § 126 BGB hat für den Verwaltungsakt keine Bedeutung (a.a.O.).
8. Der Wortlaut der Vorschrift (§ 37 Abs. 3 VwVfG) ist eindeutig. Mit der einfachen maschinenschriftlichen Namenswiedergabe wird bereits den gesetzlichen Anforderungen Genüge getan (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.01.1995, 11 C 29/93; VG Darmstadt, Urt. v. 28.04.2010, 5 K 951/08.DA (3); Stelkens in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 37 VwVfG, Rn. 104-105). Auch ein Beglaubigungsvermerk, ein Dienstsiegel oder selbst der Namenszusatz „gez.“ sind nach dem klaren Wortlaut des § 37 Abs. 3 VwVfG entbehrlich (vgl. Stelkens, a.a.O.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 24.08.2012, 1 L 20/12; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 20.03.1997, 4 S 2774/96). Eben so wenig kommt es für die Formwirksamkeit des Verwaltungsakts auf die Unterschriften der Beisitzer der Vergabekammer an; auch sie sind entbehrlich. Mit der maschinenschriftlichen Namenswiedergabe des vorsitzenden Mitglieds der Vergabekammer am Schluss des Verwaltungsaktes werden die formalen Anforderungen nach § 37 Abs. 3 VwVfG bereits erfüllt. Mit der Zustellung gemäß § 168 Abs. 3 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 61 GWB ist dieser Verwaltungsakt (= VK-Entscheidung) den Verfahrensbeteiligten im Sinne von § 41 Abs. 1, Abs. 5 VwVfG wirksam bekanntgegeben worden. Die eigenhändige Unterschrift ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Zustellung (Stelkens, a.a.O., Rn. 107). Im Übrigen ist nach dem objektiven Empfängerhorizont eindeutig mit dem Zustellungswillen der Vergabekammer eine Entscheidung und nicht der Entwurf einer Entscheidung übermittelt worden.
9. Die Form der in den Akten verbleibenden Urschrift ist daher für die Beurteilung der Frage, ob ein VwVfG-konformer Verwaltungsakt wirksam erlassen wurde, ohne Belang (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 37 VwVfG, Rn. 45). Es kommt – wie gesagt - nur auf die externe Bekanntgabe, also auf die zugestellte Ausfertigung des Beschlusses, an. Die maschinenschriftlichen Namenswiedergaben der beiden beteiligten Beisitzer Kistner und Eckel waren daher nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz schon nicht erforderlich. Sie können keinerlei Einfluss auf die Formwirksamkeit des Beschlusses entfalten.
10. Die in der Akte verbliebene Urschrift unterliegt den Vorschriften einer ordnungsgemäßen Aktenführung. Regelungen zu den eigentlichen Anforderungen an die Aktenführung finden sich im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht. Die Bestimmungen in §§ 5 Abs. 2 Satz 2, 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 29 VwVfG beziehen sich nur auf die Vorlage von Akten bei Amtshilfeersuchten, die Beiziehung von Akten als Beweismittel und auf das Akteneinsichtsrecht der Beteiligten.
Regelungen zur Aktenführung finden sich für Rheinland-Pfalz in der Gemeinsamen Geschäftsordnung für die Landesregierung sowie für die Staatskanzlei und die Ministerien (GGO) vom 12. November 2014. Nach § 14 GGO müssen Stand und Entwicklung der Vorgangsbearbeitung in Papierform geführten Akten „nachvollziehbar“ sein.
Dies ist in Bezug auf das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren, insbesondere in Bezug auf die Beschlussfassung, der Fall. Es ist ohne weiteres erkennbar, dass der Beschlussentwurf an die beiden Beisitzer zur Abstimmung per Telefax übermittelt wurde, diese ihr vollumfängliches Einverständnis mit der Übersendung ihrer Telefaxunterschrift erklärt haben (die Unterschriften wurden an den Beschlussentwurf angeheftet) und der Originalbeschluss selber wurde dann mit der Originalunterschrift der Vorsitzenden unterzeichnet. Im Anschluss daran erfolgte die Versendung der Ausfertigungen an die Verfahrensbeteiligten durch die Geschäftsstelle. Die Anforderungen an eine nachvollziehbare Aktenführung sind jedenfalls aus Sicht der Vergabekammer erfüllt. Ein mit der Sache nicht vertrauter Leser konnte ohne weiteres nachvollziehen, wie es zu der konkreten Verwaltungsentscheidung gekommen ist. Die Dokumentation der Vorgangsbearbeitung war insgesamt nachvollziehbar. Es sind keine Anhaltspunkte für Aktenmanipulationen ersichtlich und im Übrigen auch von keiner Stelle vorgetragen worden. Beide Beschlussexemplare sind inhaltlich identisch.
Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat bereits in seinem Urteil vom 02. Oktober 1991 (7 A 10880/91, Rn. 27) festgestellt: „Es entspricht einem allgemein im Recht der Dokumentationspflichten anerkannten Rechtsgrundsatz – der auch auf die Verwaltungsaktenführung anzuwenden ist -, daß eine dem äußeren Anschein nach ordnungsgemäß geführte Dokumentation grundsätzlich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, und zwar bis zum Beweis des Gegenteils (...).“ Nichts Anderes kann auch in Bezug auf die Aktenführung der Vergabekammer gelten.
11. Selbst wenn man sich der Auffassung des OLG Koblenz anschließen wollte, dass für die Frage der Formwirksamkeit auf die Urschrift in der Verfahrensakte der Vergabekammer abzustellen ist und diese - sofern kein Verzicht des ehrenamtlich beisitzenden Mitglieds und kein Verhinderungsvermerk in Bezug auf das hauptamtlich beisitzende Mitglied vorliegt - zwingend von allen drei erkennenden Mitgliedern der Vergabekammer auf einer Seite zu unterschreiben ist sowie „getackert und nicht geheftet“ abzulegen ist, ist daraus eine Qualifizierung als „Scheinbeschluss“ mit der Folge der Aufhebung des Beschlusses nicht herzuleiten.
Die Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften führt nur ausnahmsweise zur Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes und zwar nur in besonders schweren Fällen, in denen die Geltung des Verwaltungsaktes unter keinen Umständen mit der Rechtsordnung vereinbar ist (Stelkens in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 44 VwVfG, Rn. 103). Die Nichtigkeitsgeneralklausel in § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG regelt den besonders schweren Formfehler, dass die erlassende Behörde nicht zu erkennen ist. Nach § 44 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG führt das Unterbleiben einer vorgeschriebenen Urkundenaushändigung zur Nichtigkeit. Beide Fallkonstellationen liegen erkennbar nicht vor.
Bei Fehlen der übrigen Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 VwVfG (Unterschrift oder Namenswiedergabe) tritt nicht notwendigerweise Nichtigkeit ein. Soweit Unterschriften fehlen, ist der Verwaltungsakt in Umkehrung von § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG grundsätzlich rechtswidrig, aber nicht bereits nichtig. Eine Aufhebung kann dann nur auf der Basis von § 46 VwVfG erfolgen. Die Aufhebung eines nicht nichtigen Verwaltungsaktes kann insoweit nicht beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Entscheidung in der Sache davon unbeeinflusst geblieben ist.
12. Die Vorschrift über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten (§ 44 VwVfG) findet im Nachprüfungsverfahren Anwendung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.03.2014, VII-Verg 11/14; Antweiler in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 168 GWB, Rn. 73). So hat das OLG Düsseldorf (a.a.O.) im Falle einer gravierenden Kompetenzüberschreitung der Vergabekammer (unzulässige Anordnung, eine Vergabe auszuschreiben) einen besonders schwerwiegenden, offenkundigen Fehler angenommen, der unter Bezugnahme auf § 44 Abs. 4 VwVfG zu einer Teilnichtigkeit der Entscheidung (nur Tenor Nr. 4 der Entscheidung der VK Arnsberg) geführt hat. Für die VK-Entscheidung gilt im Grundsatz, dass diese als Verwaltungsakt nichtig sein kann, sofern sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller Umstände offenkundig ist (vgl. Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB Kommentar, § 168 GWB, Rn. 54).
