VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Berlin  VK Berlin  2020 

VK Berlin, Beschluss vom 24.09.2020, VK - B 1 - 10 / 19
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 169 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Berlin, Beschluss vom 12.06.2019, VK - B 1 - 10 / 19 (Bieter unterliegt)
Stichwort:
Zuschlagsverbot nur bei Information durch die Vergabekammer
Leitsatz (amtlich):
1. Ein über § 169 Abs. 1 GWB hinausgehendes Zuschlagsverbot ergibt sich nicht daraus, dass der Antragsgegner Kenntnis von dem Eingang eines Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer hat, wenn er hierüber von der Kammer aber nicht informiert wurde.
2. Es ist nicht Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, öffentliche Auftraggeber vor inhaltlichen Fehlern wie etwa einer datenschutzrechtlich unzulässigen Leistung zu schützen.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
wegen des Vergabeverfahrens „Telefonische Sprachmittlung im Gesundheitsamt XXX und telefonische Sprachmittlung XXX nach § 10 ProstSchG“
hat die 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin durch die Vorsitzende XXX, den hauptamtlichen Beisitzer XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX auf die mündliche Verhandlung vom 21.09.2020 am 24.09.2020 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Die Verfahrensgebühren werden auf XXX EUR festgesetzt.
4. Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
Gründe
I.
Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom XXX schrieb der Antragsgegner Leistungen zur telefonischen Sprachmittlung im XXX sowie die telefonische Sprachmittlung im XXX nach § 10 ProstSchG in zwei Losen im offenen Verfahren aus. Es handelt sich bei den Leistungen um telefonische Dolmetscherdienste. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
Im Laufe des Vergabeverfahrens stelle die Antragstellerin im Hinblick auf die sicherheitstechnischen und datenschutzrechtlichen Anforderungen folgende Bieterfrage (lfd. Nummer A-4): „Gehen wir richtig davon aus, dass es sich bei den Inhalten der Gespräche um Daten gem. Art 9 DSGVO (Daten besonderer Kategorien) handeln wird und daher auch die Sicherheit der Verarbeitung gem. Art 32 DSGVO zu gewährleisten ist?
Gehen wir richtig davon aus, dass eine Verschlüsselung gem. Art 32 DSGVO, die dem Stand der Technik entspricht, eingesetzt werden muss?
In diesem Hinblick ist festzuhalten, dass das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnologie zur Thematik Abhören von Mobiltelefonen potenzielle Angriffspunkte aufführt. Festnetztelefone (analog und digital) sind per se unter Einsatz von einfachen Mitteln angreifbar. Unserem Verständnis nach scheidet sodann die Nutzung von Mobiltelefonen sowie Festnetztelefonen auf der Dolmetscherseite kategorisch aus. XXX“
Der Antragsgegner beantwortete die Frage wie folgt:
„Die Ausschreibungsunterlagen wurden selbstverständlich unter Beachtung aller relevanten gesetzlichen Vorgaben erstellt. Die Leistung ist wie ausgeschrieben anzubieten.“
Die Antragstellerin hat am 31.05.2019 durch ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag eingereicht, den sie mit Schreiben vom 03.06.2019 ergänzt hat. Die Vergabekammer hat diesen Nachprüfungsantrag nicht an den Antragsgegner übermittelt und mit Beschluss vom 12.06.2019 zurückgewiesen. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf den Beschluss der Kammer vom 12.06.2019 verwiesen. Das Kammergericht hat den Beschluss der Kammer mit Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 06/19, eingegangen bei der Kammer am 09.03.2020, aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Kammergericht an die Kammer zurückgewiesen.
Die Beschwerdeschrift ist dem Antragsgegner laut Eingangsstempel am 09.07.2019 zugegan¬gen, das Empfangsbekenntnis datiert auf den 12.07.2019. Der Antragsgegner übersandte der Beigeladenen am 04.06.2019 eine E-Mail, in der er ihr mitteilte, dass diese den Zuschlag erhalten werde und um die Benennung eines Ansprechpartners zur Klärung der Formalitäten bat. Mit Schriftsatz vom 15.04.2020 übersandte der Antragsgegner zwei Vertragsexemplare in Kopie. Danach wurde der Vertrag für Los 2 am 18.06./19.06.2019 unterzeichnet, der Vertrag für Los 1 am 25.06./03.07.2019.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Zuschlag unwirksam sei. Die E-Mail vom 04.06.2019 stelle keine wirksame Zuschlagserteilung dar. Dem Antragsgegner sei die Kenntnis der Kammer über den Nachprüfungsantrags aufgrund des Rechtsträgerprinzips zuzurechnen. Auch sei der Nachprüfungsantrag infolge der Rüge nicht unwahrscheinlich gewesen. Im Übrigen sei die Zuschlagserteilung aufgrund der Kenntnis des Antragsgegners von dem Nachprüfungsantrag bei der Kammer unwirksam erteilt worden. Auch dürfe der Zuschlag nur ohne Änderungen des Angebots erteilt werden.
