VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2020 

VK Sachsen, Beschluss vom 02.11.2020, 1 / SVK / 027 - 20
(Bieter obsiegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Dresden, Beschluss vom 05.02.2021, Verg 5 / 20 (Bieter obsiegt)
Stichworte:
Umsatz, Eignung, Existenz, Mindestumsatz
Leitsatz (amtlich):
  1. Die Forderung nach Angaben zum Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (Formblatt 124) ist nicht mit der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit gleichzusetzen.
  2. Das Formblatt 124 fordert nicht den Nachweis einer mindestens dreijährigen Geschäftsexistenz als Eignungskriterium. Ein Bieter hat dort vielmehr nur die vergleichbaren Umsätze aus den drei letzten Geschäftsjahren anzugeben, die er erzielt hat. Dies schließt die Angabe „0 Euro“ ein.
  3. Aus § 6a EU Nr. 2 lit. c VOB/A ergibt sich nicht, dass Bauaufträge zwingend nur an Unternehmen zu vergeben sind, welche mindestens seit drei Jahren am Markt mit vergleichbaren Leistungen tätig sind. Vielmehr schränkt die Regelung das Recht des Auftraggebers, Angaben zum Umsatz zu verlangen, dahingehend ein, dass Angaben zu länger zurückliegenden Geschäftsjahren nicht verlangt werden dürfen. Der Dreijahreszeitraum ist deshalb keine Mindestvoraussetzung, sondern eine Begrenzung.
  4. Will der Auftraggeber einen Mindestumsatz mit vergleichbaren Leistungen als Eignungskriterium definieren, hat er dies eindeutig und klar vorzugeben und sachlich zu begründen.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren TU XXX - XXX - Laborflügel Süd
Verfahrensbeteiligte:pp.
hat die 1. Vergabekammer Sachsen am 2. November 2020 nach der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2020 durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, den hauptamtliche Beisitzer Herrn Rücker und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Gremmel beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung zurückzuversetzen und die Eignungsprüfung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Kosten werden auf xxx EUR festgesetzt.
4. Der Auftraggeber trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Gründe:
I.
Auftragsgegenstand des streitigen Nachprüfungsverfahrens ist die Installation der Reinstgasversorgung in einem neu zu errichtenden Laborflügel. Der Auftraggeber schrieb den streitigen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens aus und veröffentlichte die Auftragsbekanntmachung am 25. Mai 2020 im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union.
Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein und liegt nach der Submission auf Rang eins.
Mit dem Informationsschreiben vom 6. August 2020 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot vom Wettbewerb ausgeschlossen werde. Die Antragstellerin habe den geforderten Eignungsnachweis des Formblattes 124 nicht übermittelt, da sie ihre Geschäftstätigkeit erst am 1. August 2019 aufgenommen habe. Dadurch sei der Nachweis der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nicht erbracht worden.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12. August 2020 den Ausschluss ihres Angebotes als vergaberechtswidrig. Man habe das Formblatt 124 korrekt ausgefüllt und dem Angebot beigefügt. In den geforderten Angaben zum Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre habe man korrekterweise dreimal den Betrag „Null“ eingetragen. Der Auftragsbekanntmachung lasse sich kein Eignungskriterium entnehmen, wonach die Bieter eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit nachweisen müssten. Für nicht präqualifizierte Bieter sei lediglich die Abgabe des Formblattes 124 vorgesehen gewesen. Dieses Formblatt habe die Antragstellerin vollständig und korrekt ausgefüllt dem Angebot beigefügt. Damit habe man alle Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen erfüllt. Die Antragstellerin sei erst seit August 2019 am Markt tätig und habe daher bei Angebotsabgabe keine Umsätze aus einem abgeschlossenen Geschäftsjahr nennen können und deshalb jeweils die Angabe Null vorgenommen. Der Drei-Jahres-Zeitraum im Formblatt 124 stelle keine Mindestvoraussetzung dar, sondern es handele sich dabei lediglich um eine Begrenzung auf Angaben der höchstens letzten drei Geschäftsjahre. Newcomer, welche noch nicht volle drei Jahre im einschlägigen Bereich tätig seien, müssten die geforderten Angaben nur insoweit machen, als solche tatsächlich verfügbar seien. Ein Unternehmen müsse jedoch nicht bereits drei Jahre am Markt existieren, um als geeignet angesehen zu werden. Vielmehr hätten auch Newcomer einen Anspruch auf eine faire Eignungsprüfung und dürften nicht allein mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass sie nicht in allen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren Umsätze erzielt hätten.
Mit Schreiben vom 14. August 2020 wurde die Rüge der Antragstellerin vom Auftraggeber zurückgewiesen. Grundlage der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit sei § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A. Aus dieser Regelung ergebe sich, dass öffentliche Bauaufträge ausschließlich an Unternehmen vergeben werden dürften, welche bereits eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit vorweisen könnten. Dies sei bei der Antragstellerin nicht der Fall, weshalb ihr Angebot zwingend auszuschließen sei.
Die Antragstellerin stellte daraufhin am 14. August 2020 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig. Soweit im Informationsschreiben vom 6. August 2020 vom Auftraggeber mitgeteilt werde, dass geforderte Eignungsnachweise nach „124“ nicht übermittelt worden seien, sei dies unzutreffend. Das Formblatt 124 sei vollständig ausgefüllt dem Angebot beigefügt gewesen und bei den geforderten Umsatzangaben der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre habe man jeweils korrekterweise den Betrag Null eingetragen. Somit sei eine vollständige Erklärung abgegeben worden, welche nicht als fehlend gewertet werden könne.
Die rechtliche Auffassung der Vergabestelle, wonach § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A eine Mindestmarktteilnahme von drei Jahren erfordere, um überhaupt für öffentliche Bauaufträge geeignet zu sein, sei unzutreffend. Damit würden Newcomer de facto von allen öffentlichen Bauvergaben ausgeschlossen werden.