Die Nichtigkeit kann allerdings nur vom Beschwerdegericht festgestellt werden. Von der Vergabekammer kann die Entscheidung weder vor noch nach Eintritt der Bestandskraft auf der Rechtsgrundlage von § 48 oder § 49 VwVfG zurückgenommen oder widerrufen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.05.2011, VII-Verg 32/11; Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB- Vergaberecht, 5. Aufl., § 168 GWB, Rn. 117; Antweiler, in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 168 GWB, Rn. 73). Unproblematisch ist im Sinne von § 42 VwVfG nur eine Berichtigung oder Ergänzung des wirksamen Beschlusses (Dreher in: Immenga/Mestmäker, Band 2, GWB/Teil 2, 5. Aufl., § 114 GWB, Rn. 73). Ansonsten folgt aus den Vorschriften zur sofortigen Beschwerde, dass nur das Oberlandesgericht unter der Voraussetzung, dass fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt wurde, berufen ist, die Entscheidung aufzuheben (Antweiler, a.a.O.). Der VK-Entscheidung soll für den Fall, dass sie nicht angefochten wird, eine „endgültige streitentscheidende Wirkung“ zukommen (Summa: in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 168 GWB, Rn. 59).
Da sich vorliegend der vom OLG Koblenz angeführte Unterschriftsformfehler nicht auf die Entscheidung der Vergabekammer ausgewirkt hat, wäre der Fehler - sein Vorliegen unterstellt - aus hiesiger Sicht letztlich als unbeachtlich einzustufen. Der Verwaltungsakt bleibt zwar formell rechtswidrig, kann aber einen Aufhebungsanspruch nicht begründen. Auch bei Behebung des Fehlers (drei handschriftliche Unterschriften auf Seite 7 in der „getackerten“ Urschrift der Urkunde) wäre die streitgegenständliche Erstentscheidung der Vergabekammer in der Sache nicht anders ausgefallen.
13. Die Regelungen in der Landesverordnung über die Nachprüfungsbehörden für die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen vom 19. Januar 1999 und in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern vom 15. April 2019 (GO VK-RLP) führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Landesverordnung enthält keine Bestimmungen zum Unterschriftsprozedere. In der auf der Basis der Landesverordnung (§ 1 Abs. 6) verabschiedeten Geschäftsordnung sind in Bezug auf die zu leistenden Unterschriften keine speziellen Formanforderungen geregelt.
§ 6 Abs. 2 GO VK-RLP regelt nur, dass der verfahrensbeendende Beschluss unter anderem enthalten muss: „Die Unterschriften der Mitglieder der Kammer, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben; die ehrenamtlich beisitzenden Mitglieder können auf die Unterschrift verzichten. Ist ein Kammermitglied verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom vorsitzenden Mitglied oder, wenn das vorsitzende Mitglied verhindert ist, vom hauptamtlich beisitzenden Mitglied unter dem Beschluss vermerkt. Verzichtet das ehrenamtlich beisitzende Mitglied auf die Unterschrift, wird dies ebenfalls unter dem Beschluss vermerkt.“
§ 6 Abs. 3 GO VK-RLP regelt in Bezug auf die Zustellung lediglich: „Die schriftlich begründete Entscheidung einer Kammer wird den Verfahrensbeteiligten durch die Geschäftsstelle zugestellt.“
14. Dass die Urschrift eigenhändig von allen drei Mitgliedern durch Namensunterschrift auf einer Seite zu beurkunden ist, lässt sich dem Wortlaut der einschlägigen GO- Bestimmungen nicht entnehmen. Verbindliche Unterschriften erfordern aber nur dann die gesetzliche Schriftform nach § 126 BGB, wenn dies in einem Gesetz explizit vorgesehen ist. Bei der Geschäftsordnung handelt es sich um kein Gesetz. Der Anwendungsbereich des § 126 BGB ist damit nicht eröffnet.
Das Unterschriftserfordernis ist daher für die Vergabekammer als Teil der Exekutive primär im Lichte der Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu definieren. Wenn schon – wie festgestellt - der Verwaltungsakt nicht die handschriftliche Unterschrift aller Mitglieder des Kollegialorgans erfordert, kann in Bezug auf die vorgeschaltete interne Abstimmung der Kammermitglieder nichts Anderes gelten. Die VK-Entscheidung kann im Übrigen wirksam per Telefax an die Verfahrensbeteiligten mit Empfangsbekenntnis zugestellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09; OLG Bremen, Beschl. v. 20.08.2002, Verg 7/2003). Auch hier entfaltet eine übermittelte Telefaxunterschrift Rechtsverbindlichkeit. Des Weiteren ist anerkannt, dass auch ein per Telefax eingereichter und unterschriebener Nachprüfungsantrag den Anforderungen an die Schriftform nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB gerecht wird (vgl. Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 161 GWB, Rn. 5). Gleiches gilt für sonstige Prozesshandlungen. Die Rechtsprechung lässt in gerichtlichen Verfahren zur Wahrung der Schriftform unter anderem auch die Einlegung mittels Telefax genügen (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 81 VwGO, Rn. 9, und § 70 VwGO, Rn. 2, m.w.N.). Schließlich wird im Vergaberecht gemäß § 53 Abs. 6 VgV bei der Abgabe von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten dem Unterschriftserfordernis ausdrücklich mit einer Unterschrift auf der übermittelten Telefaxvorlage Genüge getan.