Nach Auffassung der Antragstellerin seien datenschutzrechtliche Anforderungen an die Leistungserbringung trotz Anonymisierung/Pseudonymisierung durch den Antragsgegner erforderlich. Eine Pseudonymisierung entspräche nicht den Anforderungen nach Art. 32 DSGVO. Sowohl die Stimme als auch die Gesprächsinhalte seien personenbezogenen Daten. Die Vergabeunterlagen enthielten zunächst keine konkreten Aussagen zu den datenschutzrechtlichen Anforderungen an die Angebote der Bieter, was den Antragsgegner jedoch nicht aus seiner Verantwortung für die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben entlasse.
Das Angebot der Beigeladenen sei wegen fehlender Verschlüsselung auszuschließen. Der Antragsgegner habe im Rahmen der Angebotswertung die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben nicht geprüft. Auch hätte der Antragsgegner im Rahmen der Eignungsprüfung nur solche Auftragsverarbeiter auswählen dürfen, die hinreichend Garantien zur Einhaltung der Vorgaben der DSGVO bieten. Mit der Beantwortung der Bieterfragen zur den datenschutzrechtliche Vorgaben habe der Antragsgegner bestätigt, dass die DSGVO sowie weitere Regelungen von den Bietern einzuhalten seien.
Die Antragstellerin beantragt,
1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB bezüglich des Vergabeverfahrens über die Vergabe der Leistung zur telefonischen Sprachmittlung im XXX und zur telefonischen Sprachmittlung im XXX nach § 10 ProstSchG in einem offenen Verfahren (EU-Bekanntmachung vom XXX) einzuleiten,
2. das Verfahren wird in den Stand vor Versendung der Vorabinformation zurückversetzt. Der Antragsgegner wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die im Wettbewerb verbliebenen Angebote erneut zu werten,
3. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren durch Vergabeverstöße des Antragsgegners in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist. Der Antragsgegner wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern,
4. die Vergabeakte wird beigezogen und der Antragstellerin unverzüglich nach § 165 GWB Akteneinsicht gewährt,
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt,
6. dem Antragsgegner werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß § 182 Abs. 4 GWB einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten auferlegt,
7. Der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ist nicht wirksam erfolgt. Die Verträge in Los 2 (18.06./19.06.2019) und in Los 1 (25.06./03.07.2019) sind nichtig,
8. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Auftraggeber gegen bieterschützende Vorschriften (§ 181 GWB) verstoßen hat. Die Antragstellerin hätte ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Zuschlagserteilungen seien wirksam erfolgt und er mangels Kenntnis vom Nachprüfungsantrag keinem Zuschlagsverbot unterlegen habe. Die Antwort auf die Bieterfrage A-4 sei keine Bestätigung gewesen, dass es sich um Daten im Sinne des Art. 9 DSGVO handle. Solche Daten seien auch regelmäßig nicht Teil der Beratung, was die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin auch wisse. Stelle sich ein entsprechend weitergehender Beratungsbedarf, werde die zu beratende Person an die entsprechende Einrichtung verwiesen. Auch seien datenschutzrechtliche Vorkehrungen in der Leistungsbeschreibung nicht auszunehmen gewesen, da im Beratungsgespräch mit den zu beratenden Personen unter Einschaltung der Dolmetscher keine personenbezogenen Daten abgefragt würden.
Mit Beschluss vom 25.03.2020 hat die Kammer die XXX dem Verfahren beigeladen.
Die Beigeladene beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. der Beigeladenen umfassende Akteneinsicht in die Verfahrensakte unter dem Geschäftszeichen Verg 6/19 zu gewähren;
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen;
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigen der Beigeladenen notwendig war.
Die Beigeladene ist der Ansicht, dass die Zuschlagserteilung wirksam erfolgt sei. Auch erschöpfe sich der Vortrag der Antragstellerin in Mutmaßungen. Das Angebot der Beigeladenen sei mangels Änderungen an der Leistungsbeschreibung nicht auszuschließen. Die Leistungsbeschreibung enthalte keine von den Bietern verlangten datenschutzrechtlichen Anforderungen. Aufgrund der Antwort auf die Bieterfrage A-4 sei sie davon ausgegangen, dass der Antragsgegner bei der Erstellung der Vergabeunterlagen das Erfordernis datenschutzrechtlicher Vorgaben geprüft habe und die Leistung so aufgestellt worden sei, dass sie datenschutzrechtlichen Vorgaben genüge. Hätte der Antragsgegner Vorkehrungen zur Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben für nötig erachtet, hätte er sie aufgenommen und entsprechend beschrieben.
Mit Beschluss vom 16.04.2020 hat die Kammer der Antragstellerin sowie der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners sowie der Beigeladenen zusätzlich Einsicht in die Verfahrensakte des KG gewährt. Mit Beschluss vom 13.08.2020 hat die Kammer der Antragstellerin zusätzlich Einsicht in die zunächst von der Beigeladenen geschwärzten §§ 6, 9 und 10 der geschlossenen Verträge zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner gewährt.
Ergänzend wird auf die ausgetauschten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakte der Kammer, die beigezogene Verfahrensakte des KG und die Vergabeakten dieses Verfahrens Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung am 21.09.2020 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen.
II.
Der auf Primärrechtsschutz gerichtete Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Er hat sich durch die wirksame Zuschlagserteilung erledigt. Der Fortsetzungsfeststellungantrag ist zulässig, aber unbegründet.
A.
Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch die wirksame Zuschlagserteilung gemäß § 168 Abs. 2 S. 2, 1. Alt. GWB erledigt. Der Zuschlag kann gemäß § 168 Abs. 2 S. 1 GWB auch nicht durch die Vergabekammer aufgehoben werden. Insofern sind auch die Hauptanträge zu 2., 3. sowie 7. der Antragstellerin unzulässig.
1. Die Zuschlagserteilung im jeweiligen Los ist wirksam. Sie verstößt weder gegen § 134 GWB noch handelt es sich um eine de facto Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung, so dass der Tatbestand des § 135 GWB nicht erfüllt ist.
Wie die Kammer im Beschluss vom 12.09.2019 ausführte, worauf verwiesen wird, genügten das Vorabinformationsschreiben den Anforderungen nach § 134 GWB. Insbesondere war der Antragstellerin aber auch eine umfassende Rüge sowie ein umfassender Nachprüfungsantrag möglich, sodass das Vorabinformationsschreiben seinen Zweck erfüllt hat (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.2.2012 – Verg W 1/12; VK Sachsen, Beschluss vom 24.8.2016 – 1/SVK/017-16).
Aufgrund der vorherigen europaweiten Bekanntmachung kommt darüber hinaus auch keine Nichtigkeit nach § 135 Abs. 1 GWB in Betracht, unabhängig davon, dass die Unwirksamkeit entgegen § 135 Abs. 2 GWB nicht innerhalb von 30 Tagen nach Vertragsschluss geltend gemacht wurde.
2. Auch liegt kein Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB vor, denn ein Zuschlagsverbot bestand im Zeitpunkt der Erteilung nicht.
a) Die vom Antragsgegner an die Beigeladene übersandte E-Mail vom 04.06.2019 stellt keine wirksame Zuschlagserteilung, dar, da darin lediglich angekündigt wurde, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die tatsächliche Annahme der Angebote der Antragstellerin lässt sich aus der Formulierung der E-Mail jedoch nicht entnehmen. Die Vertragsunterzeichnung am 18.06./19.06.2019 für Los 2 sowie am 25.06./03.07.2019 für Los 1 jedenfalls stellt eine Zuschlagserteilung im Sinne der Annahme der Angebote dar. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zuschlag bereits vor der Vertragsunterzeichnung erteilt wurde, denn zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bestand kein Zuschlagsverbot. Denn die Kammer hatte weder eine Information im Sinne des § 169 Abs. 1 GWB noch den Nachprüfungsantrag an den Antragsgegner übermittelt. Die Beschwerdeschrift der Antragstellerin ging dem Antragsgegner ausweislich des Poststempels am 09.07.2019 zu.
aa) Ein Zuschlagsverbot wurde durch die Kammer nicht ausgesprochen. Auch durch den Beschluss der Kammer vom 12.09.2019, durch den der Antragsgegner letztlich Kenntnis von der Existenz des Nachprüfungsantrags erhielt, löst ein solches Zuschlagsverbot nicht aus (vgl. schon OLG Koblenz, Beschluss vom 25.03.2002, 1 Verg 1 / 02; OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2002, WVerg 0011 / 02). Soweit ersichtlich hat auch das KG die Auslösung des Zuschlagsverbots entsprechend § 169 Abs. 1 GWB nicht nachgeholt. Selbst wenn man jedoch in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung des KG zur Auslösung des Zuschlagsverbots durch Nachholung der Übermittlung (vgl. KG Beschluss vom 15.04.2004 - 2 Verg 7/04, Beschluss vom 10.12.2002 - KartVerg 16/02, Beschluss vom 26.10.1999 - KartVerg 8/99), welche nach alter Rechtslage noch erforderlich war, annähme, dass das Zuschlagsverbot durch die Übermittlung der Beschwerdeschrift ausgelöst werden bzw. worden sein könnte, ändert dies die Beurteilung vorliegend jedoch nicht. Denn die Beschwerdeschrift ging dem Antragsgegner ausweislich des Posteingangsstempels am 09.07.2019 und damit nach Vertragsschluss zu. Das Zuschlagsverbot entsteht auch nach aktueller Rechtsprechung erst mit Information der Vergabestelle in Textform durch die Kammer, eine Information durch den Antragsteller reicht nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2019 - Verg 53/18; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 06.03.2013 - 11 Verg 7/12).
