VERIS - Entscheidungen  Landgerichte  LG Frankfurt a.M.  2016 

LG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2016, 2 - 06 O 358 / 14
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 1 GWB; Art. 101 AEUV; § 33 GWB
Stichworte:
Kartellschadensersatz, indirekter Erwerb, Schadensabwälzung, Beweislast, Verjährungsbeginn
Leitsatz (redaktionell):
  1. Für die Anwendbarkeit des § 33 GWB n.F. kommt es darauf an, ob ein kartellrechtliches Verfahren vor Mitte Juli 2005 eingeleitet oder bestandskräftig abgeschlossen war.
  2. Bei Kartellaußenseitern ist davon auszugehen, dass sie sich an den (kartellbedingt) höheren Preisen der Kartellteilnehmer orientieren. Alles andere wäre ökonomischer Unsinn.
  3. Allein der Erhalt einer Subvention für ein Vorhaben führt nicht zum Wegfall eines kartellbedingten Schadens.
  4. Der Schädiger muss nachweisen, dass bestimmte dem Geschädigten zugutekommende Zusatzeinnahmen unmittelbar auf den kartellbedingten Preiserhöhungen beruhen.
  5. Die Verjährung eines Kartellschadens beginnt, wenn der Geschädigte durch die vertraglich eingegangene Zahlungsverpflichtung einen Schaden hat, also nicht erst mit Zahlung einer Abschlags- oder Schlussrechnung.
  6. Auch bei Kartellschadensersatz setzt Zahlungsverzug eine Mahnung des Gläubigers voraus.
Entscheidungstext:
Tenor:
Die Klage ist betreffend den mit dem Klageantrag Ziff. 1 gelten gemachten Schadenersatz nebst Zinsen und den mit dem Klageantrag Ziff. 3 geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung jeweils dem Grunde nach gerechtfertigt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen kartellrechtswidriger Absprachen als Beteiligte des Kartells der sog. "XXX" wegen insgesamt 26 Beschaffungsvorgängen der Klägerin von Oberbaumaterialien bei der Beklagten zu 1) bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) auf Schadenersatz und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch.
Die Klägerin ist ein Mobilitätsdienstleister im öffentlichen Nahverkehr in der Stadt Darmstadt und der Region. Sie beschaffte, soweit hier relevant, in der Zeit von 2002 bis 2010 in Oberbaumateriealien (u.a. Schienen) bei der XXX (nachfolgend XXX) und ab dem 8.11.2010 bis 2011 - bei der Beklagten zu 1). Die XXX wurde 2011 auf die Beklagte zu 1) verschmolzen. Bereits zuvor, im Jahr 2010, übertrug die Beklagte zu 1) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich "Gleisbau" auf die Beklagte zu 2). Streitgegenständlich sind dabei vorliegend insgesamt 26 Beschaffungsvorgänge. Wegen der Einzelheiten der 26 Beschaffungsvorgänge wird auf die Übersicht, Klageschrift S. 27f, Bl. 28f. d.A. und insbesondere den Vortrag in der Klageschrift, S. 46ff., Bl. 47ff. d.A., Bezug genommen. In einem Fall (Vorgang Nr. X in der Klageschrift; Zeichen der Klägerin: XXX) ging der Beschaffung eine Ausschreibung voraus, im Übrigen erfolgte die Beschaffung nach Einholung von Angeboten oder durch Erteilung von Aufträgen an die XXX bzw. die Beklagte zu 1).
Gegen die Beklagten wurden im Mai 2011 Bußgeldverfahren wegen Kartellverstößen eingeleitet. Am 18.7.2013 erließ das Bundeskartellamt gegen die Beklagte zu 1) (Anlage XX, Bl. 126ff. d.A.), zu 3) und die Beklagte zu 5) (Anlagen XXX), inzwischen bestandskräftige Bußgeldbescheide wegen kartellrechtswidriger Absprachen in Bezug auf Oberbaumaterialien in Höhe von insgesamt EUR 97,64 Mio, wobei es insoweit zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung kam. Nach diesen Bescheiden waren die Adressaten gemeinsam mit der Beklagten zu 4) (vgl. XXX S. 5), den Beklagten zu 6) und zu 7) (vgl. XXX S. 6) sowie den Nebenintervenienten (vgl. XXX, S. 5) (nachfolgend "Kartellanten") an dem sog. "Kartell der XXX" beteiligt. Die Beklagte zu 4) hatte das XXX gegenüber dem Kartellamt aufgedeckt und war als Kronzeugin nicht Adressatin eines Bußgeldbescheids. Bei den Kartellanten handelte es sich um die wichtigsten Lieferanten von Oberbaumaterialien in ganz Deutschland. Es liefen oder laufen noch Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Submissionsbetrugs (§ 298 StGB) gegen verschiedene Vertreter der Unternehmen.
Nach den Bußgeldbescheiden hat das Bundeskartellamt folgenden Sachverhalt festgestellt: Es seien zwischen den Kartellanten bundesweit Preis-, Quoten und Kundenschutzabsprachen für den Bereich der Schienen, Weichen und Schwellen getroffen worden. Hierdurch habe die Aufteilung von Ausschreibungen, Anfragen und Projekten erreicht werden sollen. Grundsätzlich hätten die Kartellanten durch Absprachen die Reaktion auf Ausschreibungen und Anfragen untereinander in der Weise abgestimmt, dass sie bestimmten, welches der beteiligten Unternehmen den Auftrag erhalten sollte. Daher hätten diese Unternehmen einen höheren fordern können. Bis Ende 2006 hätten Sitzungen des Arbeitskreises Marketing im Fachverband XXX dazu gedient, die beschriebenen Absprachen über weichenlastige Projekte vorzunehmen. Nach Auflösung des genannten Fachverbandes 2006 seien die genannten Absprachen bis zumindest 2008 in identischer Form im Marketingausschluss des XXX weitergeführt worden. An den Absprachen im Rahmen des Verbandes seien die Beklagten zu 1), zu 3), zu 5) sowie die Streitverkündete zu 5), zu 8) und zu 9) beteiligt gewesen.
Nachdem die Beklagten zu 3) bis zu 7) zunächst vollständig und die Beklagten zu 1) und zu 2) hinsichtlich aller Vorgänge mit Ausnahme der Vorgänge Nr. 1 (Auftragsnummer der Klägerin XXX), 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX), 15 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) und 19 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) die Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge bestritten hatten, haben die Beklagten zu 1) und zu 2) es in der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2016 unstreitig gestellt, dass es hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Beschaffungsvorgänge zu wettbewerbsbeschränkenden Absprachen gekommen sei (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom XXX, Bl. XXX. d.A., und in der Verhandlung überreichter Schriftsatz vom XXX.). Dem sind die weiteren Beklagten - auch im Folgenden - nicht entgegengetreten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom XXX.2013 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) vergeblich auf, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten (Anlage XX).
Die Klägerin leitete wegen des Vorgangs Nr. 3 (Auftragsnummer der Klägerin: XXX) ein Güteverfahren gegen die Beklagte zu 1) iSv § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB bei der staatlich anerkannten Gütestelle ein (Anlage XX). Die Beklagte zu 1) teilte am XXX.2014 mit, sie werde nicht in das Verfahren eintreten oder an einem Mediationstermin teilnehmen. Am XXX.2014 wurde daher das Scheitern des Güteverfahrens festgestellt.
Die Klägerin behauptet, sie habe aufgrund der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge von der Beklagten zu 1) bzw. der XXX Oberbaumaterialien zu deutlich überhöhten Preisen bezogen und diese überhöhten Preise bezahlt, was die Beklagte zu 1) "vorsorglich" hinsichtlich sämtlicher Rechnungen der streitgegenständlichen Vorgänge mit Ausnahme des Beschaffungsvorgangs Nr. XX (Auftragsnummer der Klägerin: XXX) bestritten hat. Wegen der Einzelheiten der von der Klägerin behaupteten Zahlungszeitpunkte wird auf den Vortrag im Schriftsatz vom 17.2.2016, S. XXX. d.A., Bezug genommen. Die Klägerin behauptet weiter, die Absprachen der Kartellanten hätten zu einer Erhöhung der Preise für Oberbaumaterialien geführt. Sie meint, hierfür spreche der Sinn und Zweck von Kartellen, die gerade gebildet und gehalten würden, um über dem Marktpreis liegende Preise zu erzielen. Es gelte der Erfahrungssatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kartell beteiligten Unternehmen diene. Dies gelte jedenfalls, wie vorliegend, bei einem über zehn Jahre andauernden Kartell in ganz Deutschland. Daher bestehe für den Schadenseintritt ein Anscheinsbeweis. Das Bestehen eines Schadens werde auch nicht durch das Gutachten des XXX ("Schätzung der durch das Kartell "XXX" im "Privatmarkt" verursachten Schäden", Anlage XX = Anlage XXX, Kurzfassung Anlage XXX, nachfolgend: "XXX -Gutachten") widerlegt, soweit die von ihr bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen verlangten und gezahlten Preise im Einzelfall unter den dort genannten Durchschnittspreise lägen. Denn die dort genannten Durchschnittspreise könnten nicht mit den Preisen für einen konkreten Beschaffungsvorgang verglichen werden, da das XXX-Gutachten Produkte in Produktkategorien zusammenfasse, die unterschiedliche Eigenschaften hätten.
Für diesen Schaden müssten die Beklagte zu 1) und 3) bis 7) gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, § 298 StGB; §§ 823 Abs. 2 BGB, § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. nach §§ 33 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB, §§ 830, 840 BGB als Teilnehmer des Kartells gesamtschuldnerisch haften. Die Beklagte zu 2) hafte für den Schaden, da auf sie (unstreitig) im Jahr 2010 der hier relevante Geschäftsbereich "Gleisbau" im Wege der Umwandlung durch Abspaltung übertragen wurde.
Die nunmehr von der Klägerin im Wege der Leistungsklage (Klageantrag Ziff. 1) geltend gemachten Beträge ergäben sich auf der Grundlage des XXX-Gutachtens jedenfalls auf Grund gerichtlicher Schätzung (§ 287 ZPO) als Mindestschaden. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnungen der Klägerin zu den einzelnen Vorgängen auf der Grundlage des Gutachtens wird insbesondere auf die Ausführungen im Schriftsatz vom XXX.2015, S. XXX d.A., Bezug genommen. Auf der Grundlage des XXX-Gutachtens ergebe sich, dass die Absprache über alle betroffenen Produktkategorien hinweg zu einer kartellbedingten Preiserhöhung von 20,5% geführt habe. Zudem habe das Gutachten für bestimmte Produktkategorien die auf S. 14 des Schriftsatzes vom XXX.2015 (Bl. XXX.) wiedergegebenen konkreten Kartellaufschläge ermittelt. Das Gutachten beruhe auf einer umfangreichen und ausdifferenzierten Datenbasis, entspreche hohen Anforderungen an die Datenqualität und beruhe auf einer zeitlichen Vergleichsmarktbetrachtung, die insbesondere durch eine Regressionsanalyse verfeinert sei. Es würden alle relevanten Marktfaktoren berücksichtigt, insbesondere Nachfrage, Nachfrageentwicklung und Angebotssituation. Die ermittelten Schadensquoten wiesen eine hohe statistische Signifikanz auf und könnten insbesondere Grundlage einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO sein. Das XXX-Gutachten nehme zwar insbesondere konstante Kartellpreisaufschläge durch das Gutachten an, was üblich und zulässig sei, bilde aber durchaus durch hersteller- und lieferantenspezifische Einflüsse Besonderheiten individueller Abnehmer-/Lieferanten-Verhältnisse ab. Nach den bindenden Feststellungen der Bußgeldbescheide ergebe sich gerade nicht, dass - wie die Beklagten meinten - die Absprachen in vielerlei Hinsicht zwischen unterschiedlichen Projekten variiert hätten. Es fehle daher an unterschiedlichen Auswirkungen des Kartells in einzelnen Regionen und Kunden. Die Belastbarkeit des Gutachtens sei durch alternative Schätzungen mit veränderten Annahmen gesichert worden. Das Gutachten verwende in zulässiger und korrekter Weise einen Zeittrend zur Abbildung der Kosten für Energie, Personal, Arbeit, Kapital und sonstige Kosten. Das Gutachten fasse auch in wissenschaftlich zulässiger Weise Produkteigenschaften in Residualkategorien zusammen. Ergänzend bietet sie für die Bemessung des geltend gemachten Schadens die Einholung eines Sachverständigengutachtens an.
