VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2020 

VK Sachsen, Beschluss vom 27.02.2020, 1 / SVK / 041 - 19
(Bieter unterliegt)
Stichworte:
Pflichten des Bieters bei elektronischer Vergabe, Update, Form der Rüge
Leitsatz (amtlich):
1. § 160 Abs. 3 GWB enthält keine Formvorschriften, so dass eine Rüge formlos, bspw. auch mündlich, angebracht werden kann. Insoweit ist es unschädlich, wenn eine Rüge dem Auftraggeber ausschließlich per Telefax und E-mail zugeleitet und nicht über das Bietercockpit auf der Vergabeplattform hochgeladen wird.
2. Ein nicht fristgerechtes Angebot wird nur dann nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV ausgeschlossen, wenn der Bieter die zu späte Angebotsabgabe nicht zu vertreten hat. Maßstab für das Vertretenmüssen ist zunächst § 276 BGB. Die dazu ausreichende einfache Fahrlässigkeit bestimmt sich nach dem am allgemeinen Verkehrsbedürfnis ausgerichteten objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab.
3. Es ist Sache des Bieters dafür zu sorgen, dass seine Hard- und Software korrekt installiert sind und aktuell gehalten werden. Ebenso hat der Bieter sicherzustellen, dass seine allgemeine Netzwerkumgebung und Internetverbindung leistungsfähig ist um die erforderlichen Datenmenge zu transportieren und im erforderlichen Maß mit der Vergabeplattform zu kommunizieren. Der Verantwortungsbereich des Bieters beginnt und endet am Übergabepunkt, also dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen.
4. Es erscheint mindestens bedenklich, wenn ein Bieter den entscheidenden technischen Prozess des Hochladen eines Angebotes auf der Vergabeplattform mit dem man sich für einen Auftrag für einen langfristigen Leistungszeitraum bewerben möchte und hinter dem ein wirtschaftliches Volumen im zweistelligen Millionenbereich steht, nicht nur über eine halbe Stunde sondern über fünf Stunden, bzw. eine Nacht lang sich selbst überlässt.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren zur Durchführung des Rettungsdienstes im Landkreis XXX Los 5 (Rettungswachenbereich WX - X), Vergabe-Nr. ZD XXX
Verfahenesbetieligte pp.
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2020 am 27. Februar 2020 durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Rücker und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Koschtial beschlossen:
1. Die Anträge des Antragstellers werden abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt der Antragsteller. Die Verfahrensgebühr wird auf XXX EUR festgesetzt. Auslagen für die Entschädigung eines Zeugen werden mit gesondertem Beschluss geltend gemacht.
3. Der Antragsteller trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers und der Beigeladenen. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber und die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
I.
Der Auftraggeber schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 19. April 2019 die Durchführung des Rettungsdienstes im Landkreis XXX im offenen Verfahren aus. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war zunächst der 25. Juni 2019. Die Ausschreibung ist in sechs Lose unterteilt. Streitgegenständlich ist vorliegend das Los Nr. 5, Rettungswachenbereich WX. Als Laufzeit des Vertrages war gemäß Ziffer II 2.7 der Zeitraum zwischen dem 1. Februar 2020 und 31. Januar 2025 vorgesehen. Der Auftraggeber ist berechtigt die Laufzeit des Vertrages einmalig durch einseitige Erklärung bis längstens zum 31. Januar 2027 zu verlängern. Im Zuge des Vergabeverfahrens versandte der Auftraggeber an die Interesssenten mehrere Nachschreiben, so beispielsweise ein viertes Nachschreiben vom 17. Juni 2019, mit welchem die Frist zur Einreichung der Angebote bis zum Dienstag, dem 9. Juli 2019, 10:00 Uhr verlängert wurde. Mit neuntem Nachschreiben vom 3. Juli 2019 erfolgte eine abermalige, letztverbindliche Verlängerung der Angebotsabgabefrist bis zum 10. Juli 2019, 10:00 Uhr.
Am 8. Juli 2019 beanstandete der Antragsteller verschiedene, mit dem 6. und 8. vorgenommene Änderungen, insbesondere dass durch Aufhebung des Schreibschutzes der Preisblätter nicht sichergestellt sei, dass dem Auftraggeber vergleichbare Angebote zur Auswertung vorlägen.
Der Antragsteller trägt zum Sachverhalt sodann vor, nach Fertigstellung des Angebotes habe er am Dienstag, dem 9. Juli 2019 gegen 17:00 Uhr versucht das Angebot auf der vorgegebenen Plattform hochzuladen. Er habe jedoch feststellen müssen, dass eine erfolgreiche Abgabe des Angebotes nicht möglich gewesen sei, weil die Übersendung des Angebotes automatisch gegen 22:00 Uhr von der Vergabeplattform abgebrochen worden sei. Hieraufhin habe der Geschäftsführer am nächsten Tag per E-Mail gegen 7:30 Uhr das Büro des Verfahrensbevollmächtigten des Auftraggebers kontaktiert. Die E-Mail sei parallel als Kopie an die verfahrensverantwortliche Mitarbeiterin des Auftraggebers übermittelt und automatisch bestätigt worden. Sodann sei automatisch mitgeteilt worden, dass die Nachricht umgehend zur Bearbeitung weitergeleitet werde. Am Morgen des 10. Juli 2019 um 7:49 Uhr habe der Antragsteller den Auftraggeber zur Klärung des Sachverhaltes aufgefordert und ihn darüber informiert, dass ausweislich der Angaben auf der Vergabeplattform die Angebotsabgabefrist bereits am Dienstag, dem 9. Juli 2019, 10:00 Uhr abgelaufen sei und daher ein Hochladen des Angebotes nicht mehr möglich sei. Eine Mitarbeiterin des Auftraggebers habe dann per E-Mail am Mittwoch, dem 10. Juli 2019 um 16:43 Uhr mitgeteilt, dass die Kommunikation ausschließlich über das Bietercockpit erfolgen solle und eine Aussage zum Sachverhalt erst am Donnerstag, dem 11. Juli 2019 möglich sei.
Der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers habe gegen 8:00 Uhr den Geschäftsführer des Antragstellers telefonisch kontaktiert und sich kritisch zur Vergabesoftware und zur nach europäischem Recht durchzuführenden Vergabe geäußert. Im Übrigen habe er eine Klärung der Problematik zugesagt. Der Antragsteller habe sodann dem Auftraggeber um 8:50 Uhr des 10. Juli 2019 die erfassten Fehlerberichte des AE-Bietercockpits übersandt. So auch im weiteren Verlauf der Zeit die Fehlermeldung, die auswies, dass der Termin für die Abgabe des Angebotes am Dienstag, dem 9. Juli 2019, 10:00 Uhr bereits abgelaufen sei. Zudem habe er versucht, telefonischen Kontakt mit dem Support der Bietersoftware und mit "Hilfe-Vergabe" zur Klärung der fehlerhaften Übermittlung aufzunehmen. Auf Verlangen sei der Fehlerbericht am 10. Juli 2019 um 08:27 Uhr an support@xag.de und um 08:39 Uhr an Hilfe@Vergabe übersandt worden.
Ausweislich der vorgelegten Unterlagen wurde dem Antragsteller sodann mit Nachricht vom 10. Juli 2019, 14:10 Uhr vom Auftraggeber folgendes mitgeteilt:
„Der Landkreis hat [...] unverzüglich Kontakt zum Softwaredienst der Vergabe GmbH aufgenommen habe. Im Ergebnis deren technischer Prüfung hat Vergabe folgende Ursache für den Übertragungsfehler festgestellt:
(1) Die mit ihrem Übermittlungsversuch zu übertragende zu übertragende Gesamtdatengröße Ihres Angebots lag über 500 MB. Eine solche Datenmenge führt aus - uns nicht näher bekannten Gründen vergabesoftwarebedingt zu einem Time-Out und damit zu einem Abbruch der Übertragung.
(2) Dies ziehe eine Fehlfunktion der Software zur Übertragung des Angebotes nach sich, die erst durch einen Neustart Ihres Accounts beseitigt werden könne. Den Neustart kann nur der Softwarehersteller veranlassen. Ohne Neustart scheitert jede weitere Übertragung.
Aus diesem Grund ist das Übertragungsproblem und daraus folgend die Fristversäumnis nicht von Ihnen zu vertreten, auch deshalb, weil im Benutzerhandbuch zum XBietercockpit keine Obergrenze für die Angebotsgesamtgröße (Datenmenge) erläutert wird. Aus diesem Grund wird der Landkreis wie folgt verfahren:
A. Der Landkreis verlängert die Angebotsabgabefrist nicht.
B. Der Landkreis überlässt Ihnen die Entscheidung, Ihr Angebot noch nachzureichen.
C. Reichen Sie Ihr Angebot nach, wird der Landkreis von einem Ausschluss des Angebots wegen Versäumung der Angebotsfrist nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV absehen, wenn alle folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a) Ihre qualifizierte elektronische Signatur auf dem angebotsschreiben haben sie vor dem Ende der Angebotsfrist angebracht. Dies wird der Landkreis anhand der Prüfung der Gültigkeit dieser Signatur überprüfen. Die Signatur enthalte einen Zeitstempel, der Datum und Uhrzeit ausweist.
b) Sie reichen Ihr Angebot unverzüglich nach Eingang dieser Nachricht, spätestens binnen vier Stunden nach Eingang auf Ihrem Account (Bietercockpit) nach. Maßgeblich ist der Zeitstempel der Einlegung dieser Mitteilung des Landkreises in Ihr Postfach. DIESES ZEITFENSTER IST EXTREM WICHTIG.
Bitte achten Sie darauf, dass die Gesamtgröße Ihres Angebotes 500 MB nicht überschreitet. Ihr Bietercockpit-Account wurde neu gestartet und ist ab sofort wieder funktionsbereit. Im Bietercockpit wird Ihnen trotz des Ablaufes der Angebotsfrist möglich sein, ein Angebot hochzuladen. Es wird lediglich der Hinweis erscheinen, dass die Angebotsfrist bereits abgelaufen ist. Diesen Hinweis können Sie ignorieren. Wir empfehlen darauf zu achten, dass die Uploadqualität Ihrer Internetverbindung deutlich über der empfohlenen Minimalanforderung (...) liegen sollte, da ansonsten der Fehler erneut auftreten könne.