bb) Ein über § 169 Abs. 1 GWB hinausgehendes Zuschlagsverbot ergibt sich auch nicht durch die Kenntnis des Antragsgegners von dem Eingang eines Nachprüfungsantrags bei der Kammer (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.03.2013, 11 Verg 7/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2008 - VII-Verg 11/08; VK Bund, Beschluss vom 22.12.2017 - VK 1 - 135/17; VK Bund, Beschluss vom 17.08.2010 - VK 1 70/10). Denn das Zuschlagsverbot kann auch nach dem Gesetzeswortlaut nur durch Information des Antragsgegners in Textform über den Nachprüfungsantrag ausgelöst werden. Nach § 163 Abs. 2 ist die Kammer vor der Übermittlung eines Nachprüfungsantrags verpflichtet, diesen auf offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit zu prüfen. Sofern bereits das Wissen des Antragsgegners über den Eingang eines Nachprüfungsantrags bei der Kammer zur Auslösung eines Zuschlagsverbot ausreichen sollte, würde eine solche vorherige Prüfung der Kammer nach § 163 Abs. 2 GWB leerlaufen. Denn der Sinn und Zweck einer solchen vorherigen Prüfung ist es, Beschaffungen nicht durch offensichtlich unzulässige oder unbegründete Nachprüfungsanträge zu verzögern (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.10.2013 - 11 Verg 10 / 13; BT Drs. 13/10328, S. 27, 29). Auch ergibt sich kein anderes Ergebnis durch die Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben, wie das KG dies in seinem Beschluss vom 10.02.2020 anspricht. Wie das KG bereits mit Beschluss vom 15.4.2004 – 2 Verg 6/04 entschied, ist eine solche Rechtsfolge, nämlich der Wegfall jeglicher Zuschlagschancen des Antragstellers bei Nichtübermittlung des Nachprüfungsantrags durch die Kammer und eines erteilten Zuschlags „vom Gesetzgeber nach dem Konzept des Rechtsschutzsystems des Vierten Teils des GWB bewusst im Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren in Kauf genommen worden. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Bieter in solchen Sachverhaltskonstellationen auf den sekundären Rechtsschutz zu verweisen. Rechtlos gestellt sind sie jedenfalls nicht“ (vgl. im Ergebnis so auch OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2002, WVerg 0011 / 02).
cc) Der Verlust des Primärrechtsschutzes durch die wirksame Zuschlagserteilung steht auch mit Art. 2d Abs. 1 lit. b) der Rechtsmittelrichtlinie (RMR) 89/665/EWG in der Fassung der RL 2007/66/EG in Einklang. Nach Art. 2 Abs. 3 S. 1 RMR darf der Zuschlag nicht vor einer vorläufigen Entscheidung oder einer Hauptsacheentscheidung der Nachprüfungsinstanz, hier also der Vergabekammer, erteilt werden. Nach Art. 2 Abs. 3 S. 2 RMR endet diese „Aussetzung“ jedoch frühestens mit Ablauf der Stillhaltefrist, d.h. der nach deutschem Recht sog. Vorabinformationsfrist des § 134 Abs. 2 GWB. Diese war vorliegend jedoch bei Zuschlagserteilung abgelaufen. Die RMR selbst sieht also eine Rückausnahme für eine Zuschlagserteilung während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens für den Ablauf der Stillhaltefrist vor, sodass eine europarechtswidrige Rechtsverkürzung der Antragstellerin hier gerade nicht gegeben ist (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 03.02.2017 – VK-B2-40/16). Da die Vorabinformationsfrist im deutschen Recht durch die Nichtigkeitsfolge des § 135 Abs. 1 GWB hinreichend abgesichert ist, stehen den Regelungen in §§ 163 Abs.2, 169 Abs. 1 GWB somit keine europarechtlichen Bedenken entgegen. Gilt die Regelung wiederum uneingeschränkt, gibt es – selbst bei hier unzutreffend unterstellt fehlerhafter Sachbehandlung durch die Vergabekammer – schon aus Rechtssicherheitsgründen keinen Grund für eine Vertragsnichtigkeit im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.
dd) Auch soweit die Antragstellerin die vom KG in dessen Schreiben vom 19.08.2019 geäußerte Auffassung vertieft, dem Antragsgegner sei aufgrund des Rechtsträgerprinzips die Kenntnis des Nachprüfungsantrags durch den Eingang bei der Kammer, die dem Land zugehöre, zuzurechnen, vermag dies nichts an der Intention des § 169 Abs. 1 GWB zu ändern. Denn der Gesetzgeber hat das Zuschlagsverbot in § 169 Abs. 1 GWB in Kenntnis des Umstands, dass die Kammern in Deutschland als Verwaltungsbehörden organisiert sind, welche gemäß § 157 Abs. 1, 4 GWB unabhängig und in eigener Verantwortung ihre Tätigkeiten ausüben und deren Mitglieder unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind, normiert und expressis verbis das Zuschlagsverbot an die vorherige Information des Antragsgegners durch die Vergabekammer gekoppelt.
b) Die in den Vertragsexemplaren aufgenommenen rechtlichen Regelungen in den §§ 6, 9 und 10 finden sich zwar nicht in den Vergabeunterlagen. Sie stellen aber, auch nach der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht, keine derart wesentlichen Änderungen dar und betreffen insbesondere, nach geäußerter Ansicht der Antragstellerin, keine wesentlichen Bedingungen für die Leistungserbringung. Auch vermag die Kammer ebenso wie die Antragstellerin keine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB zu erkennen, wobei bereits fraglich ist, hier aber offen bleiben kann, ob eine analoge oder direkte Anwendung des § 132 GWB in solchen Konstellationen überhaupt in Betracht zu ziehen ist (vgl. dazu eingehend OLG Celle, Beschluss vom 24.10.2019 - 13 Verg 9/19). Denn weder hätten die Änderungen, wären sie zuvor bekannt gewesen, die Annahme eines anderen Angebots ermöglicht, noch hätten sich Auswirkungen auf den Bieterkreis ergeben.
B.
Der Hilfsantrag zu 8. ist hingegen zulässig, aber unbegründet.
