VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Nordrhein-Westfalen  VK Westfalen  2021 

VK Westfalen, Beschluss vom 31.03.2021, VK 1 – 09 / 21

(Bieter unterliegt)

Normen:

§ 97 Abs. 6 GWB; § 311 Abs. 2 BGB; § 241 BGB; § 16a VOB/A
Stichworte:Übermittlung über die Vergabeplattform, Zugang, Nachforderung

Leitsatz (amtlich):

Die Einstellung von Nachrichten (hier: Nachforderung von Unterlagen unter Fristsetzung) in das Postfach eines Bieters auf einer Vergabeplattform gilt als Zugang, weil diese Nachricht oder Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen Kenntnis davon nehmen kann.

Entscheidungstext:

In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe von Fassaden- und Fensterarbeiten im Rahmen der Sanierung einer Schule

VK 1 – 09/21

Verfahrensbeteiligte pp.

hat die Vergabekammer Westfalen durch die Vorsitzende Diemon-Wies, den hauptamtlichen Beisitzer Stodollick und den ehrenamtlichen Beisitzer Russo auf die mündliche Verhandlung vom 26.03.2021 am 31. März 2021 entschieden:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden auf 2.500 € festgesetzt.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen der Gesamtbaumaßnahme Ersatzneubau und Sanierung der XXX die Vergabe von Fassaden- und Fensterarbeiten nach der VOB/A in einem offenen Verfahren aus. Der Auftragswert für dieses Gewerk liegt bei ca. 750.000 €. Der Preis war alleiniges Zuschlagskriterium.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt 211 EU aus dem VHB) bestimmte die Antragsgegnerin, dass die Kommunikation ausschließlich elektronisch über die Vergabeplattform erfolgen werde. Für die Bieterkommunikation nutzte die Antragsgegnerin die Plattform Subreport ELVIS.

Mit Ablauf der Angebotsfrist am 09.02.2021 lagen insgesamt 7 Angebote vor, wobei die Antragstellerin das preisgünstigste Angebot abgeben hatte, gefolgt von der Beigeladenen. Dennoch schloss die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.02.2021 vom Wettbewerb aus, weil diese auf eine Aufforderung zur Nachreichung von Unterlagen nicht reagiert hatte.

Diesbezüglich konnte folgender Sachverhalt ermittelt werden:

Am 17.02.2021 erhielt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin eine E-Mail mit dem Hinweis, dass ein Anschreiben an sie auf dem Portal abgerufen werden könne. Aus diesem Anschreiben ergab sich, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen hatte, da geforderte Erklärungen und Nachweise nicht rechtzeitig vorgelegt worden seien.

Auf telefonische Nachfrage der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie mit Schreiben vom 09.02.2021 über die Vergabeplattform von der Antragstellerin gemäß § 16a VOB/A EU etliche Unterlagen nachgefordert hatte, die bis zum 15.02.2021 vorzulegen waren. U.a. sollten Angaben zur Preisermittlung gemacht und Referenzen sowie andere Bescheinigungen vorgelegt werden. Da die Antragstellerin diese Frist nicht eingehalten habe, sei der Ausschluss des Angebots zwingend gewesen.

Die Antragstellerin legte noch am 17.02.2021 die nachgeforderten Unterlagen vor und beantragte nach Rüge die Nachprüfung.

Die Antragstellerin meint, dass sie rechtzeitig nach Kenntniserlangung den Vergaberechtsverstoß gerügt habe. Der Antrag sei begründet, weil ihr Ausschluss vergaberechtswidrig gewesen sei. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 09.02.2021 sei in Subreport ELVIS um 13.51 Uhr eingestellt worden. Allerdings beginne der Ablauf der Frist erst nachdem ihr die Bieterinformation zugegangen sei. Der Zugang sei unstreitig erst am 17.02.2021 gewesen, und zwar nachdem sie telefonisch von der Antragsgegnerin informiert worden sei und die E-Mail geöffnet habe.