Der Antragsteller trägt weiter vor, die Mitteilung des Auftraggebers mit Blick auf die Größe des Angebotes sei in diesem Zusammenhang nicht ganz nachvollziehbar gewesen, da das Angebot zu keinem Zeitpunkt größer als 500 MB gewesen sei. Nach Eingang der Information des Auftraggebers habe er aber sodann gegen 14:20 Uhr erneut ein Hochladen des Angebotes versucht. Am Abend des 10. Juli 2019 gegen 18:00 Uhr seien allerdings erst 60 % der Daten gesendet worden. Mitarbeiter des IT-Dienstleisters des Antragstellers hätten bestätigt, dass alle technischen Voraussetzungen voll funktionsfähig gewesen seien und den Anforderungen der Vergabeplattform entsprochen hätten. Am Morgen des 11. Juli 2019 habe er sich sodann um 7:22 Uhr bei dem Auftraggeber informiert, ob die Daten inzwischen erfolgreich übermittelt wurden. Mit Information vom Donnerstag, dem 11. Juli, 15:41 Uhr habe der Antragsteller dem Auftraggeber mitgeteilt, dass auch die nochmal vorgenommene Datenübertragung am Mittwoch, dem 10. Juli 2019 nicht erfolgreich gewesen sei, obwohl der Auftraggeber zugesichert habe, im Laufe des Tages mitzuteilen, wie er mit dem Stopp der Datenübertragung umgehen wolle. Letztlich habe der Antragsteller am Morgen des Freitags des 12. Juli 2019 immer noch keine Sicherheit gehabt, ob das Hochladen des Angebotes erfolgreich war. Dementsprechend habe er sich mit einem Schreiben an den Auftraggeber gewandt und erst hierauf hin habe dieser dann am Freitag, dem 12. Juli 2019, 12:21 Uhr eine erneute Mitteilung übersandt, indem er empfahl das Angebot von einem anderen Rechner und über eine andere Internetverbindung zu übermitteln. Nach Nutzung dieses mobilen Datenübertragungsweges sei es dem Antragsteller letztlich gelungen, das Angebot am Freitag, dem 12. Juli 2019, 15:20 Uhr zu übermitteln.
Am 18. November 2019 informierte der Auftraggeber den Antragsteller sodann gemäß § 134 GWB, dass sein Angebot im Ergebnis der formalen Angebotsprüfung gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VwV von der Wertung auszuschließen sei und dass beabsichtigt sei, den Zuschlag in Los 5 an die Beigeladene zu erteilen. Zur Begründung wurde angeführt, dass das Angebot auf der Vergabeplattform zu spät eingegangen sei, wozu man den Antragsteller auch bereits angehört habe. Er habe angegeben, dass die erfolgreiche Übermittlung des Angebotes am 12. Juli 2019 auf eine alternative Internetverbindung per LTE zurückzuführen sei. Die erfolglosen Übermittlungsversuche am 9. und 10. Juli 2019 seien mittels DSL-Verbindung bei der Telekom (10Mbit/s Company Connect-Standleitung) erfolgt. Die DSL-Verbindung sei von dem gesamten Intranet genutzt worden, wobei dem Bietercockpit nach eigener Angabe des Antragstellers die gesamte Uploadbreite des DSLAnschlusses zur Verfügung gestanden habe.
Der Auftraggeber habe anhand der vorgetragenen Umstände des verfristeten Angebotseingangs den Sachverhalt umfassend gewürdigt, sich aber aufgrund der vorgebrachten Einzelheiten zu den gescheiterten Übertragungsversuchen am 9. und 10. Juli 2019 nicht davon überzeugen können, dass der Grund des Scheiterns auf eine Fehlfunktion der eingesetzten Vergabe-Plattform zurückzuführen oder sonst seiner Sphäre zuzurechnen sei. Für ein Vertretenmüssen der Verfristung durch den Antragsteller spreche auch, dass es anderen Bietern möglich gewesen sei, ihre Angebote am 9. Juli 2019 erfolgreich und damit innerhalb der Angebotsfrist auf der Plattform hochzuladen. Eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers scheide aus, denn ihm seien nur solche Umstände zuzurechnen, die seiner Sphäre zuzuordnen seien, etwa bei Fehlfunktion eines Vergabesystems.
Dagegen trage der Bieter das Wege- und Übermittlungsrisiko einschließlich der Fehlfunktion der bieterseitigen IT-Infrastruktur. Die Beweislast dafür, dass ausnahmsweise Umstände verantwortlich waren, die nicht vom Bieter zu vertreten seien, obliege dem Bieter. Im Ergebnis der Auswertung der vorgelegten Logdateien und der sonstigen Recherchen bei der Vergabeplattform sei der Auftraggeber zu der Auffassung gelangt, dass das Scheitern der Angebotsübertragung an einer unzureichenden oder zumindest fehlerhaft arbeitenden Internetverbindung des DSL-Anschlusses bzw. an einem sonstigen im System des Antragstellers begründeten Fehlfunktion gelegen habe. Das Angebot wäre aber auch unabhängig davon, dass es wegen formalen Mängeln auszuscheiden sei, nicht zum Zuge gekommen, da es auch nicht das wirtschaftlichste im Sinne des § 58 Abs. 1 VgV gewesen sei. Hierzu legte der Auftraggeber dezidiert für jedes einzelne Zuschlagskriterium dar, wie viele Punkte der Antragsteller jeweils erzielt habe.
Am 25. November 2019 rügte der Antragsteller, vertreten durch seinen Verfahrensbevollmächtigten, den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren, sowie eine unzureichende Information nach § 134 Abs. 1 GWB und die Wertung seines Angebotes. Die Rüge übersandte der Verfahrensbevollmächtigte dem Auftraggeber vorab per Telefax sowie zudem per E.mail an die Mailadresse der Vergabestelle. Über das Bietercockpit wurde die Rüge nicht eingereicht.
Er monierte insbesondere, dass ihm nicht mitgeteilt worden sei, mit welchem PreisLeistungs-Verhältnis-Faktor das Zuschlagsbieterangebot gewertet worden sei. Weiter monierte er den Ausschluss des Angebotes nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV, weil er den verfristeten Eingang des Angebotes nicht zu vertreten habe. Ein Angebot sei dann nicht auszuschließen, wenn die Verspätung von niemandem oder dem Auftraggeber zu vertreten sei. Der Antragsteller habe alles Notwendige unternommen, was von einem Bieter erwartet werden könne. Er habe, nachdem das Angebot fertiggestellt war, am Abend des 9. Juni 2019, mit dem ersten Übermittlungsversuch über das Vergabeportal begonnen, dies jedoch ohne Erfolg. Sodann habe er den Auftraggeber ordnungsgemäß über die gescheiterte Angebotsübermittlung informiert.
Dieser habe mit Schreiben vom 10. Juni 2019 bestätigt, dass eine Fehlfunktion der Software des Vergabeportals für das Scheitern der Übertragung des Angebotes vorgelegen habe und dass der Antragsteller aus diesen Gründen die Fristversäumung nicht zu vertreten habe.
Nach Neustart des Accounts habe er am 10. und 11. Juni 2019 erfolglos versucht, das Angebot erneut hochzuladen, worüber auch der Auftraggeber in Kenntnis gesetzt wurde. Dieser habe mit Schreiben vom 12. Juni 2019 mitgeteilt, dass seine eigenen Ermittlungen der Fehlerursache noch nicht abgeschlossen seien. An die im Rahmen dieses Schreibens gegebenen Hinweise habe sich der Antragsteller bereits zuvor gehalten. Dennoch sei es ihm unmöglich gewesen, das Angebot vor dem 12. Juni 2019 hochzuladen, da es wiederholt zu einer Systemunterbrechung auf Seiten der Vergabeplattform gekommen sei. Was genau dazu geführt habe, könne mit letzter Sicherheit nicht mehr festgestellt werden. In Betracht komme, dass die Verspätung durch niemanden zu vertreten sei. Der Antragsteller verwies abschließend zur Thematik der Verspätung darauf, dass sein langjähriger ITDienstleister bestätigt habe, dass eine Systemüberprüfung dazu geführt habe, dass sämtliche Systemvoraussetzungen des X-Bietercockpits erfüllt oder sogar übertroffen worden seien. Mängel an der eigenen IT-Infrastruktur hätten nicht festgestellt werden können. Bleibe aber die Ursache für den verspäteten Eingang eines Angebotes unklar oder unaufklärbar, könne sich ein Bieter durch den Nachweis entlasten, dass er alle ihm obliegenden Sorgfaltspflichten beachtet habe. Sodann ging der Antragsteller in seiner Rüge auf die seines Erachtens fehlerhafte Wertung des Angebotes ein und setzte sich insbesondere dezidiert mit der Wertung der jeweiligen Konzepte auseinander und rügte deren Wertung als vergaberechtswidrig.
Am 28. November 2019 erhob der Antragsteller sodann bei der erkennenden Vergabekammer einen Antrag auf Vergabenachprüfung. Hierzu stellte er u.a. folgenden Antrag:
1. Es wird festgestellt, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Dem Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in Bezug auf die Leistung "Durchführung des Rettungsdienstes im Landkreis XXX - Betrieb von Rettungswagen und Notarzteinsatzfahrzeugen im Bereich der Notfallrettung sowie von Krankentransportwagen im Bereich des qualifizierten Krankentransportes - Rettungswachenbereich WX - Los-Nr.: 5" aufgegeben, das Angebot des Antragstellers nicht wegen des nicht fristgerechten Einganges seines Angebotes auszuschließen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die Wertung des Angebotes des Antragstellers zu wiederholen.
Zur Begründung stützte er sich im Wesentlichen auf die gleichen Argumente wie in seinem Rügeschreiben, so insbesondere darauf, dass der Ausschluss des Angebotes vergaberechtswidrig sei, da der Antragsteller dessen verspäteten Eingang auf der Vergabeplattform nicht zu vertreten habe. Soweit letztlich unerweislich bleibe, wer den verspäteten Eingang eines Angebotes zu vertreten habe, könne dies nicht zu Lasten der Bieter gehen. Darüber hinaus legte er dezidiert dar, dass er die Wertung des Angebotes mit Blick auf die abgegebenen Konzepte ebenfalls für unzutreffend und vergaberechtswidrig halte.