Der Auftragsbekanntmachung sei kein Eignungskriterium zu entnehmen, wonach ein Bieter einen Nachweis über eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit vorzulegen habe. Die Eignung habe vorliegend entweder durch Präqualifikation oder der Abgabe des Form- blattes 124 gelegt werden sollen. Diesen Anforderungen sei man durch Abgabe des auszufüllenden Formblattes 124 nachgekommen. Weder aus dem Formblatt 124 noch aus anderen vergaberechtlichen Bestimmungen könne man eine Anforderung ableiten, wonach ein Bieter mindestens drei Jahre ununterbrochen am Markt tätig sein muss und entsprechende Umsätze in vergleichbaren Baumaßnahmen erzielt haben müsse, um überhaupt als geeignet angesehen zu werden. Aus der einschlägigen EU-Vergaberechtsrichtlinie (RL 2014/24/EU, dort Artikel 60 Abs. 3) ergebe sich, dass es sich bei dem Drei-Jahres-Zeitraum nicht um eine Mindestvoraussetzung, sondern lediglich um eine Begrenzung („höchstens“) handele. Unternehmen, welche noch nicht die vollen drei Jahre in dem einschlägigen Bereich tätig seien (Newcomer), müssten die geforderten Angaben nur insoweit machen, als solche verfügbar seien. Dies sei ausdrücklich so in § 45 Abs. 4 VgV umgesetzt worden. Zwar sei der Wortlaut der Parallelvorschrift in § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A weiter gefasst, doch müsse gleichwohl auch diese Vorschrift so ausgelegt werden, dass Unternehmen, die weniger als drei Jahre auf dem Markt seien, einen Anspruch auf eine faire Eignungsprüfung haben und nicht aus dem alleinigen Grunde vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, dass sie nicht schon über drei Geschäftsjahre Umsätze erzielt hätten.
Hierzu erwiderte der Auftraggeber am 19. September 2020. Der Antrag sei bereits unzulässig. Soweit die Antragstellerin in der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit einen Vergaberechtsverstoß sehe, sei sie mit dieser Beanstandung präkludiert. Der Auftraggeber habe in der Auftragsbekanntmachung für nicht präqualifizierte Bieter die Eigenerklärung mit Formblatt 124 zum Nachweis der Eignung verlangt. Die Forderung in diesem Formblatt, Angaben zum Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre zu tätigen, enthalte zugleich die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit als Eignungskriterium.
Das Eignungskriterium einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit sei für die Antragstellerin deshalb bereits aus der Vergabebekanntmachung erkennbar gewesen und die Antragstellerin hätte diesen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen.
Unabhängig davon sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden, da diese ihre Geschäftstätigkeit erst am 1. August 2019 aufgenommen habe und deshalb nicht die geforderte mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit nachgewiesen habe. Nach § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A könne der Auftraggeber zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit vom Bieter u. a. eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens soweit dieser mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sei, für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre verlangen. Dies erfordere, dass in jedem der drei abgeschlossenen Geschäftsjahre Umsätze über vergleichbare Leistungen hätten erzielt werden müssen. Auch wenn man keinen Mindestumsatz gefordert habe, sei der Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch die Eintragung „null Euro“ von der Antragstellerin nicht erbracht worden. Jedenfalls werde dieser Anforderung nicht genüge getan, wenn ein Bieter – wie hier – überhaupt keine Umsätze über vergleichbare Leistungen erzielt habe, da er seine Geschäftstätigkeit gerade erst aufgenommen habe. Sei ein Bieter wegen der erst vor Kurzem erfolgten Aufnahme der Geschäftstätigkeit nicht in der Lage, hinreichende Umsatzzahlen vorzuweisen, seien Zweifel an seiner finanziellen Leistungsfähigkeit berechtigt. Die Angabe der Antragstellerin im Formblatt 124, wonach sie jeweils null Euro Umsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren mit vergleichbaren Bauleistungen erzielt habe, mag wahrheitsgemäß sein. Der Informations- und Nachweisgehalt dieser Angabe gehe jedoch über eine gänzlich fehlende Angabe nicht hinaus. Die Angabe bilde keine Grundlage für die Prüfung der Eignung der Antragstellerin in Bezug auf ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit.
Mit der Forderung, Angaben zum Umsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre zu machen, habe der Auftraggeber wirksam die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit als Eignungskriterium aufgestellt. Im Gegensatz zur Regelung in § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV enthalte § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A gerade keine Beschränkung, wonach entsprechende Angaben nur verlangt werden dürften, sofern diese verfügbar seien. Vielmehr nehme die genannte Vorschrift der VOB/A bewusst in Kauf, dass der Marktzutritt für Newcomer bei öffentlichen Aufträgen verhindert werde. Im streitigen Vergabeverfahren seien allein die Regelungen der VOB/A maßgeblich. Gemäß § 6a EU Nr. 2 VOB/A könne der Auftraggeber ggf. auch andere ihm geeignet erscheinende Nachweise zulassen, wenn er feststelle, dass hierfür stichhaltige Gründe bestehen. Es sei zwar schon fraglich, ob bei Newcomern ein solcher stichhaltiger Grund vorliege, jedoch habe die Antragstellerin alternative Belege zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht vorgelegt. Der Auftraggeber sei auch nicht gehalten, die Antragstellerin im Wege der Nachforderung zur Vorlage solcher alternativen Nachweise für ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit aufzufordern. Vielmehr hätte die Antragstellerin dies innerhalb der Angebotsabgabefrist selbst tun müssen.
Da die Antragstellerin ihre Geschäftstätigkeit erst am 1. August 2019 aufgenommen habe, könne sie auch nicht über Referenzen über vergleichbare Leistungen verfügen.