Der Schadenersatzanspruch sei nicht wegen ihres angeblich eigenen Verschuldens bei der Auftragsvergabe zu mindern; ihr Verhalten bei der Ausschreibung habe nicht zu einer Beschränkung des Wettbewerbs geführt. Sie rügt das Vorbringen der Beklagten in dem in der mündlichen Verhandlung vom XXX.2016 überreichten Schriftsatz vom selben Tag, Bl. XXX d.A., als verspätet, da es nach Ablauf der gesetzten Klageerwiderungsfrist erfolgt sei und bestritten werde, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) erst am XXX.2016 mit XXX nach Abschluss des Strafverfahrens hätten sprechen können. Das Vorbringen sei zudem unsubstantiiert und weise keinen Bezug zu den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen auf. Insbesondere beziehe sich dieses Vorbringen auf Ausschreibungen und das Erstellen von Leistungsverzeichnissen, ohne dass sich ergebe, was hiermit bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen gemeint sein solle. Dies gelte ebenso, soweit der Vortrag beispielhaft auf die Ausschreibung auf "Dillidur" Weichenzungen bzw. Herzstücke Bezug nehme.
Sie meint, die Ansprüche auch für die Vorgänge 1 bis 4 seien nicht verjährt. Zum Teil (Vorgang Nr. X, Auftragsnummer der Klägerin: XXX) sei die Verjährung durch das am XXX.2014 eingeleitete Güteverfahren gehemmt worden. Zudem sei hinsichtlich sämtlicher Vorgänge gemäß § 33 Abs. 5 GWB die Verjährung während der Dauer des Kartellverfahrens gehemmt. § 33 Abs. 5 GWB sei vorliegend auf sämtliche Vorgänge anwendbar Die 10-jährige Verjährung habe für den frühesten hier streitgegenständlichen Vorgang (Auftragsnummer der Klägerin XXX) frühestens mit Auftragserteilung am XXX.2002 begonnen und wäre damit am XXX.2012 eingetreten. Vor Eintritt der Verjährung sei die Verjährung durch Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 gehemmt worden. Diese Hemmung wiederum habe für die Beklagten, gegen die Bußgeldbescheide ergangen waren, 6 Monate nach dem Erlass des Bußgeldbescheids am XXX.2013, dh. am XXX.2014, geendet. Soweit keine Bußgeldbescheide ergingen, wurde das Bußgeldverfahren (unstreitig) ebenfalls nicht vor dem XXX.2013 beendet. Daher habe nach dem frühesten Ende der Hemmung der Verjährung, am XXX.2014, die Verjährung wieder gelaufen, von der noch jeweils mindestens 1 Jahr (Mai 2011 bis XXX.2012) "übrig" gewesen sei. Die Erhebung der Klage im hiesigen Verfahren habe daher rechtzeitig die Verjährung erneut gehemmt.
Sie behauptet, einer der Beschaffungsvorgänge (Nr. 5; Auftragsnummer der Klägerin: XXX) sei durch das Land Hessen bzw. Hessen Mobil Straßen und Verkehrsmanagement gefördert worden. Sie meint, die Schadenersatzpflicht der Beklagten bestehe trotz dieser Förderung bezüglich dieses Vorgangs; eine Minderung des Schadenersatzes wegen der Zuwendungen scheide aus. Sie behauptet, das Land Hessen habe ankündigt, im Fall von Schadenersatzzahlungen an die Klägerin anteilig die Zuwendungen, die sie zur Förderung der Beschaffungsvorgänge gewährt habe, zurückzufordern und eine erhebliche Verzinsung geltend zu machen. Der ihr durch die Rückforderung nebst Zinsen drohende Schaden könne auch über die mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche hinausgehen. Insoweit sei daher die Schadenersatzpflicht der Beklagten festzustellen (Klageantrag Ziff. 2). Hinsichtlich des dort gestellten Zinsantrags hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2016 klargestellt, dass Zinsen mit "Zinsen ab Schadensentstehung" Zinsen ab der jeweiligen Auftragserteilung geltend gemacht würden. Hilfsweise macht sie Zinsen ab Zahlung der jeweiligen Rechnung geltend.
Die Klägerin hatte zunächst gegen die Beklagte zu 1) mit am XXX.2014 bei Gericht eingegangener Klageschrift, die der Beklagten zu 1) nach Vorschussanforderung zugestellt wurde, Klage auf Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten zu 1) erhoben und daneben die Feststellung einer darüberhinausgehenden Schadenersatzpflicht der Beklagten zu 1) im Hinblick auf mögliche Rückforderungen von vom Land Hessen geleistete Förderungen der Erwerbsvorgänge verlangt. Sie hat die Klage mit diesen Anträgen sodann mit am XXX.2014 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gegen die Beklagten zu 2) bis 7), der nach Vorschussanforderung an die Beklagten zu 2) bis 7) zugestellt wurde, erweitert. Sie hat schließlich die Schadenersatzklage auf eine bezifferte Leistungsklage gegen die Beklagten zu 1) bis 7) umgestellt (Klageantrag Ziff. 1) und daneben den Antrag auf Feststellung der Schadenersatzpflicht wegen möglicher Rückforderung der Förderung betreffend den Beschaffungsvorgang Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) aufrechterhalten (Klageantrag Ziff. 2). Sie meint schließlich, die Beklagten seien verpflichtet, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe einer 0,65 Gebühr aus EUR 689.510,48 (= geforderter Betrag im Klageantragt Ziff. 1) freizustellen (Klageantrag Ziff. 3).
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von EUR 689.520,48, nebst Zinsen in Höhe 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum XXX.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem XXX.2014,
aus EUR 54.161,24 seit dem 18.5.2002,
aus weiteren EUR 32.192,78 seit dem 2.6.2003,
aus weiteren EUR 31.611,90 seit dem 27.2.2004,
aus weiteren EUR 18.054,03 seit dem 6.8.2004,
aus weiteren EUR 66.486,92 seit dem 20.1.2005,
aus weiteren EUR 58.762,78 seit dem 26.1.2005,
aus weiteren EUR 3.518,33 seit dem 2.7.2005,
aus weiteren EUR 10.289,88 seit dem 1.10.2005,
aus weiteren EUR 6.595,48 seit dem 7.10.2005,
aus weiteren EUR 50.798,87 seit dem 18.3.2006,
aus weiteren EUR 63.072,00 seit dem 20.5.2006,
aus weiteren EUR 5.010,58 seit dem 29.7.2006,
aus weiteren EUR 1.306,69 seit dem 9.3.2007,
aus weiteren EUR 6.587,50 seit dem 19.1.2008,
aus weiteren EUR 50.630,00 seit dem 26.3.2008,
aus weiteren EUR 14.496,38 seit dem 30.4.2008,
aus weiteren EUR 37.462,86 seit dem 21.6.2008,
aus weiteren EUR12.835,85 seit dem 1.11.2008,
aus weiteren EUR 77.216,07 seit dem 10.4.2009,
aus weiteren EUR 7.299,54 seit dem 3.9.2009,
aus weiteren EUR 2.460,00 seit dem 21.4.2010.
aus weiteren EUR 818,10 seit dem 23.7.2010,
aus weiteren EUR 13.432,00 seit dem 9.9.2010,
aus weiteren EUR 27.251,00 seit dem 9.11.2010,
aus weiteren EUR 21.435,30 seit dem 18.2.2011
und aus weiteren EUR 15.934,40 seit dem 2.4.2011;
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche über den mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadenersatz hinausgehende sowie von dem im Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadenersatz nicht erfasste Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung, hilfsweise ab Zahlung der jeweiligen Rechnung, in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum XXX.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem XXX.2014 zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der XXX (Amtsgericht Ulm HRB XXX), deren Gesamtrechtsnachfolgerin infolge Verschmelzung die Beklagte Ziff. 1 ist, sowie der Beklagten im Zusammenhang mit dem von der Klägerin an die XXX (Amtsgericht Ulm HRB XXX), deren Gesamtrechtsnachfolgerin infolge Verschmelzung die Beklagte Ziff. 1 ist, erteilten Auftrag mit der Vorgangsnummer der Klägerin XXX über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden;
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.498,45 freizustellen.
Die Beklagten und die Nebenintervenientin zu 1) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten und die Nebenintervenienten meinen, es fehle hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 2 das Feststellungsinteresse. Soweit die Klägerin die Rückforderungsabsicht von Zuwendungen durch das Land Hessen behaupte, sei die Grundlage und die Berechtigung der Rückforderung nicht dargelegt und insbesondere nicht, warum sich diese Rückforderung im Hinblick auf die geltend gemachte Zahlung von Schadenersatz nicht neutral auswirken sollte.
Die Beklagten bestreiten, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Der behauptete Schaden werde bereits dadurch widerlegt, dass nach dem von der Klägerin selbst eingeholten XXX-Gutachten - dass die Beklagten aber nicht als zutreffend und hinreichend als Grundlage einer Schadensbestimmung ansehen - die dort ermittelten Durchschnittspreise zum Teil deutlich über den Preisen lägen, zu denen die Klägerin die Beschaffungen getätigt habe. Sie behauptet, an den Ausschreibungen hätten sich auch nicht am Kartell beteiligte Unternehmen beteiligt. Es sei nicht zu einer generellen Preiserhöhung gekommen, vielmehr seien die Preise nach dem Ende des Kartells noch gestiegen. Das Kartell hätte lediglich dazu gedient, eine Auslastung von Kapazitäten einzelner Anbieter zu erreichen. Für das Entstehen eines kartellabsprachebedingten Schadens bestehe kein Anscheinsbeweis und zu Gunsten der Klägerin auch keine Umkehr der Beweislast. Es fehle ein Erfahrungssatz, nach dem Kartellabsprachen stets zu einem Schaden durch überhöhte Preise führen würden. Die Annahme eines Anscheinsbeweis hätte andernfalls zur Folge, dass die Beklagten unzulässiger Weise verpflichtet würden, sich selbst zu belasten. Auch nach der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.2.2009 - 22 U 135/08) führe das Bestehen eines Kartells nicht zur Vermutung, dass die Endkundenverträge zu erhöhten Preisen geschlossen worden seien. Der Schaden sei jedenfalls nach dem Grundsatz des Passing-on-defence zu mindern bzw. entfallen. Sie behaupten, die Klägerin habe den erhöhten Preis auf ihre Abnehmer abgewälzt. Die Berücksichtigungsfähigkeit des Schadensminderungsposten sei anerkannt (BGH, Urteil vom 28.6.2011 - KZR 75/10 - Rn. 55).
Soweit die Klägerin meine, ihr stehe auch hinsichtlich des Vorgangs Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX), der nach Behauptung der Klägerin durch das Land Hessen gefördert worden sei, ein Schadenersatzanspruch zu, habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, in welchem Umfang ihr selbst und in welchem Umfang dem Land Hessen ein Schaden entstanden sei. Ein Schaden sei nach der Differenzhypothese in Höhe der Förderung nicht entstanden; es gehe nicht lediglich um eine Vorteilsausgleichung.
Die Beklagten meinen, das XXX-Gutachten sei weder zum konkreten Schadensnachweis noch als Schätzungsgrundlage gemäß § 287 ZPO geeignet. Die durchgeführten Analysen wiesen grundsätzliche Mängel auf. Die Durchschnittsbetrachtung im Gutachten berücksichtige nicht, dass - auch nach dem Bußgeldbescheid - die Absprachen regional unterschiedliche Intensität aufgewiesen hätten und die Absprachen auch in den verschiedenen Projekten und gegenüber verschiedenen Kunden variiert hätten. Auch die Angebots- und Nachfrageentwicklung (auch die relevante europäische Schienennachfrage) und der Umstand, dass ab 2010 durch weitere bedeutende Anbieter von Schienen sich die Angebotssituation verändert habe, seien nicht berücksichtigt worden. Die Verwendung eines linearen Zeittrends sei zu beanstanden, ebenso die dortige Berücksichtigung des Stahlpreises. Auch ergäben sich Widersprüche gegen ökonomische/technische Intuition, die Zeichen für Fehler der ökonomischen Analyse im Gutachten seien. Die im Gutachten vorgenommene Zusammenfassung unterschiedlicher Produkte in Residualkategorien sei wissenschaftlich unüblich. Statistische Signifikanzen seien überschätzt und nicht alle relevanten Marktfaktoren berücksichtigt worden. Jedenfalls könne mit Hilfe des XXX-Gutachtens kein Schaden in Bezug auf solche Produkte begründet werden, für die das Gutachten keinen individuellen Kartellaufschlag ausweise. Der Kartellaufschlag werde aufgrund des falschen Zeitraums berechnet, da der "Preisschock" unmittelbar nach Aufbrechen des Kartells zu stark berücksichtigt werde. Auch das von der Beklagten zu 3) eingeholte Gutachten der Ökonomen XXX (vorgelegt als Anlage XXX, Bl. 765ff. d.A.) komme zu dem Ergebnis, dass die Analyse im XXX -Gutachten nicht den Anforderungen einer belastbaren Schadensquantifizierung entspreche.