Am 16. Dezember 2019 nahm der Auftraggeber zum Sach- und Streitstand Stellung und beantragte, den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Zur Begründung wies er darauf hin, dass in den Vergabeunterlagen unter Nr. 10 der Bewerbungsbedingungen bestimmt sei, dass jegliche Kommunikation zwischen dem Auftraggeber und den Bietern ausschließlich über den Bereich Nachrichten im Bietercockpit zu erfolgen habe. Dies habe Auskunfts- und Aufklärungsverlangen, Angebote, Rügen sowie Antworten auf Aufklärungsanfragen eindeutig eingeschlossen.
Es sei darauf verwiesen worden, dass nur im Falle einer nicht nur erkennbar vorrübergehenden Störung der Erreichbarkeit der Kommunikationsplattform Hinweise auf Störungen an eine E-Mail-Adresse gerichtet werden dürften, jeweils unter Angabe der Vergabenummer.
Am 25. Juli 2019 habe der Antragsteller sein Rügeschreiben zunächst per Telefax an die Telefaxnummer des Referates Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz übermittelt. Sodann sei die Rüge an die Referatsleiterin sowie an die Vergabestelle des Auftraggebers. Eine Übersendung über den Bereich Nachrichten im Bietercockpit habe hingegen nicht stattgefunden. Zu technischen Schwierigkeiten der Erreichbarkeit der Kommunikationsplattform habe der Antragsteller hingegen nichts mitgeteilt. Der antragstellerseitige Vortrag, dass als Grund für das Scheitern eines fristgerechten Hochladens des Angebotes anzunehmen sei, dass dem Antragsteller ein Upload des Angebotes über das Bietercockpit programmtechnisch unter Verweis auf eine bereits am 9. Juli 2019 abgegebene Angebotsfrist verwehrt worden sei, müsse bestritten werden. Wenn das tatsächlich so angezeigt gewesen sein sollte, könne es sich nur um einen Bedienfehler gehandelt haben, der aus der Sphäre seiner eigenen Mitarbeiter resultiere. Der Auftraggeber habe die Verlängerung der Angebotsfrist bis zum 10. Juli 2019, 10:00 Uhr, über die Vergabesoftware (X-Vergabemanager) bereits am 3. Juli 2019 durch entsprechende Eingaben veranlasst. Der Betreiber der Plattform habe den technischen Vollzug der Angebotsfristverlängerung mit Nachricht vom 4. Juli 2019 bestätigt. Eine solche Verlängerung der Abgabefrist werde insgesamt für das betreffende Vergabeverfahren vollzogen und nicht lediglich für die einzelnen Bieter eingestellt.
Ausweislich der antragstellerseits vorgelegten Log-Dateien habe der Antragsteller ab 17:28 Uhr MESZ am 9. Juli 2019 an seinem Bietercockpit das Angebot für die Angebotsabgabe vorbereitet und sich hierzu mit dem Server der XXX verbunden. Ausweislich der Log-Datei habe er dann ab 17:29 Uhr mit dem Importieren der Angebotsdatei in das Bietercockpit begonnen. Im weiteren Verlauf seien sodann Dateien von Laufwerk M auf das Laufwerk C verschoben worden. Um 21:17 Uhr sei dann eine Fehlermeldung erschienen: Bei der Überprüfung des Leistungsverzeichnisses wurden 12 Warnungen gefunden. Wollen Sie trotz der Fehler im Leistungsverzeichnis fortfahren? Alle fehlerhaften Elemente werden entsprechend ihrer Wichtigkeit mit Warnung (!) oder Fehler (X) dargestellt. Nach dieser Programmfehlermeldung sei das System des Antragstellers nochmals mit der Vergabeplattform verbunden worden. Die Log-Datei zeige dann jedoch als Aktivität ein Programm, mit dem Signaturen geprüft und angebracht werden könnten, sowie dass der Antragsteller offensichtlich Probleme mit der Signaturkarte gehabt habe. Die geltend gemachte Fehlermeldung einer bereits abgelaufenen Angebotsfrist sei nicht verzeichnet, weshalb der Auftraggeber davon ausgehe, dass der Antragsteller bei seinem Erstübermittlungsversuch technisch wegen einer bereits verstrichenen Angebotsfrist an der Einreichung seines Angebotes nicht gehindert gewesen sei. Gegen ein geltend gemachtes Übertragungshindernis spreche zudem auch, dass es anderen Bietern technisch ohne Schwierigkeiten möglich gewesen sei, ihre Angebote nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist des 9. Juli 2019, 10:00 Uhr, erfolgreich hochzuladen.
Der Antragsteller sei der einzige Bieter gewesen, bei dem die Angebotsübermittlung auf technische Probleme gestoßen sei. Jedenfalls habe dieser den Auftraggeber über die Übertragungsprobleme erstmalig mit Mail vom 10. Juli 2019, 7:49 Uhr, informiert. In einem Telefonat des Verfahrensbevollmächtigten mit dem Geschäftsführer des Antragstellers, am 10. Juli 2019, 8:32 Uhr, habe dieser zu bedenken gegeben, dass stets mit einer aktuellen Version des Bietercockpits zu arbeiten sei und erforderlichenfalls ein Update durchzuführen sei. Soweit sich ein Mitarbeiter des Antragstellers am 10. Juli 2019 gegen 9:00 Uhr telefonisch bei einem Mitarbeiter der Vergabeplattform, nach den möglichen Fehlerquellen des Scheiterns des Uploads erkundigt habe, habe dieser mitgeteilt, dass die Angebotsfristverlängerung korrekt im System hinterlegt worden sei. Upload-Probleme könnten allerdings dann entstehen, wenn ein Bieter sein Angebot auf Basis veralteter Vergabeunterlagen zu erstellen und einzureichen versuche. Als weitere mögliche Fehlerursache sei benannt worden, dass das Angebot insgesamt eine kritische Größe von 500 MB überschritten haben könnte, die vom System nicht akzeptiert werde.
Zudem sei mitgeteilt worden, dass der Account des Antragstellers infolge des fehlgeschlagenen Übertragungsversuches abgestürzt sei und zurückgesetzt werden müsse, um ein Angebot übertragen zu können. Zugleich habe man dem Antragsteller mitgeteilt, dass die Plattform fehlerfrei arbeite und dass andere Bieter erfolgreich ihre Angebote am 9. Juli 2019 um 18:08 Uhr, 20:33 Uhr und 20:48 Uhr sowie um 23:07 Uhr und 23:30 Uhr hätten hochladen können.
Die vom Antragsteller geltend gemachte Ursache für einen Übertragungsfehler sei auch deshalb auszuschließen, weil eine solche technische Übertragungssperre in der Vergabesoftware nicht vorgesehen sei. Vielmehr könnten Angebote auch nach Ablauf der bekanntgemachten und in der Software hinterlegten Angebotsfrist an den Auftraggeber elektronisch übermittelt werden, ein systembedingter Abbruch des Uploads finde nicht statt. Dies bestätige sich allein durch den Umstand, dass der Antragsteller letztlich sein Angebot am 12. Juli 2019 erfolgreich habe hochladen können, ohne dass der Auftraggeber zuvor seine Angebotsfrist verlängert habe. Auch am 12. Juli 2019 sei dem Antragsteller von einem Mitarbeiter der e.Vergabe GmbH nochmals mitgeteilt worden, dass es keine Funktionsstörungen der Server oder Software gegeben habe.
Eine mögliche Eingrenzung der Ursache für das Scheitern habe nicht vorgenommen werden können. Ebenso wenig hätten mögliche Hardware- oder sonstige Softwareprobleme auf Seiten des Antragstellers ausgeschlossen oder bestätigt werden können, wohl aber sei ihm gegenüber die Empfehlung abgegeben worden, auf eine alternative ITInfrastruktur auszuweichen. Ein Mitarbeiter des Auftraggebers habe sich nochmals am 11. Juli 2019 um 16:15 Uhr telefonisch beim Geschäftsführer des Betreibers der Plattform, nach den möglichen Fehlerquellen des Scheiterns des Uploads erkundigt. Dieser habe im Telefonat ausgeschlossen, dass die Upload-Probleme mit technischen Schwierigkeiten oder Fehlfunktionen der Vergabeplattform zusammengehangen hätten.
Der Auftraggeber habe dem Antragsteller mitgeteilt, dass es noch einer tieferen Prüfung bedürfe, ob die Versäumung der Angebotsfrist am Mittwoch, den 10. Juli 2019, 10:00 Uhr, von dem Antragsteller zu vertreten sei. Vor diesem Hintergrund habe ihn der Auftraggeber mit Anhörungsschreiben vom 22. August 2019 angehört. Soweit dieser vortrage, dass sein Computersystem, dass er für die Angebotsübermittlungen nutze, sowie die von ihm genutzte Internetverbindung während sämtliche Übermittlungsversuche einwandfrei funktioniert haben solle und er hierzu eine von der X AG erstellte Stellungnahme vom 25. November 2019 vorgelegt habe, werde dieser Vortrag mit Nichtwissen bestritten. Die technischen Ausführungen in der Stellungnahme der X AG seien zudem nicht Bestandteil der Antwort des Antragstellers vom 28. August 2019 gewesen.
Im Rahmen der rechtlichen Würdigung wies der Auftraggeber darauf hin, dass das Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich der Aufhebung des Passwortschutzes nicht die formellen Anforderung an eine Rüge erfüllt habe, denn dem diesbezüglichen Schreiben vom 1. Juli 2019 sei nicht sein unbedingter Wille zu entnehmen, ein Verhalten des Auftraggebers nicht hinnehmen zu wollen. Er habe lediglich formuliert, dass er Bedenken mit dem Umgang mit dem Passwortschutz habe und habe angekündigt, dass er, sollte der Auftraggeber die Preisblätter weiter abänderbar gestalten, dies rügen werde. Damit stehe seine Erklärung unter einer Bedingung und sei somit nicht als Rüge aufzufassen, der diesbezügliche Vortrag gegen die Vorgabe sei mithin präkludiert.
Auch das Schreiben vom 25. November 2019 erfülle nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB, da dieses Schreiben dem Auftraggeber nicht über den, den Bietern mit Vergabeunterlagen einzig eröffneten Kommunikationsweg, das Bietercockpit, zugeleitet worden sei. Zu einer solchen Beschränkung des Kommunikationsweges auf einen elektronischen Weg ermächtigten den Auftraggeber die §§ 9 Abs. 1 VgV, 10 Abs. 1 Satz 1 VgV und 11 Abs. 2 VgV. Diese Regelungen stellten im Rahmen der obligatorischen elektronischen Kommunikation sicher, dass die Kommunikation elektronisch, dokumentiert, vertraulich und authentisch erfolge. Da die Rüge des Antragstellers diese Voraussetzungen nicht erfüllt habe, sei sie nicht wirksam vor Einreichen des Antrages auf Nachprüfung erhoben worden.