In diesem Gesamtkontext erschließt sich nicht, warum in Bezug auf das interne Unterschriftsprozedere ein strengerer formaler Ansatz gewählt werden sollte. Außerdem stellt sich die Frage, wie dann ein notwendig werdendes schriftliches Umlaufverfahren zur Einholung der Unterschriften oder alternativ ein Vor-Ort- Erscheinen der Beisitzer allein zum Zwecke der Unterzeichnung mit den Anforderungen des Beschleunigungsgrundsatzes (§ 167 GWB) zu vereinbaren ist.
15. Selbst wenn man in die GO VK-RLP in Bezug auf das Unterschriftserfordernis das Gebot der handschriftlichen Namensunterschriften „hereinlesen“ sollte, bleibt zu berücksichtigen, dass durch eine Geschäftsordnung unmittelbar anwendbares zwingendes Recht nicht abbedungen werden kann (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 20.07.1999, 10 K 4836/97; Stelkens in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl., § 1 VwVfG, Rn. 181; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 GWB, Rn. 66). Bei der Geschäftsordnung handelt es sich um reines Innenrecht, das die interne Organisation und die Verfahrensabläufe in der Vergabekammer regelt (Diemon-Wies in: Müller-Wrede, GWB Kommentar, § 158 GWB, Rn. 13; Reidt, a.a.O., § 158 GWB, Rn. 13). Mit ihr kann nicht vom „normierten materiellen Recht“ abgewichen werden (Diemon-Wies, a.a.O.). Es dürfen daher keine den allgemeinen gesetzlichen Regelungen, hier dem Verwaltungsverfahrensgesetz, widersprechende Regelungen getroffen werden. Die Wirksamkeit des Beschlusses kann jedenfalls – losgelöst von der Frage, ob verschärfte Unterschriftsregelungen zur freien internen Disposition des Kollegialorgans stehen und ggf. zum Nachweis der einvernehmlichen Beschlussfassung dienlich und zulässig sind - nicht von der Unterschrift des hauptamtlich und ehrenamtlich beisitzenden Mitglieds abhängig gemacht werden.
16. Daher verbleibt es bei dem Ergebnis der Vergabekammer, dass bereits mit der Unterzeichnung des Beschlusses durch das vorsitzende Mitglied die Formerfordernisse nach § 37 Abs. 3 VwVfG erfüllt werden.
Schlussendlich bleibt dem BGH nichts hinzuzufügen, der in seinem Beschluss vom 12. Juni 2001 (X ZB 10/01) in Anlehnung an § 37 Abs. 3 VwVfG folgende Kernaussage getroffen hat: „Um die Herkunft des Beschlusses zu verbürgen und sicherzustellen, daß es sich hierbei nicht um einen bloßen Entwurf einer Entscheidung der Vergabekammer handelt, wie dies für die Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr erforderlich ist, würde es schon ausreichen, wenn die eigenhändige Unterschrift eines hauptamtlichen Mitgliedes unter dem Text des Beschlusses vorhanden ist.“
17. Unabhängig von der abweichenden Auffassung der Vergabekammer, dass die erste VK-Entscheidung vom 18. Dezember 2019 frei von Formfehlern ist, ist der bekanntgegebene Verwaltungsakt mit der Entscheidung des OLG Koblenz vom 17. Juni 2020, Verg 1/20, aufgehoben worden und damit nicht mehr wirksam (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Die Vergabekammer hat daher nochmals über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und erstmals über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
18. Die Vergabekammer sieht in der Sache keine Veranlassung von ihrer ursprünglichen Kostenentscheidung zu Lasten beider Verfahrensbeteiligten abzuweichen. Weder das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren noch das neue Vorbringen der Verfahrensbeteiligten (nach Rückverweisung durch das OLG Koblenz) vor der Vergabekammer führen zu einer anderen Betrachtung.