Die Beklagten meinen, jedenfalls bestehe die Zinsforderung in dieser Höhe nicht. Auch aus der Entscheidung des EuGH (z.B. EuZW 2006, 529) ergebe sich nur, dass ein Kartellgeschädigter nach dem nationalen Recht Zinsen verlangen könne; aus Art. 101 AEUV könne daher (unmittelbar) kein höherer Anspruch geltend gemacht werden. §33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB seien jedenfalls auf Vorgänge, die vor Einführung der Vorschrift lagen (Vorgänge 1 bis 4) nicht anwendbar. Zudem führe der Verweis in der Vorschrift auf § 288 BGB nur im Fall einer Entgeltforderung zu einem höheren Zinssatz; diese Vorschrift gelte daher nicht für die hier relevanten Schadenersatzansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 6.11.2013 - KZR 58/11).
Die Beklagten meinen, die Klägerin treffe ein überwiegendes Mitverschulden, da sie an den Beschaffungsvorgängen durch ihr Ausschreibungsverhalten in besonderem Maße Aufträge auf bestimmte Unternehmen zugeschnitten habe, die dann - entsprechend der Kartellabsprache für ihren Stammkunden - auch den Zuschlag erhalten hätten. Die Klägerin habe den Wettbewerb selbst zudem dadurch eingeschränkt, dass sie (unstreitig) nur einem der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge eine öffentliche Ausschreibung zugrunde legte. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.1.2016 haben die Beklagten zu 1) und 2) insoweit behauptet (vgl. Schriftsatz vom selben Tag, Bl. XXX. d.A.), dass die wettbewerbsbeschränkenden Absprachen mit Wissen, Kenntnis und Unterstützung von vier Mitarbeitern der Klägerin (den Herren XXX) erfolgt seien. Die Klägerin habe sich, da ihre Mitarbeiter hierzu nicht in der Lage gewesen seien, zur Unterstützung bei Ausschreibungen Mitarbeitern der XXX und der Beklagten zu 1) bedient, die die Leistungsverzeichnisse mit Kenntnis der Klägerin auf die Produkte der XXX und der Beklagten zu 1) zugeschnitten hätten, so dass diese das günstigste Angebot hätten abgeben können. Insbesondere habe die Klägerin auf diese Weise anbieterspezifische Produkte ausgeschrieben ohne den Zusatz "oder vergleichbar". Es sei der Klägerin niemals darum gegangen, durch Ausschreibung den günstigsten Preis zu ermitteln. Es sei ihr darauf angekommen, von der Beklagten zu 1) bzw. der XXX beliefert zu werden. Die genannten Mitarbeiter der Klägerin hätten die Mitarbeiter der XXX und der Beklagten zu 1) mit allen relevanten Informationen versorgt, so dass diese ihre Angebote hätte anpassen können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und der XXX auch über anstehend Ausschreibungen informiert und hierbei auch, an wen die Ausschreibung weiter gerichtet gewesen sei. Auch sei die XXX und die Beklagte zu 1) vor Ablauf der Angebotsfrist bei Ausschreibungen über die Preise der Mitbewerber informiert worden. So hätten Mitarbeiter bei der XXX und der Beklagten zu 1) mit den Konkurrenten in Kontakt treten und die Preise abstimmen können oder mit einem "vorne liegenden" Wettbewerber sich über die Erteilung eines Unterauftrags an die XXX oder die Beklagte zu 1) verständigen können. Es sei in jedem Fall bei der Klägerin bekannt und gewünscht gewesen, dass die Beklagte zu 1) die Ausschreibungen gewinne. Es wäre der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, Gleisoberbaumaterialien im unbeschränkten Wettbewerb zu beschaffen, wenn sie ihr Vorgehen geändert und unbeschränkte Ausschreibungen veranstaltet hätte. Die Beklagten meinen, die Klägerin habe daher die entscheidende Ursache gesetzt, um den Preiswettbewerb auszuhebeln. Sollte daher der behauptete Schaden entstanden sei, beruhe dies auf der eigenen Entscheidung der Klägerin. Die Beklagten meinen, der Vortrag sei nicht verspätet. Die Beklagten zu 1) und zu 2) behaupten insoweit, sie hätten erst nach Abschluss des Strafverfahrens, am XXX.2016, mit dem Zeugen XXX sprechen und damit den entsprechenden Vortrag halten können. Sie hätten zudem die Informationen aus dem letzten Schriftsatz der Klägerin benötigt, um das Gespräch substantiiert führen zu können.
Alle Beklagten erheben hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge Nr. 1 bis 4 (Auftragsnummern der Klägerin XXX, XXX und XXX der Klägerin) die Einrede der Verjährung, die Beklagten zu 4) bis 7) darüber hinaus auch für die weiteren Beschaffungsvorgänge. Sie meinen unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGH, NJW 2013, 928 Rn. 13 [BGH 09.11.2012 - V ZR 182/11] - ORWI), § 33 Abs. 5 GWB gelte nicht für vor dem 1.7.2005 entstandene Ansprüche. Die Beklagten zu 4) bis 7) haben zudem in nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9.3.2016 den bereits zuvor von ihnen hinsichtlich sämtlicher Vorgänge erhobene Einrede der Verjährung auf das Vorbringen der Beklagten zu 1) und zu 2) im Schriftsatz vom 20.1.2016 gestützt. Sie meinen, die Verjährung sei auf der Grundlage dieses Vorbingens gemäß § 199 Abs. 1 BGB eingetreten. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) und zu 2) im Schriftsatz vom XX.1.2016 hätten leitende Angestellte der Klägerin Kenntnis von der Wettbewerbswidrigkeit der Ausschreibungen und damit den anspruchsbegründeten Tatsachen gehabt. Sie meinen, insofern müsse sich die Klägerin die Kenntnis analog § 166 BGB zurechnen lassen. Die Klägerin habe wenigstens grob fahrlässig gehandelt. Sie habe sich auf Grund fehlender unternehmensinterner Organisation der Wissensvermittlung durch sachnäheste Mitarbeiter (im Einkauf) grob fahrlässig einer frühzeitigen Kenntniserlangung verschlossen.
Wegen des Vorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gelangten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Aus Gründen der Verfahrensökonomie und im Einvernehmen mit der Klägerin macht die Kammer im Hinblick auf den mit dem zulässigen Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten bezifferten Schadensersatz von der Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung vorab zu entscheiden (§ 304 Abs. 1 ZPO). Insoweit besteht sowohl über den Grund als auch über die Höhe des Anspruchs Streit. Der ebenso zulässige Klageantrag Ziff. 3 betrifft die Freistellung von Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Geltendmachung der Ansprüche gemäß Klageantrag Ziff. 1. Da die Höhe des Freistellungsanspruchs Ziff. 3 damit davon abhängt, in welchem Umfang dem Klageantrag Ziff. 1 zu entsprechen soll, soll auch insoweit über den Grund der Haftung vorab entschieden werden.
Demgegenüber ist der Feststellungsantrag Ziff. 2 entscheidungsreif, da die Klage unbegründet ist. Es erscheint daher sachgerecht, das Teilendurteil über den Feststellungsantrag (§ 301 Abs. 1 ZPO) mit einem Teilgrundurteil über die bezifferten Klageanträge Ziff. 1 und Ziff. 3 zu verbinden.
I.
Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Feststellungsantrag (Ziff. 2).
Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Insoweit machen die Beklagten geltend, der Feststellungsantrag sei insoweit unbestimmt und widersprüchlich, da nicht ersichtlich sei, welchen überschießenden Gehalt der Antrag Ziff. 2 haben könnte, nachdem bereits der Antrag Ziff. 1 den Schaden beziffere, den die Klägerin auch im Hinblick auf den Vorgang Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) geltend mache. Die Klägerin hat insoweit aber klargestellt (Schriftsätze vom XXX.2014, S. XXXf., Bl. XXXf. d.A. und vom 9.10.2015, S. XXX, Bl. 611 d.A.), dass sie mit diesem Feststellungsantrag etwaige weitere Schäden aufgrund von Subventionsrückforderungen durch das XXX bzw. XXX geltend mache; insofern stehe zu besorgen, dass die bereits konkret angekündigten Rückforderungen ihre Schadensersatzansprüche nebst Zinsen überstiegen. Dieser Antrag ist damit zumindest insofern bestimmbar.
Soweit die Beklagten weiterhin geltend gemacht habe, es fehle die erforderliche Bestimmtheit, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadenersatzpflicht "ab Schadensentstehung" geltend mache, hat die Klägerin insofern in der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2016 klargestellt, sie meine mit Schadensentstehung den Zeitpunkt der jeweiligen Auftragserteilung (Protokoll der mündlichen Verhandlung S. 2, Bl. XXX d.A.). Damit ist der Antrag auch insofern bestimmbar.
Soweit die Klägerin mit Klageantrag Ziff. 2 die Verpflichtung der Beklagten feststellen lassen will, die von ihr geltend gemachten weitergehenden Schäden aufgrund der nach ihrer Behauptung angekündigten Rückforderung der Subventionen durch XXX zu ersetzen, besteht für die Feststellung der Schadenersatzpflicht das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Der Klägerin ist auf der Grundlage ihres Vortrags derzeit eine Bezifferung des insofern drohenden Schadens noch nicht möglich, da sie die Höhe der Rückforderung der zur Förderung des Beschaffungsvorgangs Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) nach ihrer Behauptung gewährten Zuwendungen derzeit noch nicht kennt, u.a. deswegen, da XXX dies Rückforderung (erst) im Fall von Schadenersatzzahlungen an die Klägerin angekündigt hat. Daher besteht für sie zum Zwecke der Hemmung der Verjährung lediglich die Möglichkeit, die Beklagten im Wege der Feststellungsklage in Anspruch zu nehmen. Die beabsichtigte Hemmung der Verjährung (§ 204 Nr. 1 BGB) begründet insofern das Feststellungsinteresse (Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 256 Rn. 8).
Das Feststellunginteresse besteht auch, soweit die Klägerin mit dem Klageantrag Ziff. 2 die Feststellung des Zinsbeginns und der Zinshöhe begehrt. Die Beklagtenansicht, Zinsansprüche verjährten ohnehin mit der Hauptforderung, so dass die Feststellung der Schadenersatzpflicht zur Verjährungshemmung genüge, es sei nicht Sinn einer Feststellungsklage, vorab ein gerichtliches Gutachten zu "komplexen Zinsberechnungsideen" einzuholen, greift zu kurz. Ziel des Feststellungsantrags ist nicht nur eine Unterbrechung der Verjährung. Die Feststellungsklage kann jedenfalls auch der endgültigen Streitbeilegung dienen. Die Klägerin hat daher ein legitimes Interesse daran, den zwischen den Parteien bestehenden Streit um den Zinsbeginn und der Zinshöhe im Rahmen ihres Feststellungsantrags mitentscheiden zu lassen.
II.
Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 1 und Ziff. 3 dem Grunde nach begründet, hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 2 unbegründet.
1. Der Klägerin steht dem Grunde nach gegen die Beklagten ein gesetzlicher Schadenersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot zu (Klageantrag Ziff. 1).
a) Dies folgt für die Beklagten zu 1) sowie zu 3) bis zu 7) für den Zeitraum bis zum 30. 6.2005 aus § 33 GWB in der vom 1.1.1999 bis zum 30.6.2005 geltenden, nach dem intertemporären Recht für den Belieferungszeitraum zum 30.6.2005 maßgeblichen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10 Rn. 13 - ORWI; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 U 51/12 (Kart)) Fassung (fortan: § 33 GWB aF). Nach § 33 GWB aF ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Um ein solches Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB aF handelt es sich bei dem Kartellverbot nach § 1 GWB in der vom 1.1.1999 bis zum 30.6.2005 geltenden Fassung (GWB aF) unter anderem im Hinblick auf die - hier allein in Rede stehende - unmittelbare Marktgegenseite. Der Schutzzweck des Kartellverbots gebietet es, denjenigen gesetzestreuen Marktteilnehmern deliktsrechtlichen Schutz zu gewähren, auf deren Kosten ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten praktiziert wird, die also von dem Verstoß gegen das Kartellverbot betroffen sind (BGH, Urteil vom 28.6.2011 - KZR 75/10 Rn. 14 ff, Rn. 25 - ORWI). Dies trifft ohne Weiteres auf einen unmittelbaren Abnehmer eines Kartellteilnehmers - wie hier die Klägerin - zu.