Zur Begründung des Abweisungsantrages trug der Auftraggeber sodann zu den weiteren Ausschlussgründen vor. So insbesondere, dass der Antragsteller den nicht fristgerechten Eingang des Angebotes zu vertreten habe und generell Bieter Fristüberschreitungen dann zu vertreten hätten, wenn sie die am allgemeinen Verkehrsbedürfnis ausgerichtete objektiv abstrakte Sorgfalt außer Acht gelassen hätten. Danach hätten Bieter alles Notwendige zu veranlassen, damit der Eingang ihrer Angebote innerhalb der Angebotsfrist gewährleistet sei. Die Zurechnung einer Verspätung scheide im Ergebnis lediglich dann aus, wenn sie auf höhere Gewalt zurückzuführen sei oder allein auf vom Auftraggeber zu vertretende Umstände, wie etwa Fehlfunktionen eines Vergabe-Systems. Demgemäß trage das Wege- und Übermittlungsrisiko einschließlich etwaiger Fehlfunktionen der bieterseitigen ITInfrastruktur der Bieter selbst. Die Beweislast dafür, dass ausnahmsweise Umstände verantwortlich geworden seien, die nicht vom Bieter zu vertreten seien, obliege dabei dem Bieter.
So sei bereits fraglich, ob der Antragsteller mit der Angebotsübertragung am Vorabend des Fristendes noch die gebotene Sorgfalt aufgewendet habe, da mit Beginn der Angebotsabgabe ab 17:30 Uhr nicht mehr damit zu rechnen war, dass ihm nach Geschäftsschluss beim Auftraggeber oder Betreiber der Plattform Hilfe gewährleistet werden könne. Darauf komme es jedoch nicht an, da der Antragsteller erst 2,5 Std. vor Abgabeende des tatsächlichen Ablauftages Hilfe gesucht habe. Eine Fehlfunktion der Vergabeplattform könne schon allein deshalb ausgeschlossen werden, weil am 9. Juli 2019 in der Zeit von 18:00 bis 23:45 Uhr insgesamt sieben Angebote erfolgreich hochgeladen wurden. Auch anhand der vorgelegten Daten und Log-Dateien seien keine sonstigen Fehlerquellen auszumachen, die eine Fehlfunktion der Vergabe-Plattform nahelegen würden. Einzuräumen sei lediglich, dass in diesem Zusammenhang auch eine Fehlfunktion des PC-Systems des Antragstellers nicht nachgewiesen werden könne.
Auffällig sei allerdings, dass die Angebotsübermittlung schließlich über eine mobile Internetverbindung erfolgreich habe durchgeführt werden können. Dies lasse einzig den Schluss zu, dass eine unzureichende oder zumindest fehlerhaft arbeitende Internetverbindung vorgelegen habe. Möglich erscheine insoweit auch, dass etwaige Einstellungen des Internetanschlussanbieters des Antragstellers zu den Übertragungsschwierigkeiten geführt habe. Da das Übermittlungsrisiko der Antragsteller zu tragen habe und er auch für eine ausreichende Internetverbindung zu sorgen habe, könne nicht davon gesprochen werden, dass er das vorliegende Fristversäumnis nicht zu vertreten habe. Die Verfügbarkeit einer Internetverbindung liege eindeutig in der Sphäre des Antragstellers. Die notwendige Sorgfalt hätte es zumindest erfordert, nach dem Scheitern des ersten Übertragungsversuches auf eine alternative Internetverbindung zu wechseln oder aber dies zumindest als mögliche Fehlerquelle zu identifizieren.
Doch selbst dann, wenn man das Angebot des Antragstellers entgegen der zuvorigen Darstellung im Wettbewerb belassen wolle, sei ihm durch dessen Ausschluss kein Schaden entstanden, da auch ohnedies nicht für den Zuschlag in Betracht gekommen wäre. Der Antragsteller sei durch die Bewertung der von ihm vorgelegten Konzepte, namentlich dem Konzept zur nachhaltigen Personalbewirtschaftung, das Hygieneverbesserungskonzept und Personalauswahlsicherheitskonzept, nicht in seinen Rechten verletzt worden. Dem Auftraggeber stehe bei seiner Bewertung ein lediglich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu und die Vergabenachprüfungsinstanzen darauf beschränkt seien, zu überprüfen, ob er den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum eingehalten habe.
Sodann ging der Auftraggeber nachfolgend auf das Personalauswahlsicherheitskonzept, das Hygieneverbesserungskonzept, das Konzept zur nachhaltigen Personalbewirtschaftung ein und legte dezidiert unter den jeweiligen Überschriften Wertung innerhalb bekannt gemachter Wertungsmaßstäbe/zutreffender Sachverhalt als Wertungsgrundlage/eine Anwendung sachwidriger Erwägungen bei der Notenvergabe jeweils dezidiert dar, welche Argumente ihn zur Vergabe des jeweiligen Punktwertes bewogen hatten. Schließlich nahm er noch dazu Stellung, inwieweit Änderungen der Anlagen 3 – 1 Preisblätter möglich gewesen seien.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2019 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Diese nahm am 14. Januar 2020 zum Sach- und Streitstand Stellung und legte dar, dass es ihr jedenfalls auch nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsabgabefrist vom 9. Juli 2019, 10:00 Uhr problemlos möglich gewesen sein, ein Angebot abzugeben. Die weitere Argumentation des Antragsteller zur Vergleichbarkeit der Wettbewerbsangebote sei darüber hinaus nicht nachvollziehbar, da nicht ersichtlich sei, wie durch einen etwaig fehlenden Schreibschutz bieterschützende Vergabevorschriften verletzt sein könnten.
Mit Schreiben vom 10. und 15. Januar 2020 wandte sich die erkennende Vergabekammer mit technischen Aufklärungsfragen an den Betreiber der Vergabeplattform.
Am 16. Januar 2020 widersprach der Antragsteller der auftraggeberseitigen Auffassung, dass das Rügeschreiben vom 8. Juli 2019 nicht den Anforderungen des § 160 Abs. 3 GWB genügt habe. Es sei für den Auftraggeber klar erkennbar gewesen, dass ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers als vergaberechtswidrig beanstandet und hier Abhilfe erwarte werde, da explizit darauf hingewiesen worden sei, dass mit Aufhebung des Schreibschutzes Änderungen und Ergänzungen der Bieter an den Vergabeunterlagen möglich seien und mithin ein wettbewerbskonformes Verfahren nicht sichergestellt sei. Der Antragsteller habe seine Rüge auch nicht unter eine unzulässige Bedingung gestellt. Zwar finde sich in dem Schreiben die Formulierung „für den Fall, dass ...“. Diese knüpfe jedoch nicht an die Erhebung einer Rüge an, sondern sei dahingehend zu verstehen, dass, falls das inkriminierte Verhalten abgestellt werde, der Antragsteller seine bereits jetzt und ausdrücklich erhobene Rüge nicht aufrechterhalten müsse.
Sodann vertrat der Antragsteller die Auffassung, dass die Übermittlung der Rüge vom 25. November 2019 per E-Mail nicht präkludiert sei. Zu beachten sei, dass Rügen formlos eingelegt werden könnten, weshalb sie grundsätzlich sogar auch mündlich oder per E-Mail erfolgen könnten. Auch wenn Ziffer 10 der Bewerbungsbedingungen vorsehe, dass sämtliche Korrespondenz inklusive Rügen über das Vergabeportal zu erfolgen habe, sei zu beachten, dass dies zu einer unzulässigen Verschärfung der Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren führe. Auftraggeberseitige Verschärfungen der Rügeobliegenheit durch Aufnahme weiterer Präklusionstatbestände in die Vergabeunterlagen seien unzulässig und stellten eine unangemessene Benachteiligung der Bieter dar. Zudem sei zu beachten, dass nach § 160 Abs. 3 GWB die Rüge gegenüber dem Auftraggeber zu erfolgen habe. Die Rüge müsse daher in den Machtbereich des Auftraggebers gelangen. Schon die Vergabekammer Südbayern (B. v. 29. 3. 2019, 03/19) habe ausgeführt, dass bereits zweifelhaft sei, ob eine von der Vergabestelle oder deren Dienstleistern betriebene Plattform als Machtbereich des Auftraggebers angesehen werden könne. Ein Bereitstellen der Rüge auf der Vergabeplattform sei damit nicht als Rüge gegenüber dem Auftraggeber anzusehen. Zudem erfassten §§ 9, 10 und 11 VgV nicht die Rüge, da diese nicht Teil des öffentlichen Vergabeverfahrens sei. Dies ergebe sich aus der Gesetzessystematik des vierten Teils des GWB.
Hinsichtlich der Begründetheit des Vergabenachprüfungsantrages wiederholte der Antragsteller zunächst sein bisheriges Vorbringen, dass das Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB ungenügend sei, denn die Information sollte nach einschlägiger Gesetzeskommentierung das eigene Ergebnis einschließlich der Unterkriterien enthalten, die Gesamtpunktzahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters einschließlich der Einzelergebnisse des Zuschlagsprätendenten in den Unterkriterien.
Sodann ging der Antragsteller nochmals darauf ein, dass er die Verspätung des Eingangs des Angebotes nicht zu vertreten habe, da er bereits am Vorabend des Fristablaufes mit der Angebotsübermittlung begonnen habe. Hinzuweisen sei darauf, dass für den verspäteten Eingang des Angebotes ausschließlich die Frage relevant sei, ob der Antragsteller dieses Versäumnis der Angebotsfrist für den 10. Juli 2019, 10:00 Uhr, zu vertreten habe oder nicht. Es sei daher ohne Belang, ob bei den späteren Übermittlungsversuchen des Angebotes, die zeitlich dem 10. Juli 2019, 10:00 Uhr, nachgelagert seien, Fehler aufgetreten seien, die auf ein Vertretenmüssen des Antragstellers zurückzuführen seien.