Die Antragstellerin nahm mit Schriftsatz vom 30. September 2020 erneut Stellung. Der Auftraggeber habe in der Antragserwiderung nochmals bekräftigt, dass die Antragstellerin deshalb von der Wertung ausgeschlossen worden sei, weil sie noch nicht mindestens drei Jahre am Markt tätig sei. Der Auftraggeber vertrete folglich die Auffassung, wonach Newcomer per se keine öffentlichen Bauaufträge erhalten können. Diese Auffassung sei rechtlich nicht haltbar. Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber keine Mindestumsätze gefordert habe. § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A fordere keineswegs „per se“ eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit. Im Übrigen habe der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen auf eine solche entsprechende Forderung auch nirgends hingewiesen. Selbst wenn der Verordnungsgeber es versäumt habe, dies im Wortlaut der Regelung des § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A ausdrücklich zu betonen, ergebe sich aus Artikel 60 Abs. 3 der EU-Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. dem Anhang XII Teil 1, dass umsatzbezogene Erklärungen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit höchstens für die letzten drei Jahre gefordert werden dürfen, sofern entsprechende Angaben verfügbar seien. In § 6a EU VOB/A sei ausdrücklich klargestellt, dass der öffentliche Auftraggeber zum Beleg der Eignung nur die in den Nummern 1 bis 3 genannten Anforderungen aufstellen könne. Dort sei jedoch nirgends eine Mindestdauer der Geschäftstätigkeit vorgesehen. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass die bloße Existenz eines Unternehmens am Markt für sich genommen nichts darüber aussage, ob dieses Unternehmen wirtschaftlich und finanziell leistungsfähig sei.
Die vom Auftraggeber vertretende Auffassung würde ohne ersichtliche Rechtfertigung zu einem wettbewerbsbeschränkenden Effekt für Newcomer führen und diesen den Marktzugang komplett verschließen. Auch bei Ausschreibungen im Anwendungsbereich der VOB/A dürften Newcomer nicht allein deswegen vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, nur weil sie noch keine drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorweisen können. Vorliegend habe der Auftraggeber jedoch genau dies getan. Ausweislich des übersandten Auszuges aus der Vergabeakte habe er eine Eignungsprüfung gar nicht erst durchgeführt, sondern das das Angebot bereits nach formaler Prüfung ausgeschlossen und sich dabei auf den vermeintlich geforderten Eignungsnachweis einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit berufen.
Aus den Vergabeunterlagen sei auch nicht ersichtlich, dass eine dreijährige Mindesttätigkeit gefordert werde.
Der Auftraggeber hätte einen bestimmten Mindestumsatz als zulässiges Eignungskriterium festlegen können. Dies habe er jedoch unstreitig nicht getan. Deshalb könne auch die Angabe von Null-Umsätzen nicht dazu führen, der Antragstellerin von vornherein die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit abzusprechen. Mit dem Verlangen nach Umsatzangaben gemäß § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A sei nicht zugleich die Forderung eines bestimmten Mindestumsatzes verbunden. Dem Vortrag des Auftraggebers lasse sich jedoch entnehmen, dass dieser das Angebot gerade deshalb ausgeschlossen habe, weil bestimmte - nicht geforderte – Mindestumsätze nicht nachgewiesen worden sind.
Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf eine ergebnisoffene Eignungsprüfung. Im Formblatt 124 habe die Antragstellerin auch erklärt, dass sie bereits vergleichbare Leistungen ausgeführt habe und falls das Angebot in die engere Wahl komme, drei Referenznachweise vorlegen werde. Zu einer solchen Aufforderung zur Vorlage der Referenzen sei es jedoch nie gekommen, obwohl sie das preisgünstigste Angebot abgegeben habe. Dies lasse sich nur mit der rechtsfehlerhaften Auffassung des Auftraggebers erklären, wonach die Antragstellerin vermeintlich bereits die Formalien der Ausschreibung nicht eingehalten habe.
Soweit der Auftraggeber meine, dass die Antragstellerin ihre berufliche oder technische Leistungsfähigkeit nicht durch Vorlage von Referenzen werde belegen können, ziehe der Auftraggeber die unzutreffende Schlussfolgerung, dass dies wegen der angegebenen Null-Umsätze unmöglich sei. Der Auftraggeber habe derartige Referenzen von der Antragstellerin jedoch nie abgefragt. Die Angabe von null Euro Umsatz für vergleichbare Leistungen im abgeschlossenen Geschäftsjahr 2019 bedeute nicht, dass die Antragstellerin keine vergleichbaren Tätigkeiten ausgeführt habe. Da sie erst seit Mitte 2019 am Markt tätig sei, liege der festgestellte Jahresabschluss für das Rumpfgeschäftsjahr 2019 noch nicht vor. Der Auftraggeber hätte Referenzen von der Antragstellerin fordern und verlangen müssen und diese ergebnisoffen prüfen müssen. Dazu kam es aber gar nicht, da der Auftraggeber in die Eignungsprüfung überhaupt nicht eingetreten sei.
Die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag nicht präkludiert. Man wende sich nicht gegen Bedingungen der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen, sondern gegen deren vergaberechtswidrige Anwendung durch den Auftraggeber.
Die Beigeladene wurde mit Beschluss vom 1. Oktober 2020 zum Verfahren hinzugezogen.
Von der Beigeladenen wurde am 14. Oktober 2020 vorgetragen, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Die Forderung nach Vorlage des Formblattes 124 bedeute, dass eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit nachzuweisen sei. Dies sei aus der Bekanntmachung erkennbar gewesen und wurde von der Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt. Eine solche Mindestanforderung sei auch nicht unangemessen. Newcomer könnten sich der Eignung Dritter bedienen.
Die Antragstellerin bekräftigte mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2020 unter Bezug auf Rechtsprechung ihre Rechtsauffassung. Die Forderung nach Angaben zum Umsatz bedeute nicht, dass damit zugleich ein bestimmter Mindestumsatz bzw. Angaben größer als Null bzw. eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit nachgewiesen werden müsste. Vorsorglich lege man ein Unternehmensprofil mit Angaben zur Personalstruktur, Geschäftsfelder und Referenzprojekte vor, um zu zeigen, dass man bereits vergleichbare Aufträge durchgeführt habe. Man sei jederzeit bereit auf Anforderung des Auftraggebers hin, Referenzen und weitere Angaben zur Eignung vorzulegen.
Dieses Nachprüfungsverfahren und das Nachprüfungsverfahren 1/SVK/026-20 wurden zum Zweck der Durchführung einer gemeinsamen mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 verbunden.
In der mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2020 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert.