Die Antragstellerin trägt vor, dass die „Bestätigung von Subreport, wonach die E-Mail-Benachrichtigung bzgl. der Nachforderungen seitens der Antragsgegnerin anhand von einer LogfileAnalyse hochgeladen wurde, nicht deren Zugang beim Bieter bestätige“. Sie verweist auf die Rechtsprechung zu § 134 Abs. 1 GWB und trägt vor, dass keine elektronische Versendung vorliege, wenn lediglich in einem internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform eine Information eingestellt werde, wo die Bieter diese abrufen könnten. Das gelte auch dann nicht, wenn der Bieter vom öffentlichen Auftraggeber eine Hinweis-E-Mail über diese Plattform zugeschickt bekomme. Die Antragstellerin meint, dass in § 134 GWB zwar die „Textform“ verlangt würde, der Ausschluss nach § 16a EU VOB/A könne aber nicht an geringere Voraussetzungen geknüpft werden. Insofern sei die Rechtsprechung der VK Südbayern, Beschluss vom 29.03.2019, Z3-3-3194-1-07-03/19 auch hier anwendbar.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin existiere auf der Vergabeplattform kein Postfach der Antragstellerin. Es würden lediglich Unterlagen oder Informationen bereit- gestellt. Eine derartige Bereitstellung stelle jedoch gerade keine Übersendung dar und beweise auch nicht den Zugang der Nachricht.

Die Antragstellerin verweist darauf, dass es eine kaum überschaubare Diversität digitaler Plattformen gebe und jeder öffentliche Auftraggeber eine andere Plattform nutzen könne. Für die Bieter würde das bedeuten, dass sich diese bei einer Vielzahl von Plattformen registrieren müssten. Sie selbst schätze, dass sie bei ca. 30 Plattformen angemeldet sei. Insofern würde sie täglich eine Vielzahl von E-Mails bekommen, mit denen sie darauf hingewiesen werde, dass Informationen auf der jeweiligen Plattform hinterlegt worden seien. Es sei faktisch nicht möglich, auf allen Plattformen irgendwelche Daten abzurufen. In Kenntnis dieser Situation habe auch der Gesetzgeber in den Bestimmungen §§ 9, 56 VgV und 11,16a EU VOB/A keine gesonderten Regelungen für den Zugang geschaffen.

Somit würde grundsätzlich die Beweislast für den Zugang bei dem liegen, der sich auf die Wirksamkeit einer (empfangsbedürftigen) Willenserklärung berufe. Ein Anscheinsbeweis reiche nicht, sondern der Erklärende müsse im Falle des Bestreitens beweisen, dass der Zugang erfolgt sei. Die Antragstellerin behauptet, dass sie diese „Hinweis- E-Mail“ überhaupt nicht bekommen habe. Da eine Absendung der Nachricht keine Gewähr dafür biete, dass die Nachricht den Empfänger auch wirklich erreicht hat, liege kein Anscheinsbeweis für den Eingang der E-Mail in dessen Mailbox vor. Lediglich einer Eingangs- oder Lesebestätigung könne ein Anscheinsbeweis für den Zugang zugebilligt werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass eine erhebliche Virengefahr beim Öffnen von E-Mails bestehe oder E-Mails auch gleich in einen Spamordner gelangen würden.

Darüber hinaus meint die Antragstellerin, dass auch die Behauptung der Antragsgegnerin, durch die Registrierung des Bieters würde auf der Plattform ein eigenes Postfach des Bieters geschaffen, schlichtweg falsch sei. Das würde lediglich von der Antragsgegnerin so bezeichnet und angenommen.

Demzufolge habe der Lauf der Frist nicht begonnen, sondern erst nach Bekanntwerden der Bieterinformation. Das sei erst am 17.02.2021 gewesen. Da sie die Unterlagen am selben Tage übersandt habe, liege kein Ausschlussgrund vor.