Auf etwaig Fehlfunktionen der Vergabeplattform habe der Antragsteller naturgemäß keinen Einfluss. Ihm sei jedoch im Rahmen des ersten Übermittlungsversuches mitgeteilt worden, dass die Dateigröße des eigenen Angebotes die zulässige Dateigröße von 500 MB überschritten habe und eine solche Datenmenge vergabesoftwarebedingt zu einem Time out und damit zu einem Abbruch der Übertragung führe. Wie sich jedoch herausgestellt habe, habe das eigene Angebot jedoch nur eine Größe von 92 MB. Diese Umstände zeigten jedoch, dass die technischen Hindernisse auf Seiten der Vergabeplattform und damit auf Seiten des Auftraggebers aufgetreten seien. Entgegen dem Vortrag des Auftraggebers sei auch die Internetverbindung des Antragstellers nicht der Grund für die fehlgeschlagenen Versuche der Angebotsübermittlung. Dieses habe über den Zeitraum vom 9. Juli 2019 bis zum 12. Juli 2019 hinaus ohne Störungen funktioniert.
Soweit der Auftraggeber darauf verweise, dass es anderen Unternehmen gelungen sei, innerhalb des kritischen Zeitraumes vor Ablauf der Angebotsabgabefrist ordnungsgemäß ein Angebot über die Plattform hochzuladen, sei dies ohne Belang, denn Maßstab nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV sei einzig ein individuelles Verschulden des betroffenen Bieters.
Hinsichtlich der Wertung des Angebotes wies der Antragsteller darauf hin, dass diese mutmaßlich weder objektiv noch neutral erfolgt sei, was schon darin begründet liege, dass die hilfsweise Wertung nur mutmaßlich mit dem Ziel vorgenommen wurde, den formalen Ausschlussgrund zu stützen, um ihn davon abzuhalten, Rechtsschutz zu ergreifen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nicht nur allein der leicht zu ermittelnde niedrigste Angebotspreis von Relevanz sei, sondern, wie vorliegend, erhebliche Wertungsentscheidungen im Hinblick auf Konzepte zu treffen seien. Offen bleibe vorliegend, welche Vorgehensweise der Auftraggeber zur Ermittlung der Punktewerte angewendet habe.
Vor dem Hintergrund weise die Bewertung des Personalausfall-Sicherungskonzeptes Mängel auf bzw. Wertungswidersprüche. Hierzu führte der Antragsteller schriftsätzlich dezidiert aus. Weiter wies er allgemein darauf hin, dass sich Mängel in dem Bewertungsvorgang auch insoweit ergeben würden, als dass es an einer Umschreibung eines „guten Konzeptes“ in den Bewerbungsbedingungen fehle. Aus den zur Verfügung stehenden Unterlagen werde bereits nicht ersichtlich, dass sich die Vergabestelle bei der Durchführung des Bewertungsvorganges der Existenz eines „guten Konzeptes“ bewusst gewesen sei. Auch werde in den zusätzlichen Erläuterungen darauf hingewiesen, dass die Nachprüfbarkeit der Umsetzung der angebotenen Maßnahmen nach den Ausführungen unter Nr. 16 lit. d) der Bewerbungsbedingungen ein wesentlicher Maßstab für die Bewertung des Konzeptes dargestellt habe. Festzuhalten sei insofern, dass jedenfalls in den zugrunde gelegten Bewerbungsbedingungen Version 5 eine Nr. 16 lit d) nicht enthalten sei.
Soweit der Auftraggeber die fehlende Nachprüfbarkeit und Kontrolle der Maßnahmen „Urlaubsregelung“ und „Dienstplanung“ bemängele, werde nicht ersichtlich, welchen Erwartungshorizont der Auftraggeber hier ansetze, denn er berücksichtige zu Unrecht nicht, dass er zwar zum einen ein hohes Maß an Kontrolle wünsche, zum anderen dies jedoch nur mit einem geringen Verwaltungsaufwand verbunden sein dürfe. Insbesondere hinsichtlich der aufgezeigten Rückfallebenen werde der Auftraggeber nach dem Personalausfall-Sicherungsgesetz umgehend informiert und im Nachgang darüber in Kenntnis gesetzt, wie die Besetzungsanalyse und die Vorschau der Verfügbarkeit gestaltet werden solle. Im Ergebnis habe der Auftraggeber die von ihm herangezogenen Bewertungsmaßstäbe nicht bzw. nicht ordnungsgemäß und sachgerecht herangezogen. Vor diesem Hintergrund sei die Bewertung des Personalausfall-Sicherungskonzeptes fehlerhaft.
Bei der Bewertung des Teilkonzeptes 1 des Hygieneverbesserungskonzeptes griffen die antragstellerseits vorgeschlagenen Maßnahmen auf Seite 11 des Hygieneverbesserungskonzeptes über die gemäß Vergabeunterlagen vorgesehenen Mindestbedingungen hinaus und hätten daher bei der Bewertung des Konzeptes berücksichtigt werden müssen. Hinsichtlich des Teilkonzeptes 2 gehe der Auftraggeber unzutreffend davon aus, dass die Angaben zu den Reinigungsintervallen sich auf die Mitteilung beschränkten, es werde gereinigt und der ohnedies geforderte Standard werde nicht überschritten. Unter Bezugnahme auf Ziffer 2.1 des Teilkonzeptes 2 sei ersichtlich, wie das Reinigungsintervall für die gesamte Rettungswache regelmäßig ausgestaltet sei. Sofern ein Mitbewerber hier ein höheres Intervall vorgeschlagen habe, so möge ihm dies ggf. positiv angerechnet werden, dies rechtfertige jedoch nicht, das Konzept des Antragstellers insoweit als mängelbehaftet abzuqualifizieren. Sodann führte der Antragsteller dezidiert zu den seines Erachtens bestehenden Bewertungsmängeln aus und monierte zusammenfassend, dass eine substantiierte und nachvollziehbare Begründung, warum das Teilkonzept 2 insgesamt „nur noch als ausreichend“ zu bewerten sei, gänzlich fehle.
Schließlich griff der Antragsteller auch die Wertung des Personalbewirtschaftungskonzeptes an und führte aus, dass der Auftraggeber zwar erkannt habe, dass er an einer Reduzierung der wirklichen Arbeitszeit arbeite. Dieser Aspekt sei auch bei der Arbeitszeitgestaltung positiv berücksichtigt. Es sei allerdings grob sachwidrig, bei einem Vergleich der Gehaltsstrukturen Entgelte eines Rettungssanitäters, der eine 48-Stunden-Woche leiste, mit dem Entgelt zu vergleichen sei, dass ein Rettungssanitäter in einer 40-StundenWoche erhalte. Bei einem Vergleich der Gehaltsstruktur auf Basis einer 40-StundenWoche wäre der Auftraggeber zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vergütungsstruktur des Antragstellers mindestens jener des TV ÖD-V entspreche, zum Teil diesen sogar übersteige.
Am 24. Januar 2020 erwiderte der Auftraggeber abermals und beharrte auf seiner Rechtsauffassung, dass die Rüge des Antragstellers für ihre Formwirksamkeit zwingend über das Bietercockpit hätte hochgeladen werden müssen. Soweit der Antragsteller auf eine Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 29. März 2019 verweise und darlege, dass eine Rüge gar nicht wirksam und rechtzeitig über den in Nr. 10 der Bewerbungsbedingungen festgelegten Kommunikationsweg des Bietercockpits dem Auftraggeber habe übermittelt werden können, so verkenne er die in dieser Entscheidung getroffenen Aussagen, die keine Relevanz für den hier zu entscheidenden Fall hätten.
Soweit die Rüge vom 25. November 2019 zunächst an Frau XXX per E-Mail adressiert wurde, die sich aber zum Empfangszeitpunkt im Urlaub befunden habe, könne der Einwand des Antragstellers, der Auftraggeber hätte sich in einer verfahrensentscheidenden Phase für den Empfang solcher Erklärungen bereithalten müssen, weshalb er sich nicht auf die Urlaubsabwesenheit von Frau XXX berufen könne, zurückziehen. Die E-Mail-Adresse der Vergabestelle Vergabestelle@Landkreis-XXX.de sei hingegen keine vorgesehene Empfangseinrichtung gewesen.
Nach alledem sei die Rüge vom 25. November 2019 nach den bekannt gegebenen Anforderungen an die elektronische Kommunikation nicht wirksam vor Erhebung des Nachprüfungsantrages erhoben worden.
Sodann wies der Auftraggeber darauf hin, dass der Vortrag des Antragstellers hinsichtlich des an die Vergabekammer gerichteten Aufklärungsverlangens zu einer möglichen in-transparenten und diskriminierenden Wertung der Konzepte spekulativ und unsubstantiiert sei. Weiter wies er abermals das Vorbringen gegen etwaige Mängel im Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB zurück und wiederholte seinen bisherigen Vortrag, dass die Ausschlussentscheidung zu Lasten des Angebotes des Antragstellers rechtmäßig war.
Nach allen bisherigen Vorträgen bleibe festzuhalten, dass es weder Funktionsstörungen in den Empfangseinrichtungen des e.Vergabe- Servers, noch sonstige Fehlfunktionen zum Zeitpunkt des ersten Angebotsabgabeversuches des Antragstellers gegeben habe. Was letztlich die Übertragung des Angebotes genau verhindert habe, lasse sich mit den derzeit zur Verfügung stehenden Mitteln nicht sagen. Fest stehe aber, dass das Übermittlungsrisiko der Bieter trage. Ein Fall der höheren Gewalt liege nicht vor. Der bloße Umstand der Unaufklärbarkeit von Ursachen könne noch nicht die Annahme der höheren Gewalt nach sich ziehen. Wieso die Angebotsabgabe wiederholt auch nach dem 9. Juli 2019 mit dem vom Antragsteller eingesetzten System scheiterte und erst ein erfolgreiches Hochladen mit einer alternativen LTE-Verbindung zum Erfolg führte, habe der Antragsteller bisher nicht erklären können. Ob er hierzu überhaupt Aufklärungsanstrengungen unternommen habe, sei nicht bekannt.
Ebenso sei unklar, warum der Antragsteller auf dem Bildschirm den Hinweis „Der Endtermin für die Abgabe eines Angebotes (9.7.2019, 10:00 Uhr) ist bereits abgelaufen.“ angezeigt bekam. Dies sei für den Auftraggeber ebenfalls nicht erklärbar. Insoweit hätten die bisherigen Auskünfte der XXX GmbH keine abschließende Erhellung gebracht. Ausweislich des CEO von XXX GmbH dürfte eine solche Meldung nicht erscheinen. Für den Auftraggeber stelle sich daher die Frage, ob die Bietersoftware, die der Antragsteller verwendet habe am 9. Juli 2019 auf dem aktuellsten Stand gewesen sei.