Für den Zeitraum ab dem 1.7.2005 bildet für die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) sowie zu 3) bis zu 7) § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V. mit § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der durch die siebte GWB-Novelle gegebenen Fassung die Anspruchsgrundlage. Mit der siebten GWB-Novelle wurde das Schutzgesetzerfordernis zugunsten der Anspruchsberechtigung der durch den Verstoß betroffenen Marktbeteiligten (§ 33 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 GWB) aufgegeben. Auch danach gehört die Klägerin als unmittelbare Abnehmerin eines Kartellteilnehmers zum Kreis der Anspruchsberechtigten.
Die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) folgt aus dem Umwandlungsgesetz. Die Beklagte zu 2) erwarb im Jahr 2010 im Wege einer Umwandlung durch Abspaltung als Gesamtrechtsnachfolgerin den Geschäftsbereich "Gleisbau" von der Beklagten zu 1). Daneben haftet die fortbestehende Beklagte zu 1) selbst weiter für die von ihr bis zum Zeitpunkt der Übertragung begangenen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot. § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG sieht für eine Spaltung zur Aufnahme vor, dass für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner haften.
b) Die Beklagten zu 1) (diese selbst und darüber hinaus durch ihre damalige Tochtergesellschaft XXX, deren Rechtsnachfolgerin sie in der Folgezeit geworden ist) sowie die Beklagten zu 3) bis 7) verstießen im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 - wenn auch nicht allesamt durchgehend - schuldhaft (ausweislich der vorgelegten Bußgeldbescheide sogar vorsätzlich) gegen das Kartellverbot gemäß § 1 GWB a.F./n.F. sowie zudem gegen Art. 81 Abs. 1 EG bzw. nunmehr Art. 101 EGV, indem sie sich an Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen - nämlich anderen Herstellern und Händlern von Weichen, Schienen und Schwellen - beteiligten, die eine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckten oder bewirkten.
Die Kartellverstöße der vorgenannten Beklagten folgen jedenfalls hinsichtlich der Beklagten zu 1), 3) und 5) mit Bindungswirkung für das Gericht aus den vom Bundeskartellamt in den gegen diese ergangenen bestandskräftigen Bußgeldbescheiden getroffenen Feststellungen. Das Gericht ist im Fall eines Schadensersatzverlangens nach § 33 Abs. 4 S. 1 GWB n.F. insoweit an die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde getroffen wurde. § 33 Abs. 4 S. 1 GWB n.F. ist trotz Inkrafttretens (erst) mit Wirkung zum 13.7.2005 anwendbar, da die kartellbehördlichen Verfahren Mitte Juli 2005 weder eingeleitet noch bereits bestandskräftig abgeschlossen waren (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. 7.2013 - 6 U 51/12 (Kart), juris).
Im Übrigen werden die Kartellverstöße, wie sie das Bundeskartellamt in den Bußgeldbescheiden festgestellt hat, von den Beklagten - einschließlich der Beklagten zu 2), hinsichtlich derer keine Bindungswirkung in Betracht kommt - gar nicht in Abrede gestellt. Sie können daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig angesehen werden.
c) Für diese Entscheidung kann davon ausgegangen werden, dass die streitgegenständliche Beschaffungstätigkeit der Klägerin vom Kartell der "XXX" betroffen war.
Hierfür spricht zumindest ein von den Beklagten nicht erschütterter (doppelter) Anscheinsbeweis. Darüber hinaus haben die Beklagten die Kartellbetroffenheit der streitgegenständlichen Beschaffungstätigkeit eingeräumt. Auf die Frage nach einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten kommt es nicht an.
aa) Ausweislich der Feststellungen des Bundeskartellamts in den gegen die Beklagten zu 1), 3) und 5) erlassenen Bußgeldbescheiden (Anlagen XXX, XXX), praktizierten die Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen spätestens ab dem Jahr 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland, und damit bundesweit - unter Beeinträchtigung auch des zwischenstaatlichen Handels -, Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Beteiligt waren - wenn auch zum Teil nicht in allen Regionen und über den gesamten Zeitraum hinweg - die Beklagten zu 1), 3) bis 7) (teils über Rechtsvorgängerinnen/Konzerngesellschaften) sowie daneben u.a. die beiden Nebenintervenientinnen (zu den Einzelheiten, vgl. Anlagen XXX und XXX).
Das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland zumindest von 2001 bis Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen praktizierten. Die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten verändernden Absprachen seien regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung erfolgt. Beteiligt gewesen seien in allen Regionen und im gesamten Kartellzeitraum jedenfalls die Unternehmen XXX über die Beklagte zu 3) (Schienen, Schwellen und Weichen) und XXX über die Beklagten zu 4) bis 7) (insgesamt ebenfalls Schienen, Schwellen und Weichen). Die Absprachen hätten den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. Dabei sei es um die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten gegangen. Nicht alle an den Absprachen beteiligten Unternehmen hätten auch alle betroffenen Produkte angeboten und seien auch nicht alle bundesweit tätig gewesen. Deshalb sei bei Ausschreibungen eine Absprache zwischen den Unternehmen, die als Bieter in Frage kamen, erfolgt. Im Bereich Schienen und Schwellen seien die Beklagten zu 4), 6) und 7) sowie die Beklagte zu 3) als Händlerin der Beklagten zu 7) im gesamten Zeitraum bundesweit an den Absprachen beteiligt gewesen. Die Beklagte zu 1) und zwei weitere Unternehmen hätten regional bei Ausschreibungen an Absprachen teilgenommen. Nach der Übernahme durch die XXX im August 2008 sei die Beklagte zu 1) nur noch in Einzelfällen an Absprachen beteiligt gewesen. Im Bereich Weichen seien die Aufträge jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rande von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands Weichenbau bzw. innerhalb des Verbandes der XXX abgesprochen worden. Beteiligt gewesen seien neben der Beklagten zu 3) u.a. die Beklagten zu 1), und 5). Neben der Beklagten zu 3) und den XXX-Unternehmen habe zumindest ab Anfang 2010 auch die XXX das gesamte Produktspektrum (Schiene, Weiche, Schwellen) angeboten. Die Absprachepraxis im Privatmarkt habe maßgeblich darauf basiert, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte "Altkunden" bzw. Stammkunden zugeordnet gewesen seien. Diese Zuordnung der Kunden zu bestimmen Unternehmen sei von den Kartellbeteiligten grundsätzlich respektiert worden. Sie hätten diese Unternehmen "geschützt", indem sie bewusst auf die Abgabe von Angeboten verzichtet, diese erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist abgegeben oder gezielt überteuerte Angebote abgegeben hätten, so dass der Auftrag an das "vorbestimmte" Unternehmen habe gehen können. Die Absprachen seien vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E Mails umgesetzt worden. Dabei sei aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen und -vorlieben allen Beteiligten von vornherein klar gewesen, wen den ausgeschriebenen Auftrag bekommt (dieser sei auch "Spielführer" bzw. "Führender" genannt worden). Insoweit sei im Rahmen des ersten Kontakts bestätigt worden, welches Unternehmen im konkreten Fall den Auftrag habe ausführen, also das "führende Unternehmen" habe sein sollen, und wie die anderen Unternehmen an dem Projekt hätten partizipieren sollen. Dem "führenden Unternehmen" sei dann bei der Umsetzung der Absprache insgesamt eine organisatorische und koordinierende Funktion zugekommen. Ihm habe es oblegen, den anderen teilnehmenden Unternehmen entweder die Preise zu nennen, die diese in ihrem Angebot an den Kunden hätten kommunizieren sollen (sog. Schutzangebote, welche über den Preisen des "führenden Unternehmens" in dessen Angebot gegenüber dem Kunden gelegen hätten) oder aber den sog. "Null-Preis" (häufig mit Sicherheitspuffer für Nachverhandlungen mit dem Kunden) zu dem das "führende Unternehmen" den Auftrag habe buchen wollen und auf den die übrigen einen Aufschlag vorgenommen hätten. Mit der Zeit habe sich der Ablauf zwischen den Beteiligten so eingespielt, dass das "führende Unternehmen" nicht selten Schutzpreise auch ohne vorherige Anfrage der anderen Unternehmen übersandt habe. Die Kommunikation solcher Preise habe auch telefonisch (getarnt als Aktien-/Börsenwerte oder Lottozahlen) und in persönlichen stattgefunden. Als Ausgleich für die Abgabe der Schutzangebote seien die Unternehmen meist durch Unteraufträge beteiligt worden, teils sei auch vereinbart worden, dass sie den nächsten gleichwertigen Ausschreibungen den Vortritt bekommen bzw. es seien anderweitige Kompensationsgeschäfte erfolgt. Insofern hätten die Absprachen einzelne projektbezogene Ausschreibungen betroffen. Dabei sei der Ausgleich zwischen den an der Absprache beteiligten Unternehmen aber nicht nur projektbezogen erfolgt, vielmehr habe das System auf einem projektübergreifenden "Verständnis und Vertrauensverhältnis" der einzelnen Unternehmen untereinander basiert. Als Gegenleistung für die Abgabe eines Schutzangebots in einem konkreten Projekt habe der "Schützende" grundsätzlich davon ausgehen können, dass er seinerseits bei einem anderen Projekt von den Mitkartellanten geschützt werde. Mit dem System der Stammkunden sei häufig auch die kundenseitig gewünschte spezifische Ausrichtung von Ausschreibungen gewünscht gewesen. Die einzelnen Unternehmen seien bei Ausschreibungen ihrer jeweiligen Stammkunden häufig an der Erstellung der Leistungsverzeichnisse beteiligt gewesen. Durch die Kombination des Stammkundensystems mit auf spezifische Unternehmen zugeschnittenen Produkten in Leistungsverzeichnissen sei den einzelnen Kartellteilnehmern bereits vor der Ausschreibung klar gewesen, auf wen das jeweilige Projekt bei den einzelnen Kunden zulaufen müsse. Der Ablauf der Absprache sei insgesamt als Spielregel so etabliert gewesen, dass es häufig keiner ausdrücklichen bzw. Einzelfallabsprache zwischen den beteiligten Unternehmen bei den jeweiligen Projekten mehr bedurft habe. Die produktübergreifende Absprachepraxis für Schienen, Weichen und Schwellen sei über Jahre gewachsen. Sie sei durch einzelne Änderungen im Laufe der Zeit nicht in Frage gestellt worden Innerhalb des Kartells habe - nur für Schienen und insofern für Projekte ab 100t (laut den zugrundeliegenden Projektlisten sogar ab 50t) - ab 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Beklagten zu 3), der XXX und der XXX (Vorgängergesellschaft der Beklagten zu 7)) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung bestanden, auf deren Grundlage die Beklagte zu 3) Schienen der Beklagten zu 7) veräußert habe und die ebenfalls bis Mai 2011 praktiziert worden sei. Ziel sei die gemeinsame Führungsposition auf dem Schienenprivatmarkt (Marktanteil über 90 %), das "Halten" der aktuellen Führungsposition bzw. kein Anteilsverlust durch die Akquisition der Beklagten zu 7) (durch XXX von XXX) und die selektive Erhöhung des aktuellen Preisniveaus bzw. Listenpreiserhöhungen gewesen. Spätestens Ende 2007 sei ergänzend zwischen den Beklagten zu 3), 4), 6) und 7) für den Privatmarkt vereinbart worden, dass über die beiden XXX Werke eine gezielte Zuweisung von Projekten an die Beklagten zu 3) bzw. 4) erfolgt. Damit die Projektverteilung zu keiner Verschiebung der Lieferanteile zwischen der Beklagten zu 3)/ Beklagten zu 7) einerseits und den Beklagten zu 4/Beklagten zu 6) andererseits führte, sei Mitte 2008 zudem ein quotaler Verteilungsschlüssel eingeführt worden. Es sei vereinbart worden, dass der Beklagten zu 3) 60 % der schienenbezogenen Aufträge zugewiesen werden sollten und der Beklagten zu 4) 40 %. Die Verteilung habe den damaligen Marktverhältnissen entsprochen. Im Bereich Weichen (u.a. Beklagte zu 1), 3) und 5)), hätten zumindest von 2001 bis 2008 (ca. fünf bis achtmal jährlich) die Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des XXX bzw. innerhalb des XXX den Kartellunternehmen als Plattform für ihre regelmäßigen Projektabsprachen bei Weichen. Neben der klassischen Verbandsarbeit habe der Arbeitskreis Marketing in erster Linie der Aufteilung von Projekten gedient. Dies sei vor 2001 noch auf Grundlage von Quoten geschehen. Zur Umsetzung dieser Quotenvereinbarung seien im Rahmen der Arbeitskreissitzungen konkrete Projekte diskutiert und deren Zuteilung abgesprochen worden. Dabei seien die beteiligten Unternehmen mit der Zeit übereingekommen, sich bei der Aufteilung der Projekte an Stammkunden zu orientieren bzw. die Projekte jeweils dem Unternehmen zuzuteilen, da diesen Kunden bereits zuvor beliefert hatte. Zur Verringerung des Entdeckungsrisikos dieser Strategie sei gelegentlich von diesem Vorgehen abgewichen werden. Hinsichtlich der Zuteilung von Neukunden habe gegolten: Wer zuerst von einem anstehenden Projekt erfahren habe, habe es in der Regel "buchen", d.h. dieses Projekt für sich beanspruchen können. Zudem habe zwischen den Weichenherstellern eine Kundenschutzregelung bestanden, die bewirkt habe, dass diese weitgehend respektierten, wenn z.B. aufgrund der räumlichen Nähe eine besonders enge Beziehung eines Herstellers zu einem bestimmten Kunden bestand. Im Fachverband Weichenbau sei es auch immer wieder zu Diskussionen über Preiserhöhungen gekommen. Die Kartellanten hätten sich mehrfach darauf verständigt, die Erhöhungen von Vormaterialpreisen entsprechend weiterzugeben. Eine Nennung konkreter Preise für einzelne Weichen sei dabei nicht erfolgt. Dies sei nicht notwendig gewesen, da die Kartellanten wegen der Mitteilungen von Schutzpreisen einen Überblick über den jeweils verwendeten Angebotspreis gehabt hätten. Zumindest zwischen 2001 und 2006 hätten die Arbeitskreissitzungen der Aufteilung aktueller Projektausschreibungen gedient. Nach Auflösung des Fachverbands und Überführung unter das Dach des XXX habe dort ein Nachfolgegremium bestanden, das ebenfalls der Verteilung aktueller Projektabsprachen gedient habe. Umgesetzt worden sei die Absprache nach wie vor durch den Bestandsschutz von Stammkunden, die exklusive Zuteilung von Neukunden und die Praktizierung der Kundenschutzregelung. Dabei hätten auch weiterhin Preisabsprachen stattgefunden. Jedenfalls ab 2008 hätten Kontakte häufiger einzelfallbezogen stattgefunden, da sich die Stammkundenzuordnung und die damit einhergehende Vorgehensweise zwischen den Kartellanten in regional unterschiedlicher Ausprägung eingespielt habe. Damit verbunden gewesen seien auch zunehmende E-Mail-Kontakte. Insgesamt sei der Teilnehmerkreis über die Jahre weitgehend unverändert geblieben.