1. Die Antragstellerin verfügt über das notwendige Feststellungsinteresse. Hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt, stellt die Vergabekammer nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Das Nachprüfungsverfahren hat sich vorliegend durch Zuschlagserteilung erledigt. Die Feststellung einer etwaigen Rechtsverletzung kann die Antragstellerin daher nur verlangen, soweit sie sich auf ein anerkennenswertes Feststellungsinteresse beruft. Dies ist dem Wortlaut des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, entspringt aber dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, wonach jede Inanspruchnahme von Rechtsschutz von einem berechtigten Interesse gedeckt sein muss (vgl. VK Berlin, Beschluss vom 20.06.2018, VK-B 2-10/18 ). Die an das Feststellungsinteresse als Sachentscheidungsvoraussetzung zu stellenden Anforderungen können dem Verwaltungsprozessrecht, dem das Fortsetzungsfeststellungsverfahren nachgebildet ist, entlehnt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005 – Verg 77/04; VK Sachsen, Beschluss vom 27.6.2014 – 1/SVK/020-13).
Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich danach durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.7.2012 – Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005 – Verg 77/04). Dabei muss die beantragte Feststellung geeignet sein, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung ihrer Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.2.2017 – VII-Verg 29/16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7.5.2014 – 15 Verg 4/13). Das Feststellungsinteresse ist vom antragstellenden Beteiligten zu begründen (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.7.2012 – Verg 8/12).
Die Antragstellerin begründete in der mündlichen Verhandlung ihr Feststellungsinteresse mit der Absicht, Schadensersatz geltend zu machen. Dies führte sie bereits in der Beschwerdeschrift vom 27.06.2019 aus. Die bekundete Absicht genügt den Anforderungen an die Darlegung eines Feststellungsinteresses. Die Geltendmachung erscheint nicht völlig ausgeschlossen.
Ob das geltend gemachte Feststellungsinteresse der Wiederholungsgefahr, da der Antragsgegner an seiner rechtlichen Auffassung festhält, vorliegend den Anforderungen genügt, kann offen bleiben.
2. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war überwiegend zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragstellerin wurde nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
a) Soweit die Antragstellerin die Antragsbefugnis hinsichtlich der Rüge der fehlenden Datensicherheit bei dem Angebot der Beigeladenen bejaht hat, ist die Kammer an diese Rechtsauffassung gebunden.
b) Die Rüge der fehlende Auskömmlichkeitsprüfung ist mangels Antragsbefugnis unzulässig. Insofern wird auf die Ausführungen im Beschluss der Kammer vom 12.09.2019 verwiesen. Das KG hatte hiergegen keine Einwände. Ergänzender Vortrag zu dieser Rüge erfolgte insbesondere auch nach der Zurückweisung des Verfahrens an die Kammer nicht.
c) Ebenso wird auf die Ausführungen im Beschluss der Kammer vom 12.09.2019 hinsichtlich der Rüge verwiesen, die Information nach § 134 GWB genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen. Aber selbst wenn man annähme, dass das Vorabinformationsschreiben nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge, so führt eine solche mögliche Verletzung der Informationsfrist nicht mehr zu einem Schaden der Antragstellerin. Denn ein Verstoß gegen § 134 GWB, der noch vor Zuschlagserteilung in einem Nachprüfungsverfahren angegriffen wird, kann keine Rechtsfolge haben. Insbesondere kommt auch keine Rückversetzung in den Stand vor Versendung der Vorabinformationsschreiben in Betracht, mit dem Ziel, diese inhaltlich zu konkretisieren. In erster Linie dient § 134 GWB der Durchsetzbarkeit subjektiver Bieterrechte. § 134 GWB enthält keine eigene Rechtsfolge.
d) Soweit die Antragstellerin auch die aus ihrer Sicht fehlenden datenschutzrechtlichen Maßnahmen der Beigeladenen für Los 1 rügt bzw., den Nachprüfungsantrag darauf zu erstrecken versucht, fehlt ihr die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.
Sowohl die Rüge als auch der Nachprüfungsantrag nehmen inhaltlich nur Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen in Los 2, insbesondere auch durch die Bezugnahme auf §§ 10, 34 Abs. 7 ProstSchG. Die Antragstellerin trägt schriftsätzlich nichts dazu vor, welche Daten aus ihrer Sicht auch in Los 1 eine Verschlüsselung als datenschutzkonforme Maßnahme erfordern. Sie beschränkte sich in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage darauf, dass der Sachverhalt vergleichbar sei. Dies genügt den Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung nach Auffassung der Kammer nicht. Es ist kein einziger Anhaltspunkt genannt worden, weder in der Rüge, noch im Nachprüfungsantrag und den nachfolgenden Schriftsätzen, der das Erfordernis datenschutzrechtlicher Maßnahmen, namentlich die Verschlüsselung der Telefongespräche, betreffen. Sie beschränkt sich vielmehr auch die Erforderlichkeit des Schutzes der Intimsphäre und der informellen Selbstbestimmung von Prostituierten (vgl. insbesondere Schriftsätze vom 03.07.2019, S. 2 und vom 10.08.2020, S. 10 ff.).
Selbst wenn man jedoch die Antragsbefugnis bejahen wollte, wäre die Rüge auch das Los 1 betreffend aus den unten dargestellten Gründen unbegründet.
e) Die Rüge, das Angebot der Beigeladenen entspräche nicht den nach Ansicht der Antragstellerin in der Leistungsbeschreibung aufgrund der Bieterfrage enthaltenen datenschutzrechtlichen Anforderungen, ist nicht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 GWB präkludiert.