Sodann nahm der Auftraggeber dezidiert zu der Wertung der einzelnen Konzepte Stellung und legte für jedes einzelne Konzept dar, warum seines Erachtens die Wertung im Ergebnis sachgerecht, ermessensfehlerfrei und vergaberechtskonform gewesen sei. Auf die Inhalte des Schriftsatzes wird verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2020 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert. Auf die Verfahrensakte der Vergabekammer, sämtliche Schriftsätze sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.
Der Antragsteller stellte seine Anträge aus dem Antragsschriftsatz vom 28. November 2019.
Der Auftraggeber stellte seine Antragsabweisungsanträge aus dem Schriftsatz vom 16. Dezember 2019.
Die Beigeladene beantragte, die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.
Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB durch Verfügungen der Vorsitzenden bis zum 28. Februar 2020 verlängert.
II.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. der delegierten Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18. Dezember 2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftrags-vergabeverfahren.
Der Gesamtauftragswert des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrags beläuft sich auf einen Auftragswert von deutlich über 50 Millionen Euro. Allein das streitgegenständliche Los umfasst einen Auftragswert von deutlich über 10 Millionen Euro. Insoweit wird der maßgebliche Schwellenwert für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge unproblematisch überschritten.
c) Der Antragsteller ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.
Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Interesse am Auftrag im Sinne von §160 Abs. 2 GWB liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn sich der Bieter an der Ausschreibung beteiligt und ein ernst zu nehmendes Angebot abgegeben hat (Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 43).
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Antragstellers, denn er hat vorgetragen, durch den Ausschluss des eigenen Angebotes wegen Verfristung und die beabsichtigte Bezuschlagung des Angebotes der Beigeladenen, in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu werden.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem grundlegenden Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03 festgestellt, dass die in § 107 Abs. 2 GWB a.F. genannten Voraussetzungen so ausgelegt werden müssen, dass den betroffenen Unternehmen ein effektiver Rechtschutz gewährleistet wird. Folglich ist es nicht erforderlich, dass der Antragsteller im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhält. Vielmehr reicht es für die Antragsbefugnis aus, dass die gerügten Vergaberechtsvorschriften geeignet sind, eine Chancenbeeinträchtigung herbeizuführen. Es ist deshalb keine die Zulässigkeit des Gesuchs um Nachprüfung beeinflussende Frage, ob das Angebot des Antragstellers hier von der Wertung in dem eingeleiteten Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06).
Ob die geltend gemachten Rechtsverstöße dann tatsächlich vorliegen und ein Schaden entstanden ist, ist also eine im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsverfahrens zu beantwortende Frage.
d) Der Antragsteller hat die mit diesem Vergabenachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt.
d.a) Rügeverpflichtung gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
Nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.
d.a.a.) Rüge hinsichtlich der Aufhebung des Passwortschutzes
Soweit der Antragsteller mit Schreiben vom 8. Juli 2019 einwandte, dass durch die zeitlich begrenzte Aufhebung des Schreibschutzes der Preisblätter nicht sichergestellt sei, dass dem Auftraggeber im Ergebnis vergleichbare Angebote zur Auswertung vorlägen, so war diese Beanstandung als form- und fristgerechte Rüge einzuordnen.
Richtig ist, dass die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB bedingungsfeindlich ist (vgl. LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - L 1 KR 337/09 ER; OLG Naumburg, B. v. 16.01.2003 - 1 Verg 10/02). Der Zweck der Regelung der Rügeobliegenheit liegt vor allem darin, der Vergabestelle bei begründeten Rügen eine Chance zur selbständigen Abhilfe einzuräumen und zum anderen darin, den Bieter zur konstruktiven Mitgestaltung eines beanstandungsfreien Vergabeverfahrens in Kooperation mit der Vergabestelle anzuhalten. Die Rüge ist die bestimmte Behauptung eines konkreten Verstoßes gegen Vorschriften des Vergaberechts verbunden mit der Aufforderung, diesen und die sich aus ihm ergebende Benachteiligung des Rügenden zu beseitigen. An eine solche Erklärung sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, insbesondere muss das Wort "Rüge" nicht fallen, es muss jedoch für die Vergabestelle zweifelsfrei zu erkennen sein, dass der Bieter ein bestimmtes Verhalten der Vergabestelle mit dem Ziel der Fehlerkorrektur konkret als vergaberechtswidrig angreifen will (OLG Thüringen, B. v. 30. März 2009, 9 Verg 12/08). Der Antragsteller hat diese Voraussetzungen beachtet.
Er hatte es in seinem Schreiben vom 8. Juli 2019 nicht bloß bei Fragen oder allgemeinen Anmerkungen belassen, sondern er hatte vielmehr zu erkennen gegeben, dass er das Verhalten der Vergabestelle als vergaberechtswidrig beurteile. Deutlich wurde dies dadurch, dass er dem Schreiben vom 08.07.2019 bereits folgende einleitende Worte voranstellte: „Im Rahmen der Auswertung der Nachschreiben des Landkreises sind wir auf einige Gesichtspunkte gestoßen, welche wir anmerken bzw. rügen wollen. [...]“ Damit stellte der Antragsteller nach Auffassung der Vergabekammer klar, dass er den nachfolgenden Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß werte und dies gegenüber dem Auftraggeber als Vergabefehler rüge. Auch die nachfolgenden Ausführungen lassen unzweifelhaft erkennen, dass der Antragsteller ein bestimmtes Verhalten der Vergabestelle mit dem Ziel der Fehlerkorrektur als vergaberechtswidrig rügen wollte. Insoweit heißt es weiter: „Zur Abänderung sollen die Bieter den bestehenden Schreibschutz [...] aufheben, Formeländerungen [...] vornehmen und nach Abschluss der Korrekturen den Schreibschutz wieder aktivieren. Diese Vorgabe ist aus unserer Sicht nicht regelgerecht. Durch die Aufhebung des Schreibschutzes sind grundsätzliche Änderungen und Ergänzungen der Bieter an den Vergabeunterlagen möglich. [...] Damit sind Änderungen und Ergänzungen an den Vergabeunterlagen Tür und Tor geöffnet. [...]
Insoweit ist es sodann unschädlich, dass Schreiben vom 8. Juli 2019 ausführte: „Für den Fall, dass der Landkreis am Inhalt des 6. Nachschreibens vom 1. Juli 2019 festhält, rügen wir die Vorgabe zur Abänderung der Preisblätter durch die Bieter selbst bereits jetzt und ausdrücklich als Verstoß gegen die Vergabevorschriften gemäß § 160 Ill GWB“. Auch wenn der Wortlaut des Schreibens zunächst den Anschein erwecken könnte, dass es sich um eine Rüge unter einer Bedingung handeln könnte, ist zu beachten, dass eine Auslegung des Schreibens nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt, dass eine einschränkungslose Rüge aufgrund der Formulierung („rügen wir bereits jetzt“) und der zuvor einleitenden Worte vorlag. Aus Sicht einer Vergabestelle als Empfänger des Schreibens musste klar sein, dass aus Sicht des Antragstellers ein Vergaberechtsverstoß bereits gegenwärtig vorliegt und lediglich noch einen letzte Frist zur Behebung des Vergaberechtsverstoßes gesetzt werden sollte.
Das Schreiben des Antragstellers vom 8. Juli 2019 war im Ergebnis der rechtlichen Bewertung als form- und fristgerechte Rüge einzuordnen.
d.a.b.) Rüge hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes
Mit Rügeschreiben vom 25. November 2019 wandte sich der Antragsteller vorab per Telefax an das Referat Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz und zudem per E-Mail an die Adresse der Vergabestelle vergabestelle@landkreis-XXX.de sowie gleichzeitig an die Referatsleiterin Frau XXX, die zu diesem Zeitpunkt allerdings im Urlaub war und monierte den Ausschluss des Angebotes wegen Verfristung sowie das seines Erachtens unzureichende Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB vom 18. November 2019.
Soweit der Auftraggeber hiergegen wiederholt vortrug, dass das Schreiben vom 25. November 2019 nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB erfülle, da es dem Auftraggeber nicht über den, den Bietern mit Vergabeunterlagen einzig eröffneten Kommunikationsweg, das Bietercockpit, zugeleitet worden sei, vermag sich die Vergabekammer dieser Rechtsauffassung nicht anzuschließen.
Die Vergabekammer verkennt bei dieser Beurteilung nicht, dass im vorliegenden Verfahren eine explizite Beschränkung des Kommunikationsweges auf den elektronischen Weg gegeben war. So hieß es in den Vergabeunterlagen unter Ziffer Nr. 10 der Bewerbungsbedingungen:
„Auskunft- und Aufklärungsverlangen, Angebote, Rügen, Antworten auf Aufklärungsanfragen - d.h. jegliche Korrespondenzen im Vergabeverfahren - sind unter Angabe der Vergabe-Nr. ZD XXX ausschließlich über den Bereich Nachrichten im Bietercockpit an den Landkreis zu richten. [...].
Nur im Falle einer nicht nur erkennbar vorrübergehenden Störung der Erreichbarkeit der Kommunikationsplattform dürfen Hinweise auf die Störung an folgende E-Mail-Adresse des Landkreises gerichtet werden. Dabei ist die Vergabenummer ZD XXX anzugeben. Die Kommunikation hat sich auf Fragen der Störung und ihrer Beseitigung zu beschränken, wenn nicht der Landkreis seinerseits den Bietern ein anderes mitteilt: vergabestelle@landkreis-XXX.de.“
Nach Auffassung der Vergabekammer war das Schreiben vom 25. November 2019 als formgerechte Rüge einzuordnen, auch wenn es den Auftraggeber ausschließlich per Telefax und E.mail erreichte, ihm nicht jedoch ihm über das Bietercockpit zugeleitet wurde. Hierfür streiten nach Überzeugung der Vergabekammer im Wesentlichen vier Argumente.
Zum einen ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB vorrangig einen verfahrensrechtlichen Charakter hat insofern, als dass eine Rüge eine zwingende Sachentscheidungs- oder Zugangsvoraussetzung für ein hierauf gestütztes Nachprüfungsverfahren schafft (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, B. v. 22.8.2000 - Verg 9/00; BayObLG, B. v. 20.8.2001 Verg 9/01).