Insgesamt habe sich die Kartellabsprache auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt und nach Einschätzung des Bundeskartellamts den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigt (§ 1 GWB a.F. für den Zeitraum bis 12.07.2005, Art. 81 Abs. 1 EG für den Zeitraum danach).
Diese Feststellungen des Bundeskartellamtes sind - da sie nicht bestritten worden sind - dieser Entscheidung zugrunde zu legen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat sich die Feststellungen des Bundeskartellamts zu Eigen gemacht. Die Beklagten und Nebenintervenientinnen sind ihnen nicht entgegengetreten. Von Beklagtenseite wurde zunächst im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Feststellungen des Bundeskartellamts ließen nicht mit Bindungswirkung auf die Kartellbefangenheit der hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgänge schließen. Abgesehen davon, dass die Beklagten jedoch zuletzt das Bestreiten bezüglich wettbewerbsbeschränkender Absprachen in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge aufgegeben haben (vgl. hierzu noch unten), beinhaltete aber dieses Bestreiten nicht das Bestreiten der kartellamtlichen Feststellungen zur Existenz und Funktionsweise des Kartells selbst.
bb) Auf Basis dieser damit unstreitigen tatsächlichen Feststellungen des Bundeskartellamtes spricht zunächst ein erster Anscheinsbeweis für eine allgemeine Erhöhung des Preisniveaus im Bereich Oberbaumaterialien (Schienen, Gleise und Schwellen) während des Kartellzeitraums.
Nach ökonomischen Grundsätzen haben Kartelle, die auf Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen beruhen, prinzipiell preissteigernde Wirkung. Bei einem Quotenkartell spricht der erste Anschein dafür, dass sich dieses allgemein preissteigernd auswirkt. Denn ein Quotenkartell hat typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte. Der einzelne Anbieter hat aufgrund des Quotenkartells im Vergleich zu einer Situation ohne entsprechende wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung einen geringeren Anreiz zur Senkung seiner Preise, weil er sich durch die Preissenkung ohnehin keine zusätzlichen Marktanteile erschließen kann. Und er hat größere Möglichkeiten, seine Preise zu erhöhen, weil er nicht Gefahr läuft, durch die Preiserhöhung Marktanteile an seine Wettbewerber zu verlieren. Angesichts der Zielsetzung des Quotenkartells, den Markt weniger aggressiv zu bearbeiten sowie Kampfpreise und Sonderrabatte zu vermeiden, ist im Wege eines ersten Anscheinsbeweises davon auszugehen, dass das Bestehen des Quotenkartells zu insgesamt höheren Preisen geführt hat (OLG Karlsruhe, Urteile vom 31.07.2013 - 6 U 51/12, vorgelegt als Anlage XX; zustimmend LG Mannheim, Urteile vom 3.7.2015 - 7 O 111/14 (Kart.) und 7 O 145/14 (Kart) (Anlagenkonvolut K 37)).
Für das vom Kartell der "XXX" ab 2001 primär praktizierte Stammkundenmodell gilt nichts anderes. Auch dieses hatte typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, vor allem, da es über einen erheblichen Zeitraum in erheblichem Umfang durchgeführt wurde. Quoten- und Kundenschutzabsprachen dienen gleichermaßen der Marktaufteilung unter Ausschaltung eines Preiswettbewerbs. Sie eröffnen nicht unerhebliche Preissetzungsspielräume, zumal das Bundeskartellamt Preisabstimmungen unter den Kartellanten ausdrücklich festgestellt hat. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Kartellbeteiligten das mit abgestimmten Preisen verbundene Stammkundenmodell insgesamt bundesweit flächendeckend umsetzten, also "Kartelldisziplin" bestand. Das Bundeskartellamt hat ausdrücklich festgestellt, dass die Abstimmungen im Laufe der Zeit so eingespielt waren, dass sich aufgrund des etablierten Stammkundenprinzips (also der Marktaufteilung) ausdrückliche Absprachen zusehends erübrigten (vgl. auch LG Mannheim, aaO). Der unstreitige Verzicht der Kartellanten auf einen intakten Wettbewerb um Marktanteile muss bei lebensnaher Betrachtung durch den wechselseitigen Kundenschutz und die damit einhergehende Möglichkeit zur Erhebung kartellkonform erhöhter Lieferpreise kompensiert worden sein. Andernfalls hätte das Kartell nicht über mindestens über ein Jahrzehnt hinweg intakt funktioniert.
Die Feststellungen des Bundeskartellamts rechtfertigen daher die Annahme, dass unter dem Schutzschild des Stammkundenkartells auch die - nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin allenfalls wenigen - Kartellaußenseiter imstande waren, höhere Preise als bei einem intakten Wettbewerb zu fordern, und dass sie von dieser Möglichkeit faktisch auch Gebrauch gemacht haben, sich die Preise am Markt durch die Abstimmung der Kartellbeteiligten also insgesamt erhöht haben (sog. "Preisschirmeffekt", "umbrella pricing" bzw. "umbrella effect"). Es ist davon auszugehen, dass etwaige Außenseiter durch Marktbeobachtung (Teilnahme an Ausschreibungen, Informationen von Seiten der Kunden/Interesse, ggf auch durch Zusammenkünfte in Interessenvereinigungen) um die Preise der mit ihnen konkurrierenden Kartellanten wussten. Davon ausgehend wäre es marktwirtschaftlich lebensfern anzunehmen, dass Kartellaußenseiter sich nicht zumindest an den höheren Preisen der Kartellteilnehmer orientiert haben. Es ist nicht ersichtlich, wieso sie ohne Not auf die Erhöhung (auch) ihrer Gewinnmargen verzichtet haben sollten, obschon die den Markt bei Gesamtbetrachtung beherrschenden Kartellanten dort vergleichsweise hohe Preise durchsetzen konnten. Alles andere als eine Preiserhöhung auch durch Kartellaußenseiter wäre ökonomischer Unsinn gewesen.
Die Voraussetzungen für eine allgemeine, kartellbedingte Preiserhöhung liegen damit im Streitfall vor. Der EuGH setzt hierfür voraus, dass erwiesen ist, dass das Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere den Besonderheiten des betreffenden Marktes ein "umbrella pricing" durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte, und dass diese Umstände und Besonderheiten den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben konnten (vgl. EuGH, Urteil vom 5. 6.2014 - C-557/12 - Kone, juris, Rn. 34). Davon, dass Konsequenz des Kartells ein "umbrella pricing" durch außenstehende Marktbeteiligte sein konnte ist nach den Besonderheiten des Marktes für Oberbaumaterialien (Schienen, Weichen und Schwellen) auszugehen. Dieser wurde in einem wesentlichen Umfang von den Kartellanten dominiert. Dass in einem relevanten Ausmaß auch solche Kartellaußenseiter als Lieferanten dieser Materialien agiert hätten, hinsichtlich derer die Kartellanten nicht von einer indirekten Preisangleichung ausgehen mussten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Von einem bundesweiten Preisanstieg geht auch das Bundeskartellamt im Akteneinsichtsverfahren aus (in dem Antrag verschiedener Unternehmen auf Einsicht in die Akten der hier relevanten Kartellordnungswidrigkeitsverfahren nur hinsichtlich der Bußgeldbescheide entsprochen wurde, Anlage XX), wo es ausführt, der wesentliche Teil der Umsätze aller Nebenbetroffenen sei in den im Bußgeldbescheid beschriebenen Zeiträumen kartellbefangen gewesen. Die durch das umfängliche Kartell bewirkte Anhebung des Preisniveaus wirke sich dem Anschein zufolge auch auf die Preise derjenigen konkurrierenden Produkte aus, die nicht unmittelbar Gegenstand der Kartellabsprache seien (Anlage XX, S. 34).
Die Beklagten und Streithelferinnen haben nichts vorgetragen, was mit der Annahme eines allgemein - gerade auch in der hier streitgegenständlichen Region Darmstadt - überhöhten Kartellpreisniveaus unvereinbar wäre.
Ausweislich des gegen die Beklagte zu 1) ergangenen Bußgeldbescheides verfügte die später auf sie verschmolzene XXX über Niederlassungen in Darmstadt und Offenbach (vgl. Anlage XX, S. 6). Davon, dass es gerade auch in der Region Darmstadt zu einem allgemeinen Preisanstieg gekommen ist, kann auch deshalb ausgegangen werden, weil das Kartell bundesweit angelegt war. Hierfür spricht schließlich, dass die Beklagten die Kartellbetroffenheit sämtlicher der hier streitgegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge eingeräumt haben (vgl. hierzu unten).
cc) Der Entscheidung ist weiter zugrunde zu legen, dass die konkret streitgegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge nicht frei von Kartelleinflüssen waren, dass die Klägerin insofern also vom Kartell betroffen war.
Es ist bereits im Wege eines Anscheinsbeweises die Kartellbetroffenheit sämtlicher in Rede stehender 26 Vorgänge zu vermuten. Dies folgt schon daraus, dass das Preisniveau im Bereich von Gleisoberbaumaterialien nach obiger Darstellung insgesamt - gerade auch in der Region Darmstadt - höher lag es ohne Kartell der Fall gewesen wäre. Dies reicht für die Annahme einer Kartellbefangenheit gerade auch der konkreten Beschaffungsvorgänge.
Darüber hinaus haben die Beklagten vorliegend eingeräumt, dass es zu wettbewerbswidrigen Absprachen gerade in Bezug auf die konkreten Beschaffungsvorgänge gekommen ist. Die Kartellbefangenheit war zunächst von den Beklagten zu 3) bis 7) vollumfänglich und von den Beklagten zu 1) und 2) hinsichtlich sämtlicher Beschaffungsvorgänge mit Ausnahme der Vorgänge Nr. 1 (Auftragsnummer der Klägerin XXX), Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX), Nr. 15 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) und Nr. 19 (Auftragsnummer der Klägerin 4500110646) bestritten worden. In der mündlichen Verhandlung am 20.1.2016 hatten die Beklagten sodann mit dem im Termin übergebenen Schriftsatz vom gleichen Tag (Bl. XXX d.A.) eingeräumt, dass es umfassend zu wettbewerbsbeschränkenden Absprachen gekommen sei und die Beklagten zu 1) und zu 2) daher ihr Bestreiten bezüglich wettbewerbsbeschränkenden Absprachen und Verhaltensweisen in Bezug auf Beschaffungen "zumindest bis 2008 und in Einzelfällen darüber hinaus bis 2011" aufgeben. Diesem Vorbringen sind die im Termin vertretenen übrigen Beklagten und die im Termin vertretene Nebenintervenientin zu 1) nicht entgegengetreten und haben dem auch im Folgenden nicht widersprochen. Damit ist die Kartellbetroffenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge unstreitig.
d) Es ist weiter davon auszugehen, dass der Klägerin aus jedem der einzelnen im Antrag aufgezählten Beschaffungsvorgänge zumindest irgendein Schaden entstanden ist, der den Erlass eines Grundurteils rechtfertigt.
Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus den Feststellungen in den Bußgeldbescheiden, denn die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB bleibt auf die Feststellung des Verstoßes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beschränkt. Sie erstreckt sich nicht auf Kausalität und Schaden (vgl. OLG München, Urteil vom 21.2.2013 - u 5006/11 Kart).
Jedoch bewirkten die Absprachen und Verhaltensweisen der Kartellanten, wie ausgeführt, im Kartellzeitraum eine allgemeine Erhöhung des Preisniveaus im Bereich Oberbaumaterialien. Bereits hieraus ergibt sich, dass der Klägerin aus jedem der konkret kartellbetroffenen Beschaffungsvorgängen ein Schaden entstanden ist. Es kann insoweit damit an dieser Stelle offen bleiben, ob - wie zB von den Beklagten zu 4) bis 7) im Schriftsatz vom 1.4.2015, S. 18ff., Bl. 350ff. d.A. hinsichtlich einzelner Rechnungspositionen eingewandt - hinsichtlich jeder der Rechnungspositionen (wie z.B. Frachtkosten) ein Schaden und entsprechend ein Ersatzanspruch besteht.
Die Einwendungen der Beklagten und Nebenintervenienten gegen die Annahme, dass grundsätzlich hinsichtlich jedes der Beschaffungsvorgänge ein Schaden bei der Klägerin entstanden ist, haben keinen Erfolg.
aa) Es kann insoweit zugrunde gelegt werden, dass die Klägerin die Rechnungen zu den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen bezahlt hat und ihr daher ein konkreter Differenzschaden zu den hypothetischen Marktpreisen entstanden ist.
Soweit die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 3.2.2015, S. 14ff., Bl. 248ff. d.A. hinsichtlich sämtlicher Beschaffungsvorgänge mit Ausnahme des Vorgangs Nr. 19 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) "nur der Vollständigkeit halber" bestritten hat, dass die betreffenden Rechnungen von der Klägerin bezahlt wurden, ist hierin kein einfaches, sondern ein Bestreiten mit Nichtwissen iSv § 138 Abs. 3 ZPO zu sehen. Dies ist prozessual unzulässig, da der Eingang der Zahlungen unmittelbar dem Wahrnehmungsbereich der Beklagten zu 1) zuzuordnen ist. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Beklagte zu 1) außerstande sein sollte, die Zahlungseingänge anhand ihrer eigenen Buchhaltung oder durch Nachfrage bei der Beklagten zu 2) nachzuvollziehen und damit im Fall einer tatsächlich fehlenden Bezahlung substantiiert zu bestreiten. Die Bezahlung ist damit vorliegend hinsichtlich sämtlicher Beschaffungsvorgänge unstreitig.
bb) Die Beklagten machen geltend, aus einem Vergleich zwischen den der Klägerin im Rahmen der konkreten Projekte in Rechnung gestellten und im XXX -Gutachten ermittelten Durchschnittspreisen für den Kartell- und Nachkartellzeitraum ergebe sich, dass die der Klägerin in Rechnung gestellten Preise unter den im Gutachten ermittelten Durchschnittspreisen und zum Teil den durchschnittlichen Nachkartellpreisen lägen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten zu 1) und 2) insoweit zu den einzelnen Beschaffungsvorgängen wird insbesondere auf den Schriftsatz vom 26.6.2015, S. XXX. d.A., Bezug genommen.
Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die jeweiligen Preise lassen sich schon deshalb nicht sinnvoll miteinander vergleichen, weil die Durchschnittspreise nach dem XXX -Gutachten zu den einzelnen Produktkategorien (Vignol-Schienen, Rillen-Schienen, Vignol-Weichen usw.) aus den Preisen von im Einzelnen verschiedenen Produkten gebildet wurden. So wurden in der der Kategorie "Rillen-Komplettweiche" im XXX -Gutachten kleine und große Weichenanlagen, solche mit einem oder mehreren Herzstücken, diese wiederum in unterschiedlicher Ausführung und Qualität (beweglich, vergütet, beheizt) sowie in zahlreichen weiteren unterschiedlichen Spezifikationen zusammengefasst (vgl. XXX -Gutachten Tabelle 7.5, Seite 100 ff). Deshalb ist es im Hinblick auf das Entstehen eines Schadens infolge des gestiegenen Preisniveaus im Bereich der Oberbaumaterialien und der Kartellbefangenheit der einzelnen Beschaffungsvorgänge ohne Aussagekraft, wenn einzelne, im Rahmen der konkreten Beschaffungsvorgänge gezahlte Preise im Verhältnis zu den Kartell- und Nachkartellpreisen gemäß XXX -Gutachten vergleichsweise günstig erschienen. (vgl. auch LG Mannheim, Urteil vom 3.7.2015 - 7 O 111/14 S. 21f.).
cc) Hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin: XXX) entfällt ein klägerischer Schaden auf der Grundlage des bestrittenen Vortrags der Klägerin zur Förderung dieses Beschaffungsvorgangs durch das XXX / XXX nicht schon deshalb, weil die Klägerin infolge der ihr gewährten Förderung oder Zuwendung keinen oder nur einen geringeren Schaden erlitten hätte.
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass staatliche finanzielle Zuwendungen wertungsmäßig dem Verhältnis zwischen Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten iSd §§ 843 Abs. 4, 844 Abs. 2 Satz 2, 618 Abs. 3 BGB, 9 Abs. 2 ProdHaftG, 8 Abs. 2 HaftpflG, 14 Abs. 2 UmweltHG und 13 Abs. 2 StVG entsprächen. Nach diesen Vorschriften werde der Schadenersatzanspruch nicht dadurch ausgeschlossen bzw. gemindert, dass ein anderer dem Verletzten Unterhalt zu gewähren habe. Dieser Entscheidung des Gesetzgebers liege ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip des versagten Vorteilsausgleichs zugrunde. Das Schadenersatzbegehren sei damit gerechtfertigt, ohne dass es eines Rückgriffs auf die Regeln über die Drittschadensliquidation bedürfe (BGH, Urteil vom 4.4.2000 - XI ZR 48/99, zit. nach juris Rn. 30). Daher scheidet auch vorliegend eine Anrechnung der behaupteten Förderung auf den der Klägerin entstandenen Schaden aus (vgl. hierzu auch LG Erfurt, Urteil vom 19.3.2015 - 3 O 1050/14, S. 11 vorgelegt als Anlage K38). Dementsprechend ist die Klägerin selbst zur Geltendmachung des Schadens auch insoweit aktiv legitimiert, als Förderungen erfolgten.
Dies gilt entsprechend, soweit die Beklagten zu 4) bis 7) hinsichtlich eines des Vorgangs (Nr. X, Auftragsnummer der Klägerin: XXX) im Schriftsatz vom 1.4.2015, S. 17f., Bl. 349f. d.A. geltend gemacht hat, bei dem dortigen Vorgang handele es sich nach der vorgelegten Unterlage (Anlage XX, S. 3) um eine Ersatzlieferung für einen Schadensfall im Jahr 2003, welcher durch fehlerhafte Vermessung des XXX entstanden und von diesem Ing-Büro übernommen worden sei, so dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Auf der Grundlage obiger Ausführungen weist die Klägerin insoweit zu Recht darauf hin, dass es für die Frage eines ihr entstandenen ersatzfähigen Schadens insoweit genügt, dass die Rechnung von ihr bezahlt wurde, was - wie ausgeführt - unstreitig ist.
dd) Der Einwand der sog. passing-on-defence der Beklagten lässt die Annahme eines durch die Klägerin erlittenen Schadens nicht entfallen. Für eine der Klägerin nach den Grundsätzen der sog. Vorteilsausgleichung zugutekommende Schadensabwälzung auf Dritte ist nichts ersichtlich.
(1) Mit dem passing-on-defence-Einwand macht der Schädiger geltend, der Geschädigte habe von ihm gezahlte überhöhte Preise an Dritte, vor allem eigene Abnehmer, weitergegeben, so dass ihm durch das Kartell kein Schaden entstanden sei (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.2011 - KZR 75/10 - ORWI Rn. 55).
Eine solche Abwälzung eines kartellbedingten Vermögensnachteils würde nicht bereits die Entstehung eines Schadens in Höhe der Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis ausschließen oder mindern (BGH, aaO - ORWI Rn. 56), sondern wäre nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen (BGH, aaO - ORWI Rn. 57). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Der gerechte Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen erfordert einerseits, dass der Geschädigte entsprechend dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot nicht besser gestellt wird, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, aaO - ORWI Rn. 58 m.w.N.). Voraussetzung einer Vorteilsausgleichung ist zunächst, dass die Preiserhöhung, die der Geschädigte gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann, in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem kartellbedingten Preisaufschlag steht.
Dieser Zusammenhang ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil der Geschädigte ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen. Die Kausalität des Kartells für den Vorteil, der dem Geschädigten in Form höherer Erlöse zufließt, ist vielmehr nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen, wie die Feststellung der kartellbedingten Preisabwälzung auf ihn. Sein kartellbedingter Vorteil ist das Spiegelbild des seinem Kunden kartellbedingt entstehenden Schadens. Es ist also auch in diesem Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen, ob die Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt ist. Nur wenn dies der Fall ist, kann der Mehrerlös des weiterliefernden Geschädigten als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als ausgleichspflichtiger Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten angesehen werden (BGH, aaO - ORWI Rn. 59). Dieser Gleichklang der Kausalitätsprüfungen trägt dem Umstand Rechnung, dass der Schaden, soweit er in der Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis besteht, bei wirtschaftlicher Betrachtung nur einmal eingetreten sein kann und den verschiedenen Marktstufen daher nur alternativ oder jeweils zum Teil, aber nicht kumulativ zugeordnet werden kann. Er vermeidet zudem eine Vorteilsausgleichung in Fällen, in denen die Abwälzung des Kartellpreises nur aufgrund besonderer kaufmännischer Leistungen und Anstrengungen möglich war oder sonst auf einem unabhängig vom Kartell erlangten Preissetzungsspielraum des Abnehmers beruht. Für derartige Fälle gilt der Grundsatz, dass ein günstiger Weiterverkauf aufgrund eigener Leistung nicht schadensmindernd anzurechnen ist. Demgegenüber kommt eine Vorteilsausgleichung in Betracht, wenn der Abnehmer seinen Kartellschaden schon allein aufgrund eines kartellbedingt gestiegenen Preisniveaus auf dem Anschlussmarkt auf seine Kunden abwälzen kann (BGH, aaO - ORWI Rn. 59).
Im Einklang mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung und insbesondere die Kausalität des Vorteils beim Schädiger, wobei, um die Effizienz des Kartelldeliktsrechts nicht zu gefährden, Erleichterungen bei der Darlegungslast zu Gunsten der Kartellteilnehmer nur zurückhaltend erwogen werden, sofern dies erforderlich erscheint (BGH, aaO - ORWI Rn. 64, 70, Rn. 72 ff.).
(2) Die Klägerin bestreitet eine Schadensabwälzung auf Dritte. Damit hat sie (selbst) einer ihr ggf. obliegenden Darlegungslast genügt. Die Beklagten machen insoweit geltend, die Voraussetzungen dafür, dass die Klägerin den ihr nach ihrer Behauptung entstandenen Schaden an die Endabnehmer abgewälzt habe, sei jedenfalls hinsichtlich des Großteils des geltend gemachten Schadens erfüllt, da bereits aus ökonomischen Gesichtspunkten immer auch die (Einkaufs-) Kosten des Unternehmens in die Preisbildung einflössen (insbesondere Schriftsatz der Beklagten zu 4) bis 7) vom 1.4.2015, S. 14, Bl. 346 d.A.). Die Klägerin habe im Zeitraum von 2001 bis 2011 die Fahrbahnpreise für die Endverbraucher in regelmäßigen Abständen insgesamt deutlich über 30% erhöht (Anlagenkonvolut 4, Bl. 657ff. d.A.). Damit genügen die Beklagten den o.g. Anforderungen für die Darlegung der Schadensabwälzung nicht. Der erforderliche Zusammenhang zwischen dem kartellbedingt erhöhten Preis und einer behaupteten Preiserhöhung durch den unmittelbar Geschädigten ist, wie dargelegt, nicht schon deshalb zu bejahen, weil Preiserhöhungen im relevanten Zeitraum erfolgten und der Geschädigte ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen. Es hätte insoweit den Beklagten oblegen, Umstände darzulegen, die es ermöglichten, den geltend gemachten Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen. Dies ist nicht erfolgt. Schon mangels hinreichenden Tatsachenvorbringens war daher dem von den Beklagten zu 3) und 4) bis 7) angebotenen Sachverständigengutachten (Bl. XXX d.A. und Bl. XXX d.A.) nicht nachzugehen.
ee) Es kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von einem Mitverschulden (§ 254 BGB) der Klägerin ausgegangen werden, das eine Schadenersatzpflicht überhaupt entfallen ließe oder auch nur zu einer Minderung der Schadenersatzpflicht der Beklagten führte.