Die Antragstellerin beantragte in der Sache:
„Den Antragsgegner zu verpflichten den Zuschlag unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin vom 23.06.2020 zu erteilen, hilfsweise: dem Antragsgegner zu untersagen, das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Angaben für Umsätze aus der Erbringung von Leistungen in den letzten drei Jahren von der Angebotswertung auszuschließen.“
Die Auftraggeberin beantragte in der Sache:
„Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.“ Die Beigeladene stellte keinen Antrag.
Dieses Nachprüfungsverfahren und das Nachprüfungsverfahren 1/SVK/026-20 wurden mit Beschluss vom 26. Oktober 2020 getrennt.
Von der Antragstellerin wurde mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2020 erneut Stellung genommen. Die Vertreterin des Auftraggebers habe in der mündlichen Verhandlung angekündigt, dass das Angebot der Antragstellerin bei einer erneuten Eignungsprüfung ebenfalls ausgeschlossen werde. Nunmehr würde der Jahresabschluss für das Rumpfgeschäftsjahr 2019 vorliegen und die Antragstellerin habe in diesem einen vergleichbaren Umsatz in Höhe von ca. 165.000 EUR erzielt. Im Jahr 2020 habe sie bis zur Einreichung des Angebots im Juni 2020 einen vergleichbaren Umsatz von ca. 1.000.000 EUR erreicht. Bis Ende Oktober 2020 seien weitere vergleichbare Umsätze in Höhe 1.250.000 EUR hinzugekommen. Diese Informationen habe der Auftraggeber zu berücksichtigen. Er müsse sämtliche bis zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorliegenden Informationen und Erkenntnisse in die Eignungsprüfung einstellen. Zugleich sei darauf hinzuweisen, dass der Hauptauftragnehmer des Auftraggebers bei diesem Bauprojekt der Inhaber der Antragstellerin sei und man mit diesem bei vielen Projekten praktisch Hand in Hand arbeite.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.
Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB durch Verfügungen der Vorsitzenden verlängert.
II
Der Antrag ist zulässig und begründet.
A. Der Antrag ist zulässig.
1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.
2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2019/1828.
Der Gesamtauftragswert des streitgegenständlichen Bauauftrags beläuft sich nach der Schätzung des Auftraggebers auf einen Auftragswert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2019/1828 von 5.350.000 EUR überschreitet.
3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.
Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in der vorherigen Rüge dar, dass der Ausschluss ihres – auf Rang 1 liegendes - Angebotes vergaberechtswidrig sei. Dadurch hat die Antragstellerin schlüssig vorgetragen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist und ihr durch den Ausschluss ihres Angebotes ein Schaden zu entstehen drohe, da sie so keine Chance hat, den streitigen Auftrag zu erhalten.
4. Die Antragstellerin ist mit den geltend gemachten Verstößen gegen das Vergaberecht nicht präkludiert, § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB.
Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB.
Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß dann, wenn sich zum einen der relevante Sachverhalt aus den Vergabeunterlagen ergibt und dieser Sachverhalt als Verstoß gegen Vergabevorschriften eingeordnet werden kann. Dabei ist der Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters, der die übliche Sorgfalt anwendet, anzulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 2014 - Verg 26/13 -, juris; EuGH, Urteil vom 12. März 2015 – C-538/13 –, juris). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die in Gestalt der (Auftrags-) Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen vermittelte Tatsachengrundlage schon bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 54 Verg 3/18 -, juris).
Weder aus der Bekanntmachung noch aus den Vergabeunterlagen war schon rein tatsächlich erkennbar, dass der Auftraggeber eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit als Eignungskriterium forderte. In dem Formblatt 124 sind Angaben zum Umsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre zu tätigen. Aus dieser Forderung kann ein durchschnittlicher Bieter nicht erkennen, dass damit zugleich – so wie es der Auftraggeber annimmt – eine dreijährige Mindesttätigkeit nachzuweisen ist. Vielmehr fordert der Wortlaut des Formblattes 124 lediglich dazu auf, den Umsatz anzugeben, den ein Bieter jeweils in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren tatsächlich erzielt hat. Soweit dieser in einem oder mehreren Jahren bei 0 EUR liegt, kommt man der Aufforderung des Formblattes 124 zur Angabe des Umsatzes nach, wenn man diese wahrheitsgemäß tätigt. Mehr ist dem Wortlaut des Formblattes 124 nicht zu entnehmen.
Die Kenntnis darüber, dass der Auftraggeber vorliegend davon ausging, durch die Forderung nach Vorlage des Formblattes 124 zugleich ein Eignungskriterium dreijährige Mindesttätigkeit aufgestellt zu haben, konnte die Antragstellerin erst erkennen, als ihr dies im Informationsschreiben mitgeteilt wurde. Ihre danach folgende Rüge erfolgte rechtzeitig im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB.
5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.
Der Antrag wurde innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht und entspricht im Übrigen den Anforderungen des § 161 GWB.
B. Der Antrag ist begründet.
Weder aus die Forderung nach Vorlage des Formblattes § 124 noch durch die Regelung des § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A ergibt sich, dass Newcomer von vornherein vom Wettbewerb um Bauaufträge ausgeschlossen sind. Vorliegend wurde keine Mindestanforderung an die Eignung „dreijährige vergleichbare Geschäftstätigkeit“ aufgestellt (1.). Der Auftraggeber hat seinen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Eignung der Antragstellerin überschritten indem er sachwidrige Erwägungen angestellt hat (2.). Dies wurde nicht durch das Nachschieben von Gründen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geheilt (3.), deshalb ist die Eignungsprüfung der Antragstellerin zu wiederholen (4.).
1. kein Eignungskriterium mindestens dreijährige vergleichbare Geschäftstätigkeit
Dem Auftraggeber steht bei der Eignungsprüfung ein Beurteilungsspielraum zu, der im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin überprüft werden kann, ob Beurteilungsfehler vorliegen (OLG München Beschl. v. 5.10.2012 – Verg 15/12 -, juris). Der Auftraggeber muss bei seiner Entscheidung von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sein und darf in diese keine sachfremden und willkürlichen Erwägungen mit einbezogen haben (OLG Celle Beschl. v. 11.3.2004 – 13 Verg 3/04, -, juris).