Weiter ist nach Auffassung der Vergabekammer deutlich zu betonen, dass § 160 Abs. 3 GWB keine Formvorschriften enthält, so dass eine Rüge nach einheitlicher Rechtsauffassung formlos, insbesondere auch mündlich, angebracht werden kann (vgl. VK Thüringen, B v. 21.11.2019; 250-4003-15123/2019-E-021-EF; VK Bund, B. v. 09.05.2014 - VK 1- 26/14; OLG Brandenburg, B. v. 13.9. 2011, Verg W 10/11, Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 3. Auflage 2018, Rnr. 52 zu § 160 GWB).
Sodann erscheint schließlich auch fraglich, ob die Rüge überhaupt dem Anwendungsbereich der § § 10 bis 13 VgV unterfällt. Hiergegen könnte sprechen, dass § 9 VgV der Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 UAbs.1, Abs. 2 RL 2014/24/EU in nationales Recht dient (vgl. statt aller: Grünhagen in Müller-Wrede VgV/UVgO, § 10 VgV Rn. 6 ff.). Art. 22 lautet insoweit: „Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch nach dieser Richtlinie, insbesondere die elektronische Einreichung von Angeboten, unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel gemäß den Anforderungen dieses Artikels erfolgen.“ Die Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe regelt also ausschließlich die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge und in diesem Zusammenhang die gesamte Kommunikation und den gesamte Informationsaustausch nach der Richtlinie 2014/24/EU. Die rechtlichen Rahmenbedingungen für ein Vergabenachprüfungsverfahren regelt hingegen die Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG und damit auch dessen mögliche Sachentscheidungs- oder Zugangsvoraussetzung die sich mit Blick auf die Rüge u.a. aus Art. 1 Abs. 4 RL 2007/66/EG ergeben. Insoweit spricht vieles dafür, dass auf § 160 GWB als die auf der Rechtsmittelrichtlinie basierende, speziellere Norm die § 10 bis §13 VgV keine Anwendung finden.
Soweit der Auftraggeber zudem darauf verweist, dass schon den Vergabeunterlagen zu entnehme sei, dass auch Rügen, über den Bereich Nachrichten im Bietercockpit an den Landkreis zu richten seien, so wäre nach Auffassung der Vergabekammer alleine diese Regelung sicherlich nicht geeignet, im streitgegenständlichen Verfahren einzig über das Bietercockpit eingereichte Rügen als formgültig zu betrachten. Denn eine solche Regelung stellt nach Auffassung der Vergabekammer eine unzulässige Verschärfung der materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren dar, die geeignet ist, Bieter unangemessen zu benachteiligen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2007 - Verg 32/07; ebenso OLG Düsseldorf B. v. 21.11.2007 Verg 32/07).
Als letztes und sicherlich schwächstes Argument ist anzuführen, dass eine Pflicht, Rügen ausschließlich über ein Bietercockpit anzumelden die Möglichkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten und deren kurzfristiges Agieren vor eine Zuschlagserteilung vereiteln würde, da diese erfahrungsgemäß keinen eigenen Zugang zum jeweiligen Bietercockpit haben.
Im Ergebnis der Auseinandersetzung mit den widerstreitenden Argumenten ist die Vergabekammer davon überzeugt, dass die per Telefax und per E.mail eingereichte Rüge vergaberechtskonform eingelegt wurde. Da sie im Übrigen in Reaktion auf das Informationsschreiben nach § 134 GWB binnen 7 Tagen eingelegt wurde, war die Rüge zudem auch als fristgerecht anzusehen.
e. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.
Der Antrag wurde innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht und entspricht im Übrigen den Anforderungen des § 161 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Im Ergebnis der Überprüfung des Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber das Angebot des Antragstellers zu Recht von der Wertung und damit vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Die Nichtberücksichtigung des Angebotes nach § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV wegen des nicht fristgerechten Einganges auf der vorgesehen Angebotsplattform, stellt sich nach Auffassung der Vergabekammer als vergaberechtskonform dar.
Ebenso war die hilfsweise durchgeführte Bewertung des Angebotes nicht zu beanstanden. Der Antragsteller ist durch die Wertung der im Wettbewerb abgegebenen Konzepte nicht in seinen Rechten aus § 97 GWB verletzt.
B. I. Ausschluss des Angebotes des Antragstellers gem. § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV wegen des nicht fristgerechten Einganges des Angebotes
Nachdem es dem Antragsteller weder innerhalb der ursprünglichen Frist zur Angebotsabgabe vom 10. Juli 2019 um 10:00 Uhr, noch im Rahmen des nachträglich eingeräumten Zeitfensters von vier Stunden sondern erst am 12. Juli 2019 gelang, das Angebot auf der Angebotsplattform der e.Vergabe GmbH hochzuladen, ist es vom Auftraggeber zu Recht wegen Verfristung vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen worden.
Gemäß § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV werden Angebote von Unternehmen, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, von der Wertung ausgeschlossen, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten. Nicht fristgerecht eingegangene Angebote sind mithin nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV auszuschließen, weil andernfalls die Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter nicht gewährleistet werden kann. Wie sich aus der negativen Formulierung ergibt, besteht nach Auffassung der Vergabekammer zunächst die Vermutung, dass der Bieter die Fristversäumung zu vertreten hat; diesem obliegt also insoweit der Entlastungsbeweis.
Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, so sind die Folgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen. Demgegenüber gehen vom Bieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten. Diese zählen zum Übermittlungsrisiko, das üblicherweise vom Absender zu tragen ist (VK Südbayern, B. v. 14.10.2019 - Z3-3-3194-1-15-05/19, m. Verw. a. OLG Düsseldorf, B. v. 12.06.2019 - Verg 8/19). Der Bieter trägt also das Risiko der Übermittlung und des rechtzeitigen und vollständigen Eingangs seines Angebotes. Er muss sein Angebot so rechtzeitig auf den Weg bringen und den Übermittlungsvorgang beginnen, dass sein Angebot vor Fristablauf an der vorgesehenen Stelle eingegangen ist (Herrmann in Ziekow/Völlinck, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, Rnr. 21 zu § 10 VgV).
Vorliegend hatte der Geschäftsführer des Antragstellers nach schriftsätzlichem Vortrag und überzeugender Darlegung in der mündlichen Verhandlung, am 9. Juli 2019, nachdem sämtliche Angebotsunterlagen zusammengestellt waren, ab ca. 16:00 Uhr oder zwischen 16:00 Uhr und 17:00 Uhr begonnen, das fertige Angebot auf der Vergabeplattform hoch-zuladen. Der diesbezügliche Zeitpunkt der (versuchten) Angebotsabgabe ist zunächst als rechtzeitig zu beurteilen.
Fraglich ist jedoch, ob sich das sodann unmittelbar anschließende Verhalten des Antragstellers ebenso noch als „sorgfältig“ im Sinne des zu erfüllenden objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstabes bewerten lässt.
Nach einschlägiger Rechtsprechung und Literaturmeinung ( zur Fussnote (ausführlich dazu: Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 Rn. 10) wird ein Angebot trotz Verfristung nur dann nicht ausgeschlossen, wenn der Bieter dies nicht zu vertreten hat (VK Südbayern, B. vom 14.10.2019 - Z3-3-3194-1-15-05/19; VK Bund, B. v. 15.8.2017 – VK 2-84/17). Maßstab für das Vertretenmüssen ist zunächst § 276 BGB. Die dazu ausreichende einfache Fahrlässigkeit bestimmt sich nach dem am allgemeinen Verkehrsbedürfnis ausgerichteten objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab. Grundsätzlich kann sich daher die Vergabestelle des öffentlichen Auftraggebers - wie jedermann - darauf verlassen, dass die Bewerber und Bieter die notwendigen Vorkehrungen treffen, um eine form- und fristgerechte Einreichung der Angebote zu gewährleisten.
Nur wenn trotz aller gebotenen Maßnahmen aus Gründen außerhalb der Erkennbarkeit und Beeinflussbarkeit der Bewerber und Bieter die vorgegebene Übermittlung eines Angebotes scheitert, kommt eine Berufung auf diesen Ausnahmetatbestand in Betracht. Die Beweislast dafür, dass ausnahmsweise Umstände verantwortlich sind, die nicht von ihm selbst zu vertreten sind, obliegt dabei dem Bieter
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hatte der Antragsteller vorgetragen, dass sich am 9. Juli 2019 gegen 16:00 Uhr nach Betätigen des Buttons „Senden“ sodann ein weißer Screen mit einem orangefarbenen, sich drehenden Kreissymbol gezeigt hätte. Aus diesem hatte der Antragsteller abgeleitet, dass der Vorgang des Hochladens begonnen habe, wenngleich sich nach seinem Bekunden diese Vermutung nicht anhand einer Fortschrittsanzeige oder Prozentanzeige bestätigt hatte. Der Antragsteller hatte sodann ausgeführt, dass die Zeit dann vorangeschritten sei. Gegen 21:50 Uhr oder 22:00 Uhr sei das orangefarbene, sich drehenden Kreissymbol immer noch zu sehen gewesen. Insoweit habe man sich entschieden den Computer und den Bildschirm anzulassen und habe den Computer nicht runtergefahren, sondern sei dann in den Feierabend gegangen. Man sei insoweit davon ausgegangen, dass am Vorabend des Tags der Angebotsabgabe sämtliche Bieter versuchen würden, ihre Angebote abzugeben, so dass man deshalb davon ausgegangen sei, dass dementsprechend die Datenübertragung länger dauere.
Der diesbezügliche Vortrag begründet nach Überzeugung der Vergabekammer ernsthafte Zweifel, ob das geschilderte Vorgehen noch als sorgfältiges Handeln bewertet werden kann.
Nach Auffassung der Vergabekammer erscheint es mindestens bedenklich, wenn man einen entscheidenden technischen Prozess wie das Hochladen eines Bieterangebotes mit dem man sich für einen Auftrag für einen Leistungszeitraum von 5 oder gar 7 Jahren bewerben möchte und hinter dem ein wirtschaftliches Volumen im zweistelligen Millionenbereich steht, nicht nur über eine halbe Stunde sondern über fünf Stunden, bzw. eine Nacht lang sich selbst überlässt.
Womöglich wäre dem Antragsteller abzuverlangen gewesen, dass er spätestens nach einer halben Stunde des erfolglosen Beobachtens des weißen Screens mit dem sich drehenden Kreissymbol umgehend technische Hilfe sucht, was zu dem Zeitpunkt unter Umständen noch möglich gewesen wäre. Dies würde um so mehr gelten, wenn der Antragsteller eventuelle Fehlermeldungen dadurch versäumt haben sollte.