Vorsorglich trägt die Antragstellerin vor, dass sie die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht für erforderlich halte.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens und die Aufwendungen der Antragstellerin für deren zweckentsprechende Rechtsverfolgung.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet. Sie trägt vor, dass maßgeblich für den Fristbeginn die Einstellung des Nachforderungsschreibens auf der Vergabeplattform gewesen sei und die Antragstellerin die genannte Frist versäumt habe.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass sie die Unterlagen gemäß § 16a EU VOB/A nachgefordert habe. Für die Art der Kommunikation habe sie in ihren Vergabeunterlagen festgelegt, dass diese elektronisch über die Vergabeplattform erfolgen werde. Dementsprechend habe sie das Nachforderungsschreiben am 09.02.2021 auf die Vergabeplattform Subreport eingestellt. Dabei würde es sich um einen geschützten Bereich ausschließlich für den angemeldeten Bieter handeln. Jeder Bieter müsse sich für die Angebotsabgabe auf der Plattform registrieren. Mit der Registrierung würde für jeden Bieter ein individuelles Postfach geschaffen, was auch bei der Antragstellerin der Fall gewesen sei. Nachrichten an den Bieter würden dann in dieses individuelle Postfach gestellt. Mit Eingang in dieses Postfach seien Nachrichten zugegangen, und zwar unabhängig davon, ob der Bieter diese Nachricht gesehen habe oder nicht. Vielmehr obliege es dem Bieter, sein Postfach regelmäßig durchzusehen.

Darüber hinaus, so die Antragsgegnerin, würde die Vergabeplattform Subreport automatisch eine E-Mail generieren und an die E-Mail-Adresse schicken, die der Bieter bei der Registrierung angegeben habe. Das sei auch im vorliegenden Fall so erfolgt. Die Antragsgegnerin legt einen Screenshot darüber vor, dass Subreport eine E-Mail generiert hat. Sie verweist darauf, dass es wenig glaubwürdig sei, dass die Antragstellerin diese nicht erhalten habe, zumal die E-Mail vom 17.02.2021 an die gleiche Adresse gesandt wurde.

Die Antragstellerin trägt unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH, Urteil vom 25.01.2017, vor, dass sich diese Entscheidung wohl hauptsächlich auf Privatkunden beziehe. Diesbezüglich habe der EuGH gemeint, dass zusätzlich zum Postfach auf der Plattform auch noch eine E-Mail an den Privatkunden erforderlich sei. Das gelte für Unternehmer oder Gewerbetreibende wohl nicht, weil von diesem Personenkreis erwartet werden könne, dass sie ihre beruflichen Informationen, die auf einer Plattform eingestellt werden, regelmäßig abrufen würden. Im Übrigen sei es auch unverständlich, warum die Antragstellerin dies vorliegend versäumt habe, weil ihr schließlich das für sie günstige Submissionsergebnis bekannt gewesen sei.

Soweit die Antragstellerin vorliegend auf die Rechtsprechung zu § 134 GWB abstelle, sei diese hier nicht einschlägig, weil in § 16a EU VOB/A keine „Textform“ für die Nachricht gefordert werde. Der Begriff „Textform“ sei in § 126b BGB gesetzlich definiert, wobei es sich um einen Brief, ein Fax oder eine E-Mail an den Adressaten handeln müsse. Das bloße Freischalten einer Information auf einer Vergabeplattform genüge diesen Anforderungen nicht. Ob das zutreffend ist, könne dahinstehen, weil nach § 16a EU VOB/A diese Textform nicht gefordert werde.

Die Rechtsprechung zu § 134 GWB könne vorliegend auch nicht übertragen werden, weil der Begriff „Textform“ bewusst vom Gesetzgeber verwandt werde, beispielsweise in § 11 Abs. 4 EU VOB/A, aber eben nicht in § 16a EU VOB/A.