Dieser Beurteilungsspielraum ist vorliegend überschritten worden, weil der Auftraggeber sachwidrig davon ausging, dass die Forderung nach Vorlage des Formblattes 124 als Eignungsnachweis zugleich die Anforderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit als Eignungskriterium enthält bzw. § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A zum Inhalt habe, dass Newcomer generell nicht geeignet seien und stets vom Wettbewerb um Bauaufträge auszuschließen sind. Diese beiden Annahmen sind falsch und können den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht rechtfertigen.
Mindestanforderungen an die Eignung konkretisieren die allgemeinen Eignungsanforderungen und sind in der Bekanntmachung aufzuführen, § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB. Bei der Bekanntgabe von Mindestanforderungen der Eignung muss deren Charakter als zwingende Mindestbedingung eindeutig zu erkennen sein (Opitz, in Burgi/Dreher, GWB, § 122, Rn. 96 m. w. M.), u. a. damit Bieter erkennen können, ob eine Angebotsabgabe für sie überhaupt sinnvoll ist. Die Eignungskriterien sind von den Eignungsnachweisen zu unterscheiden, mit denen die Bieter die Erfüllung der gestellten Eignungsanforderungen belegen können. Gleichwohl kann sich aus dem Verlangen nach bestimmten Eignungsnachweisen zugleich eine Festlegung von Eignungskriterien ergeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. November 2015 – Verg 21/14 -, juris).
Ausgehend davon ist vorliegend nicht festzustellen, dass der Auftraggeber hier als Mindestanforderung der Eignung eine dreijährige Geschäftstätigkeit vorgegeben hat.
a) Formblatt 124
In der Bekanntmachung gibt es keine ausdrückliche Festlegung von Mindestanforderungen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Dort wird von Bietern lediglich verlangt, dass diese ihre Eignung „durch Eigenerklärung gem. Formblatt 124“ nachweisen.
Das Formblatt 124 fordert Bieter dazu auf, den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren anzugeben, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Daraus ergibt sich keine Eignungsanforderung, wonach ein Bieter in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren mit Leistungen die mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren sind, einen Umsatz erzielt haben muss (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 20. Januar 2017 – 1/SVK/030-16 -, juris (zur VgV); vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 22. November 2018 - 1/SVK/031-18 -, juris (zur KonzVgV); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. November 2014 – Verg 21/14 - , juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Dezember 2014 – Verg 18/14 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. April 2015 – 15 Verg 2/15 –, juris, VK Thüringen, Entscheidung vom 20. Dezember 2019 – 250-4002-15966/2019-N-008-ABG –, juris; Summa, in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, § 6a EU VOB/A Rn. 39).
Eine derartige Auslegung des Formblattes 124 ist auch in Verbindung mit den anderen Angaben in der Bekanntmachung und Vergabeunterlagen ausgeschlossen.
Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (BGH, Urteil, vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 -, juris Rn. 10 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005, - Verg 19/05 -, juris Rn. 20 f.). Bieter müssen den Angebotsunterlagen wegen gebotener Transparenz und der bei Nichtbeachtung von Ausschreibungsbedingungen drohenden Gefahr eines Ausschlusses von der Vergabe klar entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden. Bedürfen
die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 -, juris Rn. 10).
Aus der für die Auslegung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen maßgebenden Sicht eines verständigen und mit Leistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters war dem Formblatt 124 nicht zu entnehmen, dass für den streitigen Auftrag nur Unternehmen in Frage kommen, welche über eine einschlägige mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit verfügen. Bereits der eindeutige Wortlaut des Formblattes 124, wonach die Bieter lediglich Angaben zum Umsatz des Unternehmens mit Leistungen, die mit dem Auftrag vergleichbar sind, für die letzten drei Jahre abgeschlossenen Geschäftsjahre zu tätigen hat, lässt einen solchen Schluss auf Festlegung einer dahingehenden Mindestanforderung an die Eignung nicht zu. Das Formblatt 124 fordert nicht den Nachweis einer dreijährigen Existenz. Ein Bieter hat vielmehr (nur) die vergleichbaren Umsätze aus den drei letzten Geschäftsjahren anzugeben, die er erzielt hat. Dies schließt die Angabe „0 Euro“ ein, wenn kein vergleichbarer Umsatz erzielt wurde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. November 2014 – Verg 21/14 -, juris). Die Festlegung auf den Zeitraum von drei abgeschlossenen Geschäftsjahren bedeutet nur, dass keine Umsatzzahlen aus den Jahren zuvor vorzulegen waren (und auch nicht verlangt werden dürfen, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. April 2015 – 15 Verg 2/15 –, juris).
Soweit ein Bieter Newcomer ist, hat er daher die im Formblatt Angaben zu tätigen, welche für ihn zutreffend sind. Dies hat die Antragstellerin getan. Sie hat hierzu in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich geschildert, dass anders als bei anderen Auftraggebern hier kein Mindestumsatz verlangt wurde und man deshalb davon ausging nicht von vornherein chancenlos zu sein. Insofern hatte sie das gleiche Verständnis von der Anforderung, unabhängig davon, dass es darauf hier nicht ankommt.
Der Auftraggeber hat auch keinen Mindestumsatz festgelegt und auch nicht explizit an irgendeiner anderen Stelle der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen gefordert, dass nur Unternehmen Berücksichtigung finden sollen, welche mindestens für drei Jahre am Markt tätig sind. Auch in der Vergabeakte finden sich nirgends entsprechende Erwägungen.
Es lässt sich folglich aus der Forderung nach Vorlage des Formblattes 124 nicht ableiten, dass damit zugleich eine Mindestanforderung der Eignung – dreijähriger einschlägige Geschäftstätigkeit - festgelegt wurde. Einen solchen Inhalt hat das Formblatt 124 nicht.