(1) Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben im Schriftsatz vom 20.1.2016 Folgendes behauptet: Vier Mitarbeiter der Klägerin (Herr XXX, verantwortlich für Fahrwege, Herr XXX, Leiter der Einkaufsabteilung der Klägerin sowie die weiteren Mitarbeiter Herr XXX und Herr XXX) hätten von den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen gewusst und die Beklagte zu 1) bzw. die XXX insoweit unterstützt. Es seien mit Kenntnis der genannten Mitarbeiter von Mitarbeitern der XXX und der Beklagten zu 1) bzw. mit deren Unterstützung Leistungsverzeichnisse erstellt worden, die auf die Produkte der XXX und der Beklagten zu 1) zugeschnitten gewesen seien. Es sei der Beklagten zu 1) bzw. der v nicht darum gegangen, im Wege einer Ausschreibung oder aufgrund von Preisanfragen den günstigsten Preis zu ermitteln. Es sei der Klägerin vielmehr darum gegangen, von der Beklagten zu 1) bzw. der XXX beliefert zu werden. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die Beklagte zu 1) und die XXX über beabsichtigte und/oder laufende Ausschreibungen und hierbei über die Angebote der Wettbewerber informiert und ihnen insoweit die Abgabe günstigerer Angebote oder die Abstimmung mit dem jeweils "vorne liegenden" Wettbewerber ermöglicht bzw. es ermöglicht, dass die Beklagte zu 1) oder die XXX sich mit dem "vorne liegenden" Wettbewerber über die Abgabe eines Unterauftrags verständigte. Die Klägerin habe damit selbst die Ursache dafür gesetzt dass der Preiswettbewerb ausgehebelt worden sei. Die (behaupteten) überhöhten Preise beruhten daher jedenfalls auf der Entscheidung der Klägerin.
Es kann insoweit offen bleiben, ob der Vortrag durch den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schriftsatz als verspätet zurückzuweisen ist, da er nach Ablauf der Klageerwiderung erfolgte (§ 296 Abs. 1 ZPO). Denn auch dann, wenn der Vortrag nicht als verspätet zurückzuweisen ist, kann auf seiner Grundlage nicht von einem Mitverschulden (§ 254 BGB) der Klägerin ausgegangen werden, das eine Schadenersatzpflicht der Beklagten überhaupt entfallen ließe oder auch nur zu einer Minderung der Schadenersatzpflicht der Beklagten führte.
Der Vortrag ist bereits nicht hinreichend konkret, um annehmen zu können, die behaupteten Verhaltensweisen von Mitarbeitern der Klägerin hätten sich auf die hier streitgegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge ausgewirkt. Der genannte Vortrag verhält sich konkret zu keinem der streitgegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge. Soweit in dem Vortrag beispielhaft auf die Beschaffung von "Dillidur" Weichenzungen oder "Dillidur" Herzstücke Bezug genommen wird, wird nicht vorgetragen, für welche der hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge dies von Relevanz sei. Der genannte Vortrag spezifiziert weit überwiegend die behauptete Zusammenarbeit der Mitarbeiter der Klägerin (der Herren XXX) mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) (Herrn XXX) und den Mitarbeitern der XXX (insbesondere XXX) über den hier relevanten Zeitraum von insgesamt etwa 9 Jahren nicht. Welche konkreten Verhaltensweisen welche der konkret benannten Mitarbeiter der Klägerin in Bezug auf die konkreten Beschaffungsvorgänge (oder jedenfalls in Bezug auf Beschaffungsvorgänge betreffend bestimmte Produktkategorien oder bestimmte Zeiträume) vornahmen, ist nicht vorgetragen. Soweit die Beklagten zu 1) und 2) konkrete Verhaltensweisen der genannten Mitarbeiter der Klägerin schildern, ist nicht erkennbar, dass diese in Bezug zu den hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen stehen. Die Beklagten zu 1) und zu 2) behaupten, Herr XXX, bei der Klägerin verantwortlich für Fahrwege, habe bei Herrn XXX oder Herrn XXX angerufen und sie darüber informiert, wenn Ausschreibungen bevorstanden; auch Herr XXX habe gelegentlich bei Herrn XXX angerufen und anstehende Ausschreibungen angekündigt. Herr XXX, der Leiter der Einkaufsabteilung der Klägerin, habe im Falle von Ausschreibungen Herrn XXX mitgeteilt, an welche Unternehmen die Ausschreibungen versandt worden seien und habe vor Ablauf der Angebotsfrist bei Ausschreibungen Herrn XXX über die Preise der Mitbewerber informiert. Damit beschränken sich die konkreter behaupteten Verhaltensweisen von Mitarbeitern der Klägerin auf die Einflussnahme auf Beschaffungsvorgänge im Wege von Ausschreibungen. Vorliegend ging jedoch nur einem der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge (Nr. 5, Auftragsnummer der Klägerin: XXX) eine Ausschreibung voraus, im Übrigen erfolgte die Beschaffung nach Einholung von Angeboten oder durch direkte Auftragsvergabe an die XXX bzw. der Beklagten zu 1), so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern der Vortrag die hier streitgegenständlichen Vorgänge betreffen sollte. Da sich aus dem genannten Vorbringen auch nicht ergibt, dass hinsichtlich sämtlicher Ausschreibungen im Kartellzeitraum, die zu einer Auftragsvergabe an die Beklagte zu 1) oder die XXX führten, es zu den genannten Absprachen oder Informationen gekommen wäre, kann auf der Grundlage dieses Vortrags ein für eine Haftung der Beklagten relevantes Mitverschulden weder hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) noch hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge angenommen werden. Bereits mangels hinreichendem konkreten Vortrag war dem Beweisangebot in dem Schriftsatz vom 20.1.2016 nicht nachzugehen.
Zudem ergäbe sich aus dem Vorbringen der Beklagten lediglich die Behauptung, Mitarbeiter der Klägerin hätten gewusst und gewollt, dass die Beklagte zu 1) bzw. die XXX die Angebote erhält bzw. die Klägerin beliefert. Damit ließe der Vortrag selbst dann, wenn er entgegen der obigen Ausführungen vorliegend als hinreichend substantiiert berücksichtigt werden könnte, die Schadenersatzpflicht der Beklagten bzw. die Kausalität der Kartellabsprachen für den Schaden nicht entfallen oder reduzierte diese. Es bestand, wie dargelegt, im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge jedenfalls in der hier in Rede stehenden Region ein kartellbedingt erhöhtes Preisniveau. Selbst dann, wenn - wie die Beklagten insofern behaupten - es der Klägerin darum gegangen wäre, von der Beklagten zu 1) und der XXX beliefert zu werden, wäre dies kartellbedingt zu einem höheren Preis erfolgt als ohne Kartellabsprachen. Dass die genannten (oder andere) Mitarbeiter der Klägerin gewusst hätten, dass es zu den Kartellabsprachen zwischen der Beklagte zu 1), der XXX und den weiteren Kartellanten und aus diesem Grund zu einem Anstieg der Angebotspreise gekommen war und kam, machen die Beklagten (auch mit diesem Vortrag) nicht geltend. Daher war auch mangels Erheblichkeit des Vorbringens dem insoweit angebotenen Zeugenbeweis nicht nachzugehen.
Zudem ergibt sich nicht, dass die Klägerin dann, wenn sie nicht nach dem behaupteten Verhalten durch die genannten Mitarbeiter die Belieferung durch die Beklagte zu 1) und/oder die XXX ermöglicht hätte, einen geringeren Preis für die streitgegenständlichen Beschaffungen hätte entrichten müssen. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen in den Bußgeldbescheiden und der dort beschriebenen Funktionsweise der Absprachen ergibt sich, wie ausgeführt, dass einzelnen Unternehmen "Alt- bzw. Stammkunden" zugeordnet waren. Auf der Grundlage der eingeräumten Kartellbetroffenheit sämtlicher streitgegenständlicher Beschaffungsvorgänge lässt dies den Schluss zu, dass der XXX bzw. der Beklagten zu 1) die Klägerin als Stamm- bzw. Altkundin zugeordnet war. Damit ergibt sich nicht, dass das behauptete Verhalten der Mitarbeiter der Klägerin sich schadenserhöhend ausgewirkt hätte. Denn selbst dann, wenn die Mitarbeiter der Klägerin nicht - wie von den Beklagten behauptet - durch ihr Verhalten eine Auftragserteilung an die Beklagte zu 1) oder die XXX gefördert und ermöglicht hätte, wäre es zu einer solchen Auftragserteilung an die Beklagte zu 1) bzw. die XXX aufgrund der festgestellten Kartellabsprachen und der beschriebenen Funktionsweise des Kartells gekommen. Ein kausaler Beitrag des behaupteten Verhaltens der Mitarbeiter der Klägerin für die beschriebene Funktionsweise des Kartells und die Zuordnung der Klägerin als Stammkundin der XXX bzw. der Beklagten zu 1) ist weder dargetan noch ersichtlich. Ebenso wenig ergibt sich, dass in diesem Fall die Beklagte zu 1) bzw. die XXX die Produkte zu geringeren Preisen angeboten hätten; jedenfalls hätte das kartellbedingt erhöhte Preisniveau damit zu dem Schaden für die Klägerin geführt. Auch dies macht die Erhebung der in diesem Schriftsatz angebotenen Beweise entbehrlich.
Die Beklagte hat in dem genannten Schriftsatz demgegenüber geltend gemacht, es habe andere Kunden der Beklagten zu 1) bzw. der XXX gegeben, die zeitweise auch an Stammlieferanten gebunden gewesen seien, dann aber ihr Ausschreibungsverhalten geändert hätten und im Wettbewerb unbeschränkte Ausschreibungen veranstaltet hätten. Es sei grundsätzlich möglich gewesen, Gleisoberbaumaterialien unbeschränkt im Wettbewerb zu beschaffen. Diesem Vorbringen ist nicht zu folgen. Auf der Grundlage der obigen Ausführungen ergibt sich, dass es kartellbedingt zu einem erhöhten Preisniveau in Bezug auf die Oberbaumaterialien gekommen ist, das sich in den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen niederschlug. Der genannte Vortrag ist bereits mangels hinreichender Substantiierung nicht geeignet, dies zu widerlegen. Insbesondere ergibt sich nicht, um welche anderen Kunden es sich gehandelt haben sollte und hinsichtlich welcher Beschaffungsvorgänge es diesen möglich gewesen sein sollte, bei welchem Anbieter in welcher Weise wann Gleisbauobermaterialien unbeschränkt im Wettbewerb zu beschaffen. Bereits im Hinblick auf den nicht hinreichenden Vortrag war dem Beweisangebot (Zeuge Herr XXX) nicht nachzugehen.
Soweit die Beklagten zu 1) und zu 2) mit weiterem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9.3.2016 und die Beklagten zu 4) bis 7) mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 8.3.2016 jeweils zu dem Vortrag der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 17.2.2016 und Stellung genommen haben, war dieser Vortrag bereits gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen, insbesondere ist nicht dargetan, dass den Beklagten zu 1), 2) und 4 ) bis 7) früherer Vortrag bis zum Ende der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen wäre. Anlass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen bestand nicht (§ 296a Satz 2, 156 ZPO).
(2) Von einem Mitverschulden der Klägerin bzw. einem fehlenden Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten Schäden und der Kartellabsprache aufgrund des Vergabeverhaltens der Klägerin ist auch im Übrigen nicht auszugehen.