Die Beigeladene erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

Die Vorsitzende hat die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs.1 GWB bis zum 7. Mai 2021 verlängert. Am 26. März 2021 hat eine mündliche Verhandlung entsprechend § 128a ZPO als Videokonferenz stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakten und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 156 GWB iVm § 2 Abs. 2 VK ZustVO NRW, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer hat und der Gesamtauftragswert oberhalb des für Baumaßnahmen erforderlichen Schwellenwerts liegt.

b) Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, weil sie mit ihrem Angebot auf dem 1. Rang liegt, so dass sie reelle Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat, soweit ihr Ausschluss vom Wettbewerb vergaberechtswidrig gewesen sein sollte.

c) Die Rüge der Antragstellerin war gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB rechtzeitig. Denn ihr Ausschluss erfolgte mit Informationsschreiben vom 17.02.2021, wobei sie noch am selben Tag rügte.

d) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeber iSv § 99 Nr. 1 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Die Antragsgegnerin hat mit dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht gegen § 97 Abs. 6 GWB verstoßen.

Rechtsgrundlage für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war § 16a EU VOB/A. Die Antragsgegnerin hatte von der Antragstellerin mit Schreiben vom 09.02.2021 etliche Unterlagen nachgefordert, die bis zum 15.02.2021 vorzulegen waren. Diese Frist versäumte die Antragstellerin, weil sie nach eigenem Vortrag erst am 17.02.2021 Kenntnis von diesem Schreiben erhalten hatte.

Gemäß § 16a EU VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber fehlende Nachweise nachfordern. Diese sind spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber vorzulegen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.

Die Frist war abgelaufen, so dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen war.

2.1 Ausgehend von §§ 9, 10 und 11 VgV (iVm § 2 VgV) legt der öffentliche Auftraggeber fest, wie die Kommunikation in einem Vergabeverfahren zu erfolgen hat. Er muss dabei elektronische Mittel einsetzen, die allgemein verfügbar sind. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken.

Gemäß § 9 Abs. 3 VgV kann der Auftraggeber von jedem Unternehmen die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse verlangen, die zu einer Registrierung des Unternehmens führt. Das war vorliegend der Fall. Die Antragstellerin hat sich auf diese elektronische Registrierung eingelassen und mit der Registrierung ihre E-Mail-Adresse bekannt gegeben. Zudem handelt es sich bei der Plattform von Subreport um ein allgemein zugängliches und in Ausschreibungen wiederholt eingesetztes Kommunikationsmedium.

Zutreffend führt die Antragstellerin aus, dass es eine Vielzahl von Plattformen auf dem Markt gibt und sie als Bieterin sich auf einer Vielzahl von Plattformen durch eine Registrierung angemeldet hat. Das Fortschreiten der Digitalisierung führt aber unweigerlich dazu, dass diese Kommunikationsmedien genutzt werden müssen, auch wenn dadurch der Umfang der Nachrichten, Informationen, Daten usw. sich vervielfacht. Ob dafür die Einbindung weiterer Mitarbeiter erforderlich ist, muss jeder Unternehmer für sich entscheiden. Es ist aber keinesfalls so, dass die Übermittlung von Informationen durch herkömmliche Briefe, Faxe oder E-Mails unterschiedliche Schwierigkeiten aufweist. Auch Briefe und Faxe waren keinesfalls immer zuverlässige Medien.

Die Antragstellerin hat sich im Rahmen der Ausschreibung entsprechend § 311 Abs. 2 iVm § 241 Abs. BGB auf diese Verfahrensweise eingelassen. Sie hat durch die Registrierung ein eigenes „Bieterpostfach“ auf der Plattform erhalten, welches nur von ihr eingesehen werden konnte. Insofern existiert sehr wohl ein Bereich auf der Plattform der Antragsgegnerin, der nur für die Antragstellerin zugänglich war und von keinem anderen Bieter eingesehen werden konnte. Wenn man sich bei Vertragsanbahnung (sog. Vorvertragliches Schuldverhältnis) auf bestimmte Verfahrensweisen einlässt, dann muss man sich auch daran festhalten lassen. Das hat die Antragstellerin mit der Registrierung hier gemacht. Sie hat der Antragsgegnerin signalisiert, dass sie mit der Einstellung von Nachrichten in „ihr Bieterpostfach“ einverstanden ist.