Der Auftraggeber kann sich dementsprechend nicht darauf berufen, mit der Forderung des Formblattes 124 zugleich eine Mindestanforderung an die Eignung gestellt zu haben.
b) Regelung des § 6a EU Nr. 2 lit. c VOB/A
Auch aus § 6a EU Nr. 2 lit. c VOB/A selbst ergibt sich – entgegen der Auffassung des Auftraggebers - nicht, dass alle Bauaufträge „zwingend“ nur an Unternehmen zu vergeben sind, welche mindestens seit drei Jahren am Markt mit vergleichbaren Leistungen tätig sind.
Die Norm berechtigt den Auftraggeber dazu als Eignungsnachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters Erklärungen über den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre (und keine weiteren) zu verlangen. Durch die Abfrage der Umsätze können sich die öffentlichen Auftraggeber darüber informieren, in welcher Größenordnung bereits Aufträge von den Unternehmen übernommen worden sind. Aus der Regelung geht nicht hervor, dass für Bauaufträge von vornherein nur Unternehmen in Betracht kommen, welche mindestens drei Jahre alt sind. Vielmehr schränkt die Regelung das Recht des Auftraggebers, Angaben zum Umsatz zu verlangen, dahingehend ein, dass Angaben zu länger zurückliegenden Geschäftsjahren überhaupt nicht verlangt werden dürfen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 20. Januar 2017 – 1/SVK/030-16 -, juris, VK Niedersachsen, Beschluss vom 18. Mai 2020 - VgK-06/2020 -, juris,–, juris, Summa, in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, § 6a EU VOB/A Rn. 39). Der Dreijahreszeitraum ist deshalb keine Mindestvoraussetzung, sondern eine Begrenzung. Ein öffentlicher Auftraggeber darf daher nicht zeitlich rückwirkend über diese Grenze hinausgehen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 Verg 5/12 -, juris und Tomerius, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 7 EG VOL/A Rn. 9). Es können sich auch weniger alte bzw. vor kurzem gegründete Unternehmen bewerben. Insbesondere die Regelung des § 6a EU Nr. 2 S. 2 VOB/A gibt diesen Newcomern die Möglichkeit einen Alternativnachweis zu erbringen und den öffentlichen Auftraggeber anderweitig von seiner Eignung zu überzeugen (Mager, in Burgi/Dreher, VOB/A-EU, § 6a, Rn. 21 und 26). Dieser Regelung würde es nicht bedürfen, soweit die VOB/A EU „per se“ Newcomern den Zutritt zum Markt versperren würde.
Die Vergabekammer hat hierzu für den Anwendungsbereich der VgV bereits entschieden, dass daraus, dass ein öffentlicher Auftraggeber von den Bietern verlangt, dass diese Angaben über den Umsatz bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre anzugeben haben, nicht gefolgert werden könne, dass dieses Unternehmen bereits drei Jahre am Markt existieren müsse, um überhaupt als geeignet angesehen werden zu können (VK Sachsen, Beschluss vom 20. Januar 2017 - 1/SVK/030-16 -, juris). Dies gilt auch für den Anwendungsbereich der VOB/A EU. Soweit hierzu auf den unterschiedlichen Wortlaut zwischen § 6a EU Nr. 2 S. 2 VOB/A einerseits und § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV am Ende („und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“) vom Auftraggeber hingewiesen wurde, ändert dies nach Auffassung der Vergabekammer nichts. Zum einen handelt es sich inhaltlich um dieselbe Abfrage. Zum anderen beruht die Vorschrift des § 6a EU Nr. 2 S. 2 VOB/A ebenso wie die des § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV auf Art. 58 Abs. 3 und Art. 60 Abs. 3 der RL 2014/24/EU und des Anhangs XII Teil I und soll dessen Vorgaben umsetzen. Aus dem Anhang XII Teil I ist zu entnehmen, dass Bieter die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in der Regel u. a. durch „eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren, entsprechend dem Gründungsdatum oder dem Datum der Tätigkeitsaufnahme des Wirtschaftsteilnehmers, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“
Anhang XII Teil 1 c) der RL 2014/24/EU belegen können.
Dadurch soll die Forderung nach Umsatzangaben die zeitlich noch weiter zurückliegen verhindert werden, da dies eine unbotmäßige Beschränkung des Wettbewerbs für Newcomer darstellen würde (vgl. Seeger, in Müller-Wrede, VgV, § 45 Rn. 25 m. w. N.). Deshalb handelt es sich bei dem Dreijahreszeitraum um eine Begrenzung der Forderung von Eignungsnachweisen in zeitlicher Hinsicht. Keinesfalls geht in einem vermeintlichen Umkehrschluss aus dem Anhang XII Teil I der RL 2014/24/EU hervor, dass Bieter per se bereits drei Jahre vergleichbare Umsätze erzielt haben müssten, um überhaupt als geeignet angesehen werden zu können, es sich bei der zitierten Stelle also um eine Mindestanforderung der Eignung handeln soll. Dies würde sowohl dem Wortlaut, insbesondere der Formulierung „höchstens“, als auch dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift widersprechen und den systematischen Unterschied zwischen Eignungskriterien und Eignungsnachweisen verkennen. Soweit also vom Auftraggeber darauf abgestellt wurde, dass in § 6a EU Nr. 2 S. 2 VOB/A im Unterschied zu § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV die Formulierung „und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“ fehlt und deshalb bei Bauaufträgen nur zwingend Bieter als geeignet angesehen werden können, die bereits drei Jahre am Markt tätig sind, würde dies diametral dem Zweck der Richtlinie entgegenlaufen.
Die Vergabekammer geht daher nicht davon aus, dass der Regelung des § 6a EU Nr. 2 lit. c VOB/A zu entnehmen ist, dass soweit eine Erklärung über vergleichbare Umsätze der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre gefordert wird, dies bedeutet, dass dadurch zugleich eine Mindestanforderung an die Eignung aufgestellt wird, wonach die Bieter bereits mindestens drei Jahre am Markt mit vergleichbaren Leistungen tätig sein müssen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 18. Mai 2020 - VgK-06/2020 - , juris).