19. Das Nachprüfungsverfahren hat sich daher mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin am 05. Dezember 2019 erledigt und wird eingestellt. Wer mit den Verfahrenskosten nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB und den notwendigen Auslagen der einzelnen Verfahrensbeteiligten nach § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB belastet wird, hat die Vergabekammer nach billigem Ermessen zu entscheiden.
20. Für den Fall, dass der Nachprüfungsantrag nach dem Sachund Streitstand im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg geblieben wäre, hätte die Antragstellerin normalerweise die Kostenlast zu tragen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 11.09.2018, Verg 3/18). In Anbetracht der Ausführungen der Vergabekammer im rechtlichen Hinweis vom 03. Dezember 2019 ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei einer Entscheidung nach Aktenlage (§ 166 Abs. 1 Satz 3 2. Alt. GWB) unterlegen gewesen wäre.
Allerdings ist vorliegend unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit von der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Verfahrensausgangs abzuweichen. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben beide daran mitgewirkt, dass die nicht zuständige Vergabekammer angerufen wurde.
Die Einreichung des Nachprüfungsantrags wurde zum einen durch unzutreffende Angaben der Vergabestelle hervorgerufen. Sie hat mit ihrer europaweiten Bekanntmachung und der darin kommunizierten Zuständigkeit der Vergabekammer Bund eine Nachprüfungsmöglichkeit nach den §§ 155 ff. GWB suggeriert und dann mit ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe eine falsche Zuständigkeit der Vergabekammer Rheinland-Pfalz nach § 21 VOB/A, der nur bei nationalen Ausschreibungen Anwendung findet und nicht für die rheinland-pfälzische Vergabekammer gilt, benannt.
Dass die Antragstellerin von einer europaweiten Ausschreibung und der damit einhergehenden Rechtsschutzmöglichkeit ausging, musste der Antragsgegnerin spätestens auch mit Erhalt des Rügeschreibens klar gewesen sein. Die Antragstellerin hat ihre Rüge ausdrücklich mit Hinweis auf § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB angebracht und außerdem mitgeteilt, im Falle der Nichtabhilfe umgehend einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz stellen zu wollen.
Die Vergabestelle hat es versäumt, die im Vergaberecht bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten sorgfältig zu prüfen, und in einer für die beteiligten Bieter eindeutigen und transparenten Weise zu kommunizieren. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine kostenursächliche Mitverantwortung der Vergabestelle besteht, wenn sie den unzutreffenden Hinweis erteilt hat, ein Bieter könne Rechtsschutz im Verfahren vor den Vergabekammern erlangen (siehe z. B. OLG München, Beschl. v. 02.09.2019, Verg 6/15).
Auf der anderen Seite kann auch der Antragstellerin ein Mitverschulden nicht abgesprochen werden. Sie hatte über die Vergabebekanntmachung und die Aufforderung zur Angebotsabgabe, die sie als Anlagen zum Nachprüfungsantrag eingereicht hat, Kenntnis von den nicht einheitlichen Rechtsbehelfshinweisen der Vergabestelle. Das Verfahren wurde teils europaweit, teils nur national geführt, sodass die Unklarheiten in Bezug auf die Zuständigkeit der Vergabekammer ohne weiteres auf der Hand lagen. Die Zuständigkeit der Vergabekammer Rheinland- Pfalz, die nur über die Verquickung mit § 21 VOB/A abzuleiten war, stand im direkten Widerspruch zur Benennung der Vergabekammer Bund in der europaweiten Vergabebekanntmachung. Die Nachprüfungsstelle nach § 21 VOB/A ist auf Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte beschränkt. Die Vergabekammer Rheinland-Pfalz hat hier aktuell keinerlei Kompetenzen. Die Antragstellerin scheint dies ignoriert zu haben. Als Veranlasserin des Nachprüfungsverfahrens kann daher auch ihr mangelnde Sorgfalt entgegengehalten werden.
Die Vergabekammer sieht unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte auf beiden Seiten insgesamt ein gleichberechtigtes Mitverschulden. Es entspricht daher der Billigkeit, die Kostenlast zu gleichen Teilen auf die beiden Verfahrensbeteiligten zu verteilen.