Da die Antragstellerin erst mit Erhalt der Vorabinformation am 21.05.2019 Kenntnis von der Beigeladenen als Zuschlagsbieterin erhielt, war die Rüge vom 23.05.2019 fristgerecht.
3. Der Nachprüfungsantrag war jedoch, soweit er zulässig war, unbegründet. Der Antragsgegner hat nicht gegen vergaberechtliche Vorgaben verstoßen, indem er davon absah, datenschutzrechtliche Vorgaben in der Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Weder war das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen noch war die Angebotswertung des Antragsgegners fehlerhaft.
a) Die Nachprüfungsinstanzen sind lediglich zur Prüfung der Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften befugt, mithin zur Prüfung, ob das Vergabeverfahren als solches konform erfolgt ist. Über das "was" der Beschaffung haben die Nachprüfungsinstanzen nicht zu entschieden. Das Vergaberecht regelt das "wie" der Beschaffung, mithin lediglich die Art und Weise (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014, VII - Verg 47 / 13). Das Leistungsbestimmungsrecht liegt einzig beim Auftraggeber. Vorliegend führen die aus Sicht der Antragstellerin fehlenden Regelungen zum Datenschutz nicht zu einer Produktvorgabe oder Einschränkung des Wettbewerbs. Dass OLG Düsseldorf entschied bereits am 17.02.2010 - VII-Verg 42/09, "dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder erst recht auf Richtigkeit" zu prüfen ist. Vorliegend läuft der Antragsgegner Gefahr, die ausgeschriebenen und bezuschlagten Dolmetscherleistungen nicht nutzen bzw. in Anspruch nehmen zu können. Es ist aber nicht die Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, öffentliche Auftraggebern vor solchen Fehlern zu bewahren (so bereits OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010, I - 27 U 1 / 09: "Das Vergaberecht dient, jedenfalls soweit es den Schutz der Bieter betrifft, nicht dazu, den Auftraggeber vor technisch oder wirtschaftlich unsinnigen Aufträgen zu schützen."). Für die Einhaltung rechtlicher Vorgaben bei der Nutzung oder Inanspruchnahme von Leistungen oder Gegenständen sind die öffentlicher Auftraggeber selbst verantwortlich. Der Antragsgegner trägt vorliegend insbesondere auch das Risiko, dass die Leistungserbringung wie vertraglich vereinbart vom Landesdatenschutzbeauftragten, der letztlich für die Überwachung datenschutzrechtlicher Vorgaben zuständig ist, moniert oder gar untersagt wird.
b) Soweit die Antragstellerin meint, die Anforderungen an die datenschutzrechtlichen Vorkehrungen, welche durch die Bieter einzuhalten seien, seien mit der Antwort auf die Bieterfrage A-4 formuliert worden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen.
Die Bieterfrage wurde recht ausführlich und konkret gestellt. Die Antwort des Antragsgegners, und dies ist unter den Verfahrensbeteiligten auch unstreitig, war keine konkrete Antwort auf die gestellte Frage. Dies wurde seitens der Antragstellerin aber nicht gerügt. Die Antragstellerin führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass sie aufgrund der Antwort davon ausging, dass der Bieter den Weg vom Rechenzentrum zum Dolmetscher und umgekehrt zu verschlüsseln habe, mangels Einfluss nicht aber vom Auftraggeber zum Rechenzentrum und umgekehrt. Sie stimmte der Beigeladenen aber insofern zu, als dass der Weg vom Auftraggeber zum Rechenzentrum und zurück von den jeweiligen Endgeräten abhängt. Weder aus der Leistungsbeschreibung noch aus der Antwort auf die Bieterfrage lässt sich dieses Verständnis ablesen.
Nach § 121 GWB ist die Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, damit es allen Unternehmen möglich ist, sie im gleichen Sinne zu verstehen und damit vergleichbare Angebote abgeben zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 Verg 7/18). Dies gilt gleichsam für Bieterfragen, die die Leistungsbeschreibung konkretisieren oder gar abändern.
Eine Leistungsbeschreibung ist eindeutig, wenn Unternehmen sie ohne große Auslegungsbemühungen verstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 - VII ZR 213/ 08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII-Verg 29/14). Vergabeunterlagen müssen so gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter diese bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 12.9.2016 – 7 Verg 7/15). Da sich die Leistungsbeschreibung an den mit der Bekanntmachung angesprochenen Adressatenkreis wendet und mithin an Fachleute, müssen fachliche Zusammenhänge, die für jeden potentiellen Bieter offensichtlich sind oder erkannt werden können, nicht separat aufgeführt und beschrieben werden (vgl. Prieß/Simonis in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß GWB, 4. Aufl. 20116, § 121 Rn. 62 m.w.N.). Maßgebend ist damit auch stets der Empfängerhorizont eines verständigen, sach- und fachkundigen Bieters, der mit der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist (vgl. BGH, Beschluss vom 03.06.2004 – ZR 30/03, OLG Naumburg, Beschluss vom 12.09.2016, 7 Verg 5 / 16; OLG Brandenburg, Beschluss vom 25.11.2015 – 4 U 7/14).