Zumal der Auftraggeber soweit er nicht nur Angaben zum tatsächlich gemachten vergleichbaren Umsatz fordern will, sondern den Wettbewerb von vornherein auf Unternehmen begrenzen will, die bereits seit mindestens drei Jahren am Markt mit vergleichbaren Tätigkeiten am Markt tätig sind und/oder einen Mindestumsatz mit vergleichbaren Leistungen voraussetzt, dies eindeutig und klar vorzugeben hat (Hausmann/von Hoff, in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 45, Rn. 22) und insoweit sachlich zu begründen hat, als dass bspw. wegen der Komplexität der Bauleistung objektiv ein besonders hohes Maß an Erfahrung notwendig ist. Diese Vorgabe und das Gebot des § 122 Abs. 4 GWB, wonach Eignungskriterien in der Bekanntmachung aufzuführen sind, würde dem Verständnis des Auftraggebers folgend bei der Vergabe von Bauaufträgen obsolet werden.
Ein generelles Teilnahmeverbot für Newcomer im Wettbewerb um Bauaufträge – so wie es der Auftraggeber sieht – begegnet darüber hinaus im Hinblick auf das Wettbewerbsprinzip höchsten Bedenken, da Newcomer dann keinerlei Chance hätten überhaupt am Wettbewerb teilzunehmen, ohne dass überhaupt sachliche Gründe für diese Einschränkung vom Auftraggeber geltend gemacht werden müssten.
2. sachwidrige Erwägungen bei Eignungsprüfung
Der Auftraggeber hat im Rahmen der Prüfung des Angebots der Antragstellerin sachwidrige Erwägungen angestellt, ist in die gebotene materielle Eignungsprüfungsprüfung überhaupt nicht eingetreten und hat dadurch die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums überschritten. Das Angebot wurde rechtswidrig mit der Begründung, die Antragstellerin komme als Newcomerin zwingend für den streitigen Bauauftrag nicht in Betracht, ausgeschlossen.
Ausweislich der Vergabeakte, hat der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin lediglich in der Wertungsstufe 1 (formelle Prüfung der Angebote) geprüft und kam dort zu dem Ergebnis:
„Der Bieter hätte das Formblatt 124 nicht unterzeichnen dürfen, da er weniger als drei Jahre am Markt tätig ist. Die formalen Bewerbungsbedingungen sind somit nicht erbracht und wird ... aus der weiteren Bewertung ausgeschlossen.“
Im Informationsschreiben wurde der Antragstellerin mitgeteilt:
„Der Nachweis der letzten drei Geschäftsjahre wurde nicht erbracht“. Auf die Rüge der Antragstellerin hin, hieß es in der Rügeerwiderung:
„Grundlage der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit ist § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A. ... Hintergrund dieser Regelung ist, dass öffentliche Bauaufträge ausschließlich an Unternehmen vergeben werden dürfen, welche bereits eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit vorweisen können. ... Nach ihren eigenen Angaben wurde die xxx GmbH erst 2019 gegründet. Sie verfügt daher nicht über die geforderte dreijährige Geschäftstätigkeit, sodass ihr Angebot zwingend auszuschließen war.“ (Hervorhebung durch Vergabekammer)
Diese Annahmen sind nach dem oben Ausgeführten unzutreffend. Der Auftraggeber geht fälschlicherweise davon aus, dass alle Newcomer, welche noch nicht drei Jahre am Markt tätig sind, zwingend vom Wettbewerb um Bauaufträge auszuschließen sind. Dies ist eine falsche und sachwidrige Erwägung, welche dazu geführt hat, dass der Auftraggeber überhaupt keine materielle Eignungsprüfung durchgeführt hat.
Newcomern ist es aber nicht per se untersagt, sich um Bauaufträge zu bewerben. Auch diese können sich mit Aussicht auf Erfolg um einen Auftrag bewerben, wenn wie hier keine Mindestanforderungen an die Eignung aufgestellt worden sind und der Auftraggeber durch die Forderung nach Vorlage des Formblattes 124 lediglich dazu aufgefordert hat, die tatsächlich erzielten vergleichbaren Umsätze anzugeben. Sie haben dann bezüglich der Umsatzangaben im Formblatt 124 die Angaben zu machen, die für sie zutreffend sind. Die Antragstellerin hat dies getan. Sie hat Anspruch auf eine ergebnisoffene Eignungsprüfung, bei dem der Auftraggeber sich inhaltlich mit den Angaben zum Umsatz auseinandersetzt und zu prüfen hat, ob diese Angaben allein oder in Verbindung mit anderen Informationen für die Feststellung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausreichend sind.
3. kein nachschieben von Gründen
Der Fehler bei der Prüfung der Eignung der Antragstellerin wurde hier nicht durch das nachschieben von Gründen im Antragserwiderungsschriftsatz geheilt und könnte es auch nicht. Eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln ist dort möglich, wo die getroffene Entscheidung der Vergabestelle inhaltlich richtig ist, die Vergabestelle ihre entsprechend nicht zu beanstandenden Ermessens- oder Gestaltungserwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ergänzt/präzisiert und eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine Anordnung der Vergabekammer eine reine Förmelei darstellen würde (OLG Düsseldorf B. v. 23.03.2011 Az.: VII-Verg 63/10).
Dies beruht auf den Grundsätzen, die zu § 114 Satz 2 VwGO entwickelt wurden. Die Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO regelt das Ergänzen von Ermessenserwägungen während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und betrifft damit einen Teilbereich des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensverwaltungsakten, wird aber auch für das Nachholen der Begründung relevant. Im Anwendungsbereich des § 114 Satz 2 VwGO liegen die Fälle, in welchen bei einem Ermessensverwaltungsakt unvollständige Ermessenserwägungen ergänzt wurden, nicht hingegen jene, in denen es an Ermessenserwägungen bisher fehlte, das Ermessen also noch gar nicht ausgeübt wurde oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke, VwGO § 114 Rn. 49 f.).