a) Die Antragsgegnerin hat mit der Einstellung ihrer Nachricht vom 09.02.2021 eine Nachricht an die Antragstellerin iSv § 16a EU VOB/A versandt. Die Nachricht der Antragstellerin kann als empfangsbedürftige Willenserklärung iSv § 130 Abs. 1 BGB rechtlich eingestuft werden, was aber rechtlich noch nicht abschließend entschieden ist. Empfangsbedürftige Willenserklärungen müssen abgegeben werden und dem Adressaten zugehen. Eine Willenserklärung ist abgegeben, wenn der Erklärende alles getan hat, was für das Wirksamwerden erforderlich ist (MüKoBGB/Einsele, 8. Auflage 2018, BGB, § 130 Rn. 13). Die Willenserklärung muss in Richtung auf den Empfänger in Verkehr gebracht werden, so dass unter normalen Umständen mit dem Zugang gerechnet werden kann. Das Einstellen einer Nachricht in ein Postfach des Bieters in einer E-Vergabeplattform genügt diesen Anforderungen und bedeutet somit, dass die Willenserklärung abgegeben wurde.

Ein Zugang kann angenommen werden, wenn eine Nachricht oder Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen Kenntnis davon nehmen kann. Das wird beispielsweise dann angenommen, wenn die Nachricht in einen Briefkasten vor der Haustür oder den Geschäftsräumen eingeworfen wird. Eine Nachricht gelangt aber auch dann in den Machtbereich eines Bieters, wenn er diese Nachricht in sein E-Mail-Postfach übersandt bekommt.

Aber auch der Eingang der Nachricht in einem Postfach des Bieters auf der Plattform des öffentlichen Auftraggebers bedeutet, dass ihm die Nachricht „zugegangen“ ist. Denn das individuelle für den Bieter eingerichtete Postfach gehört zu seinem Machtbereich, weil er diese Sphäre beherrschen kann. Sofern ein Bieter sich einen Account auf einer E-Vergabeplattform durch Registrierung anlegt, bestimmt er damit auch, dass dieses Postfach für den Empfang von Erklärungen an ihn genutzt werden kann. Insofern kann es auch seinem Machtbereich zugeordnet werden.

Eine entsprechende Auffassung hatte auch der EuGH in seinem Urteil vom 25.01.2017, C-375/15 vertreten. Eine Bank hatte mit ihren Kunden vereinbart, dass Mitteilungen und Erklärungen entweder per Post oder durch Abrufbarkeit oder Übermittlung elektronisch im Wege des E-Bankings erfolgen sollten. Das elektronische Postfach stufte der EuGH als einen dauerhaften Datenträger ein, auf dem Informationen eingestellt und gespeichert wurden, die persönlich vom Verbraucher eingesehen und – unverändert - abgerufen werden konnten. Damit waren dem Verbraucher diese Informationen zugänglich gemacht worden, also sie sind ihm zugegangen, dadurch dass die Bank die Information dort eingestellt hatte.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist auch die Erklärung iSv § 16a EU VOB/A der Antragstellerin „zugegangen“, indem diese Nachricht in das „Postfach“ auf der Vergabeplattform, die die Antragsgegnerin nutzte, eingestellt wurde.

Eine darüber hinaus gehende zusätzliche Information bedurfte es im Grunde genommen hier nicht. Insofern ist der Streit über den Erhalt einer von Subreport zusätzlich generierten Informations- E-Mail nicht mehr entscheidend. Diese dient im Interesse eines Bieters, der eine Plattform ggf. unregelmäßig nutzt, nur dazu, diesen auf eine bereits zugegangene Information aufmerksam zu machen. Darauf kommt es nicht mehr an.