21. Nach § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB sind für die Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes zu erheben. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,00 € und soll regelmäßig den Betrag von 50.000,00 € nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Vergabekammer orientiert sich bei der Kostenfestsetzung grundsätzlich an der Gebührenstaffel, die die Vergabekammern des Bundes erarbeitet haben. Die Durchschnittsgebühren werden auf der Basis der Bruttoauftragssumme berechnet und können im Einzelfall entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand herauf- oder herabgesetzt werden.
Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin bewertet die Vergabekammer auf der Basis ihres Angebots mit einer Summe von XXX € (vgl. Anlage 3 zum Nachprüfungsantrag). Für Auftragswerte bis zu XXX € ist nach der genannten Gebührentabelle eine Verfahrensgebühr in Höhe von XXX € zu erheben. In den Nachprüfungsverfahren, in denen sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist nach § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB grundsätzlich die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Damit war die Gebühr auf den Betrag von XXX € festzusetzen.
22. Die Kosten, die nach Rückverweisung durch die erneute Befassung der Vergabekammer im wiederaufgenommenen Nachprüfungsverfahren zusätzlich entstanden sind, bleiben bei der Gebührenfestsetzung aus Billigkeitserwägungen gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB unberücksichtigt.
23. Die Einlassung der Antragsgegnerin, in entsprechender Anwendung von § 8 VwKostG und § 2 GKG als gebührenbefreit angesehen zu werden, trägt nicht. Die unmittelbare Anwendung des Gebührentatbestandes ist nicht möglich, da die Antragsgegnerin als Handwerkskammer nicht zu dem privilegierten Adressatenkreis nach § 8 VwKostG zählt. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und auch von der Antragsgegnerin nicht substantiiert vorgetragen, warum hier eine planwidrige Gesetzeslücke besteht, die nur über eine entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften zu schließen wäre.
24. In Bezug auf die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen anderer Verfahrensbeteiligter im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat (§ 182 Abs. 4 Satz 3 GWB), ergibt sich insgesamt kein anderer Beurteilungsmaßstab. Es entspricht angesichts des beiderseitigen Mitverschuldens ebenfalls der Billigkeit, dass jeder Beteiligte seine eigenen Auslagen selber trägt.
25. Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 Satz 1 GWB außerdem die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Die Regelung gilt sowohl für die Gerichtskosten als auch für die Kosten der anwaltlichen Vertretung (Lembach in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl., § 78 GWB, Rn. 1). Die Kostenentscheidung richtet sich ebenfalls nach Billigkeitsgesichtspunkten, die vorliegend wiederum zu Lasten der Antragsgegnerin gehen.
Die Vergabekammer geht davon aus, schon die erste (inhaltlich gleichlautende) Kostenentscheidung frei von Ermessensfehlern getroffen zu haben. Das Beschwerdeverfahren hätte, falls das OLG Koblenz selber eine Entscheidung in der Sache getroffen hätte und sich nicht für eine Rückverweisung an die Vergabekammer entschieden hätte, voraussichtlich materiell-rechtlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Oberlandesgericht Koblenz im Hinweisbeschluss vom 30. März 2020 (Verg 1/20) zu erkennen gegeben hat, dass die Vergabekammer eine rechtmäßige Kostenentscheidung getroffen hat. Der Vergabesenat hat im Rahmen eines von ihm unterbreiteten Vergleichsvorschlags diesbezüglich festgestellt: „Der Vorschlag beruht auf der vorläufigen Einschätzung des Senats, dass die beanstandete Kostenentscheidung – ihre Wirksamkeit unterstellt – aus Sicht des Beschwerdegerichts nicht zu beanstanden sein dürfte. Sie erscheint keinesfalls ermessensfehlerhaft (vgl. insoweit Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 182, Rdnr. 71).“ Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin ist daher bei einer Gesamtbetrachtung als voraussichtlich unterlegene Partei anzusehen. Demzufolge hat sie aus Gründen der Billigkeit auf der Basis der aufgezeigten materiellen Rechtslage auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
gez. Dr. Wetter
gez. Kinnen
gez. Eckel
VK Rheinland-Pfalz, 06.01.2021, VK 1 - 22 / 19
Bundesland
Rheinland-Pfalz
zuletzt überarbeitet
01.03.2021