Die Beigeladene erklärte, dass sie die Antwort auf die Bieterfrage A-4 so verstanden habe, dass der Antragsgegner das Erfordernis datenschutzrechtlicher Maßnahmen geprüft habe und diese für nicht erforderlich hielt. Dies begründete dies damit, dass der Antragsgegner in der Antwort mitteilte, dass die Leistung wie ausgeschrieben anzubieten ist. Diese Auslegung ist nicht, wie die Antragstellerin meint, realitätsfern. Denn wenn man, wie es die Antragstellerin wohl tat, in diese Antwort das Erfordernis datenschutzrechtlicher Maßnahmen hineinlesen wollen würde, stellt sich unweigerlich die Frage, was konkret denn für Maßnahmen und Vorkehrungen gemeint sein sollen. Denn Art. 32 DSGVO nennt eine Vielzahl an Maßnahmen, die auch abhängig vom Schutzniveau sind. Da in den Vergabeunterlagen aber keine vom Auftragnehmer zu verarbeitenden personenbezogenen Daten genannt wurden, kann der Auftragnehmer letztlich auch das Schutzniveau nicht festlegen und damit nicht die Maßnahmen. Um die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen, müssten die Vergabeunterlagen aber zumindest dies festlegen, was vorliegend gerade nicht der Fall ist.
Ist eine Leistungsbeschreibung insofern nicht eindeutig, müsste nach der im Beschluss des KG vom 23.03.2020 – Verg 1/20 vertretenen Ansicht der dem Bieter günstigeren Auslegung der Leistungsbeschreibung der Vorrang eingeräumt werden. Unklarheiten dürfen nicht zulasten von Bietern gehen und insbesondere nicht zum Angebotsausschluss führen, insbesondere dann nicht, wenn nach der für den Bieter günstigen Auslegungsmöglichkeit ein Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht gegeben wäre. So liegt es hier.
Die Auslegung der Beigeladenen, dass mit der Antwort auf die Bieterfrage A-4 keine (erweiterten) datenschutzrechtlichen Maßnahmen durch den Bieter bzw. Auftragnehmer ergriffen werden müssen, ist gerade nicht fernliegend. Ein objektiver Bieter des angesprochenen Bieterkreises mag sich die Frage nach solchen Maßnahmen durchaus stellen, kann diese aber aus der Antwort des Antragsgegners, dass die Leistung wie ausgeschrieben, mithin ohne Benennung konkreter Maßnahmen, anzubieten ist, nicht ableiten und in die Antwort auch nicht hineininterpretieren.
Da keine konkreten datenschutzrechtlichen Maßnahmen, insbesondere keine Verschlüsselung der Telefongespräche in der Leistungsbeschreibung oder den sonstigen Vergabeunterlagen gefordert war, weicht das Angebot der Beigeladenen auch nicht von den Vergabeunterlagen ab. Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV durfte mithin nicht erfolgen. Dass der Antragsgegner insofern keine Prüfung auf die Einhaltung nicht geforderter datenschutzrechtlicher Maßnahmen vornahm, ist nicht zu beanstanden.
c) Aufgrund der vom KG in dessen Beschluss vom 10.02.2020 aufgeführten Fragen hat sich die Kammer jedoch auch eingehend mit den datenschutzrechtlichen Anforderungen befasst. Im Ergebnis ist die Einschätzung des Antragsgegners, dass es keiner weitergehenden Anforderungen in der Leistungsbeschreibung bedurfte, aus Sicht der Kammer nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner führte aus, dass sämtliche Daten der zu beratenden Personen ohne Einschaltung eines Dolmetschers durch das für die Anmeldung der Prostitution zuständige Amt abgefragt werden. Gegenüber den Dolmetschern und dem Auftragnehmer werde lediglich ein Alias verwendet. Weder Dolmetscher noch Auftragnehmer erhalten irgendwelche personenbezogenen Daten. Auch handle es sich lediglich um ein Pflichtberatungsgespräch, in dem das zuständige Amt über Schwangerschaft, Verhütung, Alkohol- und Drogenmissbrauch sowie sexuell übertragbare Krankheiten berät und aufklärt. Es handle sich um kein Gespräch, welches die zu beratenden Personen von sich aus suche, weil sie entsprechende Fragen habe, sondern um einen Pflichttermin für eine ordnungsgemäße Anmeldung. Soweit die Antragstellerin meint, dass die zu beratende Person im Beratungsgespräch selbst personenbezogene Daten nennen könnte, die Stimme ein personenbezogenes Datum sei bzw. das gesamte Gespräch, kann sie damit nicht durchdringen.
Nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind personenbezogene Daten solche Daten, die eine Identifizierung einer natürlichen Person ermöglichen. Zwar mag der Dolmetscher anhand der Stimme möglicherweise erkennen, woher die zu beratende Person stammt. Eine Identifizierung ist allein anhand der Stimme hingegen nicht möglich. Auch reicht die fiktive Möglichkeit einer Identifizierung nicht aus, um ein Datum als personenbezogenes Datum zu qualifizieren, welches die Pflichten nach der DSGVO auslöst (vgl. Schild in: BeckOK Datenschutzrecht, Wolff/Brink, 33. Edition, Stand: 01.08.2020, DS-GVO Art. 4 Rn. 18).