Dass die Klägerin die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge mit Ausnahme des Beschaffungsvorgangs Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) nicht ausschrieb und eine Mehrzahl von Beschaffungsvorgängen auf ausschließlich der Beklagten zu 1) bzw. der XXX erteilten Aufträgen beruhten (Nr. 4, 6 bis 8, 10 bis 14, 17, 21, 22), führt ebenfalls nicht zu einem Mitverschulden der Klägerin iSv § 254 BGB. Es ist weder dargelegt noch erkennbar, inwiefern der Klägerin bei Ausschreibung der Aufträge kein oder ein geringerer Schaden entstanden wäre. Aus den dargestellten Gründen ist - schon wegen der kartellbedingten Steigerung des allgemeinen Marktpreisniveaus - davon auszugehen, dass die Klägerin auch im Fall der Ausschreibung ihre Leistungen zu denselben kartellbedingt überhöhten Preisen angeboten hätte und aufgrund der beschriebenen Funktionsweise des Kartells im Hinblick auf die Zuordnung der Klägerin als "Stammkundin" zur Beklagten zu 1) bzw. der XXX jeweils die Beklagte zu 1) bzw. die XXX auch im Fall der Ausschreibung den Auftrag erhalten hätte. Für die Annahme ihres Mitverschuldens besteht daher kein Raum.
e) Die Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten sind nicht verjährt.
aa) Die Ansprüche sind nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.
Dies gilt auch auf der Grundlage des o.g. Vortrags der Beklagten zu 1) und zu 2) im Schriftsatz vom 20.1.2016, wobei auch insoweit offen bleiben kann, ob der Vortrag gemäß § 296 ZPO als verspätet anzusehen ist. Denn das Vorbringen ist jedenfalls nicht geeignet, anzunehmen, dass die Klägerin jeweils spätestens im Zeitpunkt der Auftragserteilung hinsichtlich jedes streitgegenständlichen Beschaffungsvorgangs Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Satz 2 BGB hatte.
Zunächst gilt auch insoweit, dass der Vortrag nicht hinreichend eine Zuordnung der behaupteten Verhaltensweisen (und damit auch der Kenntnis) der vier Mitarbeiter der Klägerin zu den hier streitgegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge ermöglicht. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen im Rahmen des geltend gemachten Mitverschuldens Bezug genommen. Es kann weiter dahinstehen, ob - wie die Beklagten meinen - die Klägerin sich im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB diese (unsubstantiiert) behauptete Kenntnis ihrer "leitenden Angestellten" zurechnen lassen muss. Denn es bleibt nach dem genannten Vortrag unklar, in welchem Umfang "leitende Angestellte" mitgewirkt haben. Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben im Schriftsatz vom 20.1.2016 lediglich vorgetragen, bei Herrn XXX handele es sich um den Mitarbeiter der Klägerin, der "verantwortlich für Fahrwege" sei, wobei bereits unklar ist, ob er als solcher als "leitender Angestellter" anzusehen ist. Herr XXX sei Leiter der Einkaufsabteilung der Klägerin. Hinsichtlich dieser beider Mitarbeiter der Klägerin tragen die Beklagten, wie bereits oben bei Erörterung des Mitverschuldens ausgeführt, jedoch lediglich solche Verhaltensweisen vor, die Ausschreibungen betreffen. Ausschreibungen gingen aber nur einem der hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge voraus. Damit ergibt sich bereits nicht, dass diese beiden Mitarbeiter auch nur hinsichtlich einer der hier relevanten Vorgänge selbst tätig waren oder Kenntnis von diesen hatten. Welche Position die weiteren Mitarbeiter der Klägerin (die Herren XXX) hatten, tragen die Beklagten nicht vor.
Abgesehen davon ergibt sich auch insoweit, dass die (unsubstantiiert) behauptete Kenntnis von Mitarbeitern der Klägerin darüber, dass die Beklagte zu 1) bzw. die XXX die Aufträge erhalten sollte, nicht genügte, um eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen iSv § 199 Abs. 1 Satz 2 BGB anzunehmen. Wie ausgeführt, beruhen die Schadenersatzansprüche auf den zwischen den Kartellanten praktizierten Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Diese hatten das erhöhte Preisniveau jedenfalls in der relevanten Region für die von den Beschaffungsvorgängen betroffenen Produkte zur Folge und damit kartellbedingt höhere Preise. Dass die Mitarbeiter der Klägerin von diesen Umständen Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis gehabt hätten, ergibt sich aus dem genannten Vortrag nicht. Der behauptete Wunsch der Mitarbeiter der Klägerin, dass die Beklagte zu 1) bzw. die XXX den Auftrag erhalten sollte, wirkte sich, wie oben im Rahmen des Mitverschuldens ausgeführt, auf die Entstehung des Schadens nicht aus. Die behauptete Kenntnis der Klägerin unterstellt, hätte dies (allein) nicht den Beginn der Verjährung zur Folge.
bb) Die Schadenersatzansprüche sind auch nicht gemäß der kenntnisunabhängigen zehnjährigen Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB verjährt. Dies gilt auch für die Ansprüche, die vor dem 1.10.2004 entstanden sind. Auch insoweit wurde die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist durch die am 1.10.2014 gegen die Beklagte zu 1) und durch die am 22.12.2014 gegen die Beklagten zu 2) bis 7) eingereichte und jeweils demnächst zugestellte Klage(erweiterung) rechtzeitig gehemmt. Hinsichtlich der Verjährung der Ansprüche gegen sämtliche Beklagten kommt nämlich zum Tragen, dass die Verjährung nach § 33 Abs. 5 GWB durch die Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 bis mindestens zum 18.1.2014 - sechs Monate nach dem Datum des Bußgeldbescheids vom 18.7.2013 (§ 33 Abs. 5 Satz 2 GWB, 204 Abs. 2 Satz 1 BGB) - gehemmt war. Soweit keine Bußgeldbescheide ergingen, wurde das Bußgeldverfahren (unstreitig) ebenfalls nicht vor dem 18.7.2013 beendet, so dass insoweit ebenfalls die Verjährung bis mindestens zum 18.1.2014 gehemmt war. Den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen liegen Auftragserteilungen zu Grunde, die frühestens am 17.5.2002 erfolgten (Vorgang Nr. 1, Auftragsnummer der Klägerin XXX). Hinsichtlich dieses frühesten Beschaffungsvorgangs (Vorgang Nr. 1) war zum Zeitpunkt der Hemmung der Verjährung durch Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 noch etwa ein Jahr der zehnjährigen Verjährungsfrist offen. Am Ende der Hemmung der Verjährung, am 18.1.2014, begann diese noch offene restliche Verjährungsfrist zu laufen. Insofern wurde hinsichtlich des frühesten Beschaffungsvorgangs (Nr. 1) durch die Klageerhebung am 1.10.2014 und 22.12.2014 gegenüber sämtlichen Beklagten die Verjährung erneut rechtzeitig gehemmt. Damit sind sämtlichen Ersatzforderungen hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Beschaffungsvorgänge nicht verjährt.
Die Frage, ob die mit Wirkung zum 01.07.2005 eingeführte Bestimmung des § 33 Abs. 5 GWB nF auf zu diesem Stichtag noch unverjährte "Altfälle" anwendbar ist, ist zwar streitig, für eine Anwendbarkeit des § 33 Abs. 5 GWB n.F. auf bei seiner Einführung noch nicht verjährte Altfälle sprechen aber die besseren Gründe (vgl. auch LG Mannheim, Urteile vom 13.3.2015 - 7 O 110/13, S. 21 f und 7 O 111/13, S.22f. und vom 3.7.2015 - 7 O 111/14, S. 25 und 7 O 145/15, S. 25f. , jeweils vorgelegt als Anlage K37, mwN; LG Berlin, Urteil vom 16.12.2014 - 16 O 384/13 Kart, S. 14f., vorgelegt als Anlage 35, Bl. 218f. d.A.). Mangels Überleitungsvorschrift zu § 33 Abs. 5 GWB n.F. greift der allgemeine Grundsatz (vgl. z.B. Art. 169 Abs. 1 EGBGB), dass neue Gesetzesvorschriften betreffend die Hemmung der Verjährung auch auf unter der Geltung des alten Rechts entstandene, bei Inkrafttreten der Neuregelung noch unverjährte Ansprüche anwendbar sind. Solange die Verjährung nicht vollendet ist, genießt weder der Forderungsinhaber ein schutzwürdiges Vertrauen in den Erhalt der vollen verbleibenden Verjährungsfrist, noch darf der Schuldner darauf vertrauen, dass die Verjährungsfrist weder verlängert noch ihr Ablauf erschwert werde. Für eine Anwendung § 33 Abs. 5 GWB n.F. spricht nicht zuletzt die gesetzgeberische Intention, die privatrechtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen auf Basis der kartellamtlichen Feststellungen zu erleichtern. Das OLG Düsseldorf geht in ständiger Rechtsprechung ebenfalls von einer Hemmung der Verjährung von bei Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 S. 1 GWB n.F. noch nicht verjährten Ansprüche aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteile vom 18.2.2015 - VI-U (Kart) 3/14 und vom 29.1.2014 - VI-U (Kart) 7/13).
Die Beklagten haften der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz auch von Zinsen. Ein Zinsanspruch besteht dem Grunde nach jedenfalls gemäß § 291 ZPO ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit.
2. Der Klägerin steht dem Grunde nach gegen die Beklagten ebenso ein Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten für die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigtem unter dem Aspekt des Schadenersatzanspruchs wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot zu (Klageantrag Ziff. 3).
Wie oben ausgeführt, haften die Beklagten der Klägerin dem Grunde nach wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot auf Ersatz der ihr aus den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen entstandenen Schäden. Die Ersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich dabei gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch auf die durch Geltendmachung und Durchsetzung des Schadenersatzanspruchs verursachten Kosten und insoweit auch auf Rechtsanwaltskosten (vgl. BGH, NJW 2006, 1065 [BGH 10.01.2006 - VI ZR 43/05]). Der Bevollmächtigte der Klägerin ist vorliegend jedenfalls insoweit vorgerichtlich tätig geworden, als er ausweislich der vorgelegten Anlage K5 die Beklagte zu 1) aufforderte, wegen der auch hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Schadenersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Die Höhe des der Klägerin insoweit - mangels Zahlung von vorgerichtlichen Kosten an ihre Bevollmächtigten - zustehenden Freistellungsanspruchs (§ 257 BGB) hängt von der Höhe des von der Klägerin mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadenersatzes ab. Damit gebietet es die Verfahrensökonomie auch insoweit, im Hinblick auf den Freistellungsantrag Ziff. 3 von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, über den Grund der Freistellungsverpflichtung vorab zu entscheiden (§ 304 Abs. 1 ZPO).
3. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die diesbezügliche Klage ist insofern jedenfalls unschlüssig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die (sinngemäße) Feststellung, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr diejenigen Schäden zu ersetzen, die ihr aus Subventionsrückforderungen durch das Land Hessen (zuzüglich Zinsen) im Hinblick auf den Vorgang Nr. 5 (Auftragsnummer der Klägerin XXX) entstehen können.
Die Klägerin stützt diesen Feststellungsantrag darauf, dass ihr über den kartellbedingt überhöhten Kaufpreis hinsichtlich dieses Vorgangs ein Schaden dadurch drohe, dass Hessen Mobil als Zuwendungsgeber angekündigt habe, gewährte Zuwendungen zurückzufordern sowie erhebliche Zinsen auf den Rückforderungsbetrag festzusetzen (Schriftsatz vom23.7.2015, S. 41, Bl. 554 d.A.).
Wie dargetan, führen die behaupteten Förderungen oder Zuwendungen bei der Ermittlung der der Klägerin zustehenden Schadensersatzforderungen nicht zu einer Reduzierung oder einem Wegfall entsprechender Schadersatzforderung, sondern sind allenfalls anteilig von der Klägerin an den Zuwendungsgeber zurückzuzahlen. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass etwaige Rückforderungen die ihr zuzusprechenden Ersatzansprüche übersteigen, ist weder von der Klägerin dargetan noch ersichtlich. Dies gilt ebenso, soweit die Klägerin insoweit auf die drohende Festsetzung "erheblicher Zinsen" auf den Rückforderungsbetrag verweist. Auch insoweit ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum XXX bzw. XXX berechtigt sein sollte, Zinsen auf die Rückforderungen festzusetzen, die die der Klägerin zustehenden Ersatzansprüche gegen die Beklagten (einschließlich Zinsen) überstiegen. Zudem wird die Höhe der Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin im Rahmen dieses Rechtstreits mit subjektiver Rechtskraft festgestellt. Sofern die Subventionsrückforderungen verhältnismäßig höher ausfallen, läge dies im Risikobereich der Klägerin.
Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten
LG Frankfurt a.M., 30.03.2016, 2 - 06 O 358 / 14
Bundesland
Hessen
zuletzt überarbeitet
09.10.2017