Nach Auffassung der Vergabekammer verhält sich der Vortrag, dass sich am 9. Juli 2019 nach Betätigen des Buttons „Senden“ gegen 16:00 Uhr sodann ein weißer Screen mit einem sich drehenden Kreissymbol gezeigt hätte widersprüchlich einerseits zu der Information, dass der Geschäftsführer auf entsprechende Frage, ausgeführt hatte, lediglich einmal auf den Button Absenden gedrückt zu haben sowie andererseits zu dem Umstand, dass der Antragsteller ausweislich eines von ihm vorgelegten Screenshots sodann um 20:19 Uhr einen Screen „Angebotsprüfung (Schritt 1 von 2)“ angezeigt bekommen hatte. In diesem war folgendes zu lesen: „Die Angebotsunterlagen könnten unvollständig sein bzw. wichtige Dokumente sind nicht ausgefüllt. Unter Umständen wird Ihr Angebot dadurch vom Wettbewerb ausgeschlossen. Bitte überprüfen sie noch einmal genau, ob Sie die Angaben so starten wollen. In Ihrem Leistungsverzeichnis wurden Pflichtangaben nicht getätigt [...] was zu einem Ausschluss des Angebots führen kann [...]. „Der Endtermin für die Abgabe eines Angebotes (9.7.2019, 10:00 Uhr) ist bereits abgelaufen. Das aktuelle Datum ist 9.7.2019, 20:18 Uhr.“ (VA Band 7a / Blatt 0028) angezeigt bekam. Weiter ist dem Screenshot zu entnehmen, dass sich hier ein Feld auftat, in dem aktiviert werden konnte: „ Ich habe den Hinweis durchgelesen und will die Angebotsunterlagen abgeben.“ Hier stand dem Antragsteller offensichtlich noch die Auswahl „*Abbrechen “ resp. „->Weiter “ zur Verfügung.
Dies spräche dafür, dass es nach dem geschilderten Versuch des Hochladens ab 16:00 Uhr doch noch weitere Interaktionen des Antragtellers gab. Hierzu kann die Vergabekammer letztlich keine abschließende Aufklärung erwirken, die Widersprüchlichkeiten können auch dahinstehen.
Unabhängig von zuvor Ausgeführtem ist im Rahmen des Ausschlusses eines Angebots nach § 57 VgV die Frage nach der Verteilung der materiellen Beweislast relevant. Klar ist, dass bei elektronisch verlangten Angeboten eine Zulassung eines verfristeten Angebots auch dann zu erfolgen hat wenn dem öffentlichen Auftraggeber die Ursache dafür zugeordnet werden kann, dass ein Angebot aus Gründen, die in der Software begründet liegen, auf der einzig dafür bereitgestellten Internet-Plattform nicht abgegeben werden kann. Lässt also die Vergabestelle die Einreichung von Angeboten ausschließlich über eine an das Internet angebundene Plattform zu und ist es einem Bieter – aus Gründen, die allein aus der Sphäre der Vergabestelle stammen (etwa technische Probleme auf der Vergabeplattform) – unmöglich oder unzumutbar, sein Angebot rechtzeitig in elektronischer Form abzugeben, darf das Angebot deswegen nicht ausgeschlossen werden (so VK Baden-Württemberg B. v. 20.12.2016, 1 VK 51/16).
Stellt andererseits der Auftraggeber nach § 11 Abs. 1 und 2 VgV eine funktionierende Vergabeplattform zur Verfügung hat er zunächst die ihm obliegende Pflicht erfüllt. Treten sodann technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, gehen vom Bieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten. So ist es nach Überzeugung der Vergabekammer Sache des Bieters dafür zu sorgen, dass seine Hard- und Software korrekt installiert ist und aktuell gehalten wird. Ebenso hat der Bieter sicherzustellen, dass seine allgemeine Netzwerkumgebung und Internetverbindung leistungsfähig ist um die erforderlichen Datenmenge zu transportieren und in erforderlichen Maß mit der Vergabeplattform zu kommunizieren (vgl. VK Südbayern, B. v. 19.03.2018 - Z3-3-3194-1-54-11/17). Der Verantwortungsbereich des Bieters beginnt und endet am Übergabepunkt, also dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen.
Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer im Rahmen ihrer Amtsermittlung durch schriftliche Befragung des Plattformbetreibers und durch Zeugenvernehmung sowohl eines Mitarbeiters des Plattformbetreibers, als auch durch Zeugenvernehmung eines Mitarbeiters des IT-Dienstleisters des Antragstellers versucht, die Ursache des Fehlschlagens der Angebotsübermittlung herauszuarbeiten.
So teilte zunächst der Plattformbetreiber auf schriftliche Anfrage der Vergabekammer mit, dass im fraglichen Zeitraum vom 09.07.2019 (07:31:22 Uhr) bis zum 10. Juli 2019 (20:20:22 Uhr) insgesamt 130 Angebote über den selben Server auf die Vergabeplattform hochgeladen worden seien. Auch speziell am 09.07.2019 nach 10:00 Uhr seien zahlreiche andere elektronische Angebote abgewickelt worden. Hingegen habe der Plattformbetreiber für den fraglichen Zeitraum keine Reklamation anderer Bieter erhalten, die geltend gemacht hätten, kein Angebot abgeben zu können. Unabhängig von dieser Aussage war anhand der Vergabedokumentation zudem festzustellen, dass 5 weitere Wettbewerber des gleichen Verfahrens ihr Angebot am 9. Juli 2019 im Zeitraum von 18:08 Uhr bis 23:30 Uhr erfolgreich haben hochladen können.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung befragte die Vergabekammer sodann einen Mitarbeiter des Plattformbetreibers, ob er sich erklären könne, warum es dem Antragsteller am 9. Juli 2019 gegen 17:00 Uhr nicht möglich gewesen sei, das Angebot erfolgreich hochzuladen. Dieser führte sinngemäß aus, dass ihm das zunächst so nicht erklärlich gewesen sei. Allerdings habe man dann am frühen Morgen des 10. Juli 2019 die Fehlerprotokolle ausgewertet und habe in diese Einblicke genommen. Dort habe man festgestellt, dass ein Verbindungs-Time-out stattgefunden habe.
Ein Verbindungs-Time-out bedeute, dass die Verbindung zum Server unterbrochen werde, also die Verbindung des Bieters zum Server. Ein solcher Verbindungs-Time-Out könne an den Netzwerkkomponenten des Bieters liegen, beispielsweise der Internetgeschwindigkeit, an der Proxykonfiguration oder auch der Netzwerkkonfiguration, je nachdem wie die Netzwerkinfrastruktur aufgebaut sei, da habe man natürlich als Plattformbetreiber keinen Einblick mehr. Ein Time-out sei nicht gleichzusetzen mit einem Systemabsturz oder ähnlichem. Ein Time-out würde lediglich bedeuten, dass die Verbindung zum Server unterbrochen werde und dieses ereigne sich noch im Netzbereich des Bieters. Weiter führte der Mitarbeiter aus, es entstünde normalerweise eine Kommunikation zwischen dem Bieternetzwerk und dem Angebotsserver, je nach Netzwerkinfrastruktur des Bieters könnten dann aber Verbindungsprobleme oder Verbindungsabbrüche entstehen.
Zur Funktionsweise erläuterte der Mitarbeiter weiter, es sei am 9. Juli 2019 offensichtlich so gewesen, dass ein Teil des Angebotes übertragen worden sei, dann aber ein Verbindungsabbruch stattgefunden habe. Das Bietercockpit habe demzufolge auch keine Rückmeldung mehr senden und auch keine Rückmeldung vom Angebotsserver mehr bekommen können. Aufgrund dessen, dass der Angebotsserver begonnen habe, das Angebot zu empfangen und es diesbezüglich keine Rückmeldungen mehr gegeben habe, könne auf Seiten des Bieters das Bietercockpit nicht mehr arbeiten. Der Angebotsserver habe weiterhin auf Empfang gearbeitet. Demgemäß hätte das Bietercockpit neu gestartet werden müssen damit der Angebotsabgabeprozess noch mal neu angestoßen werden könne. Dadurch, dass auf dem Angebotsserver drauf gewartet wurde, dass ein Angebot abgegeben werde, kam auf Seiten des Bieters die Rückmeldung, dass bereits ein Angebot vorliege. Das heiße wiederum, dass beim Softwarehersteller die Angebotsabgabe zurückgesetzt werden müsse, so dass ein neues Angebot abgegeben werden könne. Das habe man so auch getan.
Die Vergabekammer hatte zudem auch einen Mitarbeiter des IT-Dienstleisters des Antragstellers befragt, was denn die mögliche technische Ursache gewesen sein könne, dass der Antragsteller am 9. Juli 2019 das Angebot nicht habe hochladen können.
Dazu führte dieser aus, seines Erachtens sei das Nichtfunktionieren womöglich ein Java-Problem gewesen. Java sei eine Laufzeitumgebung, die für Programme ganz schnell verschiedene Bibliotheken bereithalte und das Bietercockpit greife auf Java zu. Java habe natürlich eine Updategeschichte hinter sich, was auch drauf gewesen sei. Java sei dann am Freitag, dem 12. Juli 2019 deinstalliert worden und dann wieder frisch installiert worden. Danach hatte es dann funktioniert. Der Antragsteller habe vorher mit der Version Java 180.211 und auch nachher mit der Version Java 180.211 gearbeitet. Auf Befragen, wie er denn auf eine alternative Verbindung ausgewichen sei, führte er aus, er habe die LTE-Verbindung deshalb genutzt, weil die Aussage im Raum stand, dass nach jeder fehlerhaften Übertragung der Account zurückgesetzt werden müsse. So habe er sich an diesem Freitagnachmittag dafür entschieden, die LTE-Verbindung zu nehmen, um alles Andere auszuschließen, weil dann am nächsten Montagfrüh die Angebotsfrist komplett abgelaufen gewesen sei.
Auf Frage der Vergabekammer, warum der Zeuge denn das Java-Programm heruntergenommen habe, führte er aus, das habe er eigentlich aus einem Gefühl heraus getan. Er habe gewusst, dass zuvor minutenlang der Kreis sich gedreht habe und nichts passiert sei, und er habe sich überlegt, woran das liegen könne. Und er habe sich deshalb entschlossen Java zu deinstallieren und frisch aufzuspielen, weil Java letztlich schon seit 2017 vorhanden war und