Die Kammer lässt es deshalb auch dahingestellt, ob der Screenshot der Antragsgegnerin über die Versendung der Informations-E-Mail die Antragsgegnerin entlastet, in diesem Sinne jedenfalls OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019, Verg 54/18. Dieser belegt nur, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin über das bereits zugegangene Nachforderungsschreiben vom 09.02.2021 informiert hat.

b) Soweit der EuGH, a.a.O., anmerkt, dass es den Kunden nicht zumutbar sei, regelmäßig alle elektronischen Kommunikationssysteme abzufragen, handelt es sich ersichtlich um Fragen eines zusätzlichen Verbraucherschutzes für Privatpersonen. Von diesem Personenkreis kann nicht erwartet werden, dass sie regelmäßig alle Kommunikationssysteme abfragen, bei denen sie registriert sind. Für diesen Personenkreis fordert der EuGH, dass zusätzlich zur Einstellung in das Postfach auch noch eine E-Mail an die hinterlegte E-Mail-Adresse abgesetzt wird.

Demgegenüber müssen Unternehmen in ihren Betrieben regelmäßig ihre „Postfächer“ kontrollieren – das gehört schlichtweg zum Verantwortungsbereich eines Gewerbetreibenden und ist vergleichbar mit der regelmäßigen Kontrolle eingehender Briefe oder Faxe.

Die Rechtsfolge ist, dass die Antragstellerin die Nachricht der Antragsgegnerin hätte ohne weiteres abrufen und beantworten können. Da dies nicht innerhalb der gesetzten Frist erfolgte, musste das Angebot zwingend ausgeschlossen werden.

2.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung der VK Südbayern vom 29.03.2019, Z3-3-3194-1-07-03/19. Inhaltlich ging es dort um die Versendung einer Nachricht gemäß § 134 Abs. 1 GWB. Im Unterschied zu § 16a EU VOB/A erfordert § 134 Abs. 1 GWB die „Textform“. Diesbezüglich verlangt § 126b BGB ganz bestimmte Formerfordernisse, wie beispielsweise einen Brief oder eine E-Mail, wobei es auch auf den Inhalt ankommt. Insofern ist das „Freischalten“ oder die Einstellung einer Nachricht in ein Postfach auf einer E-Vergabeplattform nicht ausreichend. Es kommt nicht nur auf das Versenden und den Zugang der Nachricht an, sondern auf die in § 126b BGB geforderten Inhalte und Formerfordernisse.

Auch eine begleitende E-Mail zur Einstellung der Nachricht reicht nicht aus, weil auch diese nicht über die Inhalte verfügt, die § 134 Abs. 1 GWB iVm § 126b BGB verlangt.

Im Ergebnis war der Antrag auf Nachprüfung somit zurückzuweisen.

III.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von ca.750.000 € beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder 2.925 €, wobei die Kammer diese Gebühr auf 2.500 € ermäßigt, weil streitgegenständlich nur eine Rechtsfrage war.

Diese Gebühr ist der Antragstellerin aufzuerlegen

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war nicht notwendig, § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB iVm § 80 Abs. 2 VwVfG (Bund). Ob die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten des öffentlichen Auftraggebers notwendig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2014, Az.: VII-Verg 37/13). Stehen schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen im Vordergrund, besteht regelmäßig keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, da derartige Materien zum originären Aufgabenbereich eines öffentlichen Auftraggebers gehören. Weitergehende Rechtsfragen des Nachprüfungsverfahrens oder des materiellen Vergaberechts dagegen können für eine notwendige Hinzuziehung sprechen. Vorliegend ging es lediglich darum, ob die Kommunikation mit den Bietern ordnungsgemäß erfolgt ist, also ob die Plattform funktionierte. Das gehört in den Organisationsbereich der Vergabestellen, die solche Vergabeplattformen für die Ausschreibung einbinden.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.

Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Diemon-Wies

Stodollick

Zitierung:
VK Westfalen, 31.03.2021, VK 1 – 09 / 21
Bundesland:
Nordrhein-Westfalen