Hierzu ist festzustellen, dass die Ausführungen des Auftraggebers in der Antragserwiderung sich zwar auch teilweise mit Aspekten einer materiellen Eignungsprüfung in Bezug auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auseinandersetzen, der Schriftsatz aber hauptsächlich von der Verteidigung der eigenen Rechtsposition, wonach die Antragstellerin nicht das vorgegebene Eignungskriterium mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit erfülle und deshalb ausgeschlossen wurde, getragen wird. Es fällt deshalb schon schwer, überhaupt rein tatsächlich von einer hinreichenden nachgeschobenen Begründung der materiellen Eignungsprüfung auszugehen. Dies kann aber dahinstehen. Denn ein solches nachschieben ist nur dann zulässig, wenn unvollständige Ermessenserwägungen ergänzt wurden, nicht hingegen in Situationen, in denen es an Ermessenserwägungen bisher fehlte, das Ermessen also noch gar nicht ausgeübt wurde oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke a. a. O.). Hier hat der Auftraggeber ausweislich der Vergabeakte überhaupt keine materielle Eignungsprüfung durchgeführt und Ermessenserwägungen angestellt, sondern den Ausschluss ausschließlich damit begründet, dass die Antragstellerin formale Bedingungen der Vergabe nicht erfüllt habe bzw. zwingend wegen ihrer Newcomer Eigenschaft auszuschließen sei. Deshalb ist ein Nachschieben von Gründen hier nicht möglich-
Newcomer haben in Bezug auf die Umsatzangaben die Angaben zu machen, die für sie zutreffend sind. Es obliegt dann dem Auftraggeber, ergebnisoffen zu prüfen, ob diese Angaben - allein oder in Verbindung mit anderen Informationen - für die Feststellung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausreichen (VK Sachsen, Beschluss vom 20. Januar 2017 – 1/SVK/030-16 –, juris).
4. Maßnahme der Vergabekammer
Gemäß § 168 Abs. 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
Die Vergabekammer darf keine Entscheidung treffen, die nach der Gesetzessystematik dem Auftraggeber zugewiesen ist und kann somit nicht selbst über die Eignung der Antragstellerin entscheiden. Diese obliegt allein dem Auftraggeber. Treten Beurteilungsfehler in der hier beschrieben Art und Weise auf, hat der betroffene Bieter einen Anspruch darauf, dass erneut in die Eignungsprüfung eingetreten wird. Hierzu verpflichtet die Vergabekammer den Auftraggeber deshalb.
III
1. Der Auftraggeber hat die Kosten zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Der Auftraggeber hat als Unterliegender die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.
Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt. Ausgehend davon ergibt sich hier ein Auftragswert für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von xxx EUR vorsehen.
Dieser Betrag kann entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Gründe, die dies rechtfertigten, sind hier nicht gegeben. Damit hat die Auftraggeberin den Betrag in Höhe von xxx EUR zu tragen.
Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.
Der Auftraggeber ist nicht von der Entrichtung der Gebühr befreit. Die dahingehende Entscheidung ist gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB nach dem Verwaltungskostengesetz (VwKostG) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung zu treffen. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG sind die Länder zwar grundsätzlich von
der Zahlung der Gebühren befreit, allerdings besteht diese Gebührenfreiheit nach § 8 Abs. 3 VwKostG u. a. nicht für Sondervermögen und Bundesbetriebe im Sinne des Artikels 110 Abs. 1 des Grundgesetzes sowie für gleichartige Einrichtungen der Länder. Art. 93 Abs. 1 der Sächsischen Verfassung (SächsVerf) enthält für den Freistaat Sachsen eine parallele Vorschrift für Staatsbetriebe und Sondervermögen.
Bei der handelnden Vergabestelle handelt es sich um einen Staatsbetrieb nach Art. 93 Abs. 1 SächsVerf i. V. m. § 26 der Sächsische Haushaltsordnung (SächsHO, vgl. Ziffer 1 Abs. 1 der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen über die Errichtung des Staatsbetriebes Sächsisches Immobilien- und Baumanagement (SImmBa) (VwV SImmBa) vom 25. September 2002), für den im Haushaltsplan nur die Zuführungen oder Ablieferungen eingestellt werden, der im Übrigen aber einen eigenen Wirtschaftsplan aufzustellen hat (vgl. § 26 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 SächsHO sowie Ziffer 3 Abs. 2 VwV SImmBa) und somit als einer einem Bundesbetrieb gleichartige Einrichtung der Länder anzusehen ist, für den die Gebührenbefreiung nicht gilt.
Den Betrag (xxx EUR) hat der Auftraggeber binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung einzuzahlen.
2. Der Auftraggeber hat die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter - soweit er unterliegt - die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Vorliegend ist der Auftraggeber der Unterlegene, diese hat daher die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.
Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin i. S. d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 1/10 -, juris).
Vorliegend wurde der Nachprüfungsantrag damit begründet, dass der Ausschluss des Angebotes nicht rechtmäßig sei. Es handelt sich bei den in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Umständen und deren Bewertung um komplexe und schwierige Streitfragen des Vergaberechts, welche u. a. Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung verlangen.
Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, das wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohem Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind. Deshalb ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch einen Bieter in vergaberechtlichen Streitigkeiten schon grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher, GWB, § 182 Rn. 45).
Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin notwendig war.
4. Die Beigeladene ist nicht an der Tragung der Kosten zu beteiligen,
§ 182 Abs. 3 Satz 5 GWB. Ihre Aufwendungen sind ihr nicht zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB
Kostenschuldner ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt. Die Beigeladene ist nach § 182 Satz 1 GWB ebenfalls Beteiligte am Verfahren und unterliegt in diesem Verfahren. Nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB können die Verfahrenskosten auch Beigeladenen auferlegt werden, wenn dies billigem Ermessen entspricht. Die Beigeladene ist hier jedoch nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, da sie keinen Antrag gestellt hat. Es entspricht daher billigem Ermessen, sie vorliegend nicht an der Kostentragung zu beteiligen.
Da sie selbst unterliegt, kommt eine Kostenerstattung ihrer eigenen Aufwendungen nicht in Betracht, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.
IV
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig.
Kadenbach
Rücker
Gremmel
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet. Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht notwendig.
VK Sachsen, 02.11.2020, 1 / SVK / 027 - 20
Bundesland
Sachsen
zuletzt überarbeitet
01.03.2021