Sofern die zu beratende Person von sich aus, ohne dass sie seitens der Mitarbeiter des zuständigen Amtes danach gefragt wird, personenbezogene Daten preisgibt, handelt es sich nicht um eine Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Antragsgegner bzw. das zuständige Amt, welches Pflichten nach der DSGVO auslöst. Denn nach der DSGVO sind personenbezogene Daten bei der Verarbeitung zu schützen. Nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO ist die Verarbeitung jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführte Vorgang oder jeder solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie beispielsweise das Erheben oder das Erfassen. Gibt die zu beratende Person von sich aus Daten preis, werden diese nicht vom Antragsgegner bzw. dem zuständigen Amt erhoben, sondern diese wachsen ihnen zu. Denn die Erhebung setzt ein aktives Tun der erhebenden Stelle voraus (vgl. Schild in: BeckOK Datenschutzrecht, Wolff/Brink, 33. Edition, Stand: 01.08.2020, DSGVO Art. 4 Rn. 35 f.). Diese sog. aufgedrängten Informationen sind erst dann durch den Auftraggeber zu schützen, wenn er sie verarbeiten und nutzen möchte. Es gibt vorliegend aber keine Anhaltspunkte, dass eine Verarbeitung solcher aufgedrängten Informationen durch den Auftraggeber beabsichtigt ist. Vielmehr erklärte der Antragsgegner, dass sich die zu beratenden Personen im Regelfall gar nicht äußern. Auch wurde seitens der Antragstellerin nicht behauptet, dass der Antragsgegner bzw. das zuständige Amt solche Informationen verarbeiten möchte. Die Übertragung über die Telefonleitung stellt nach Ansicht der Kammer keine Verarbeitung im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO dar. Sofern sich der zuständige Mitarbeiter Gesprächsnotizen über das Gesagte anfertigt, treffen diesen die datenschutzrechtlichen Pflichten, nicht jedoch den Auftragnehmer.
Die Antragstellerin meint jedoch, was sie auch in der mündlichen Verhandlung nochmals deutlich herausstellte, dass allein der Gesprächsinhalt bei der telefonischen Übertragung zu schützen sei. Es kann sich auch nach Ansicht der Kammer im Los 2 um Telefongespräche mit sensiblen Inhalten handeln. Dies allein genügt aber nicht, um Maßnahmen nach Art. 32 DSGVO ergreifen zu müssen. Der Schutz von telefonischen Gesprächsinhalten wird vielmehr über das Fernmeldegeheimnis abgedeckt. Nach §§ 88, 109 TKG werden zur Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses aber die entsprechenden Diensteanbieter verpflichtet, wozu Antragsgegner und Beigeladenen auch nach Auffassung der Antragstellerin nicht gehören.
Auch wenn die Antragstellerin zumindest den Weg vom Rechenzentrum zum Dolmetscher und zurück verschlüsselt und dies bei der Lösung der Beigeladene zumindest nach Auffassung der Antragstellerin nicht der Fall ist, sind die Angebote vergleichbar. Denn die in der Leistungsbeschreibung insofern aufgestellten Mindestanforderungen werden auch bei den Angeboten der Beigeladenen erfüllt.
Nach alledem vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner bei der Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts vergaberechtliche Grenzen überschritten hätte oder die Angebotswertung Beurteilungsfehlern unterlag. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB liegt nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB. Der unterlegenen Antragstellerin fallen gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Verfahrenskosten zur Last. Es entspricht darüber hinaus der Billigkeit, die Aufwendungen der Beigeladenen gemäß § 182 Abs. 4 S. 2 GWB der Antragstellerin aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat vorliegend eigene Sachanträge gestellt und das Verfahren durch kontinuierliche Schriftsätze aktiv gefördert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.05.2012 – Verg 5/12). Der Vortrag der Beigeladenen erschöpfte sich dabei insbesondere nicht in einer Wiederholung des Vortrags des Antragsgegners, sondern ging in verschiedenen Aspekten darüber hinaus.
Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes heran. Dabei legt die Kammer den Bruttoangebotspreis (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2014 – 11 Verg 3/14) der Antragstellerin für beide Lose für die gesamte Vertragslaufzeit zugrunde. Orientiert an der Gebührentabelle ergibt sich eine Gebühr in Höhe von XXX EUR, welche auch dem durchschnittlichen Aufwand der Kammer entspricht. Eine weitere Absenkung der Gebühr aus Billigkeitsgründen ist nicht angezeigt.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG notwendig. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig.
Die Frage, wann die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig ist, kann nicht allgemein beantwortet werden, sondern muss den Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen (OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10; OLG Dresden, Beschluss vom 30.09.2011 - Verg 7/11). Entscheidend ist dabei, ob die Beigeladene unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen.
Vorliegend handelte es sich um keinen einfach gelagerten Fall, bei dem die Beigeladene ohne Verfahrensbevollmächtigte selbst hätte gegenüber der Kammer vortragen können. Insbesondere war neben der Angebotswertung und Auslegung der Leistungsbeschreibung die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung streitig, was für sich genommen bereits aufgrund der vom KG in dessen Beschluss vom 10.02.2020 geäußerten und vom Gesetzeswortlaut sowie der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung abweichenden Rechtsauffassung rechtlich äußerst komplex war.
Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
IV. Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich beim Kammergericht, Elßholzstr. 30/31,10781 Berlin, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
VK Berlin, 24.09.2020, VK - B 1 - 10 / 19
Bundesland
Berlin
zuletzt überarbeitet
03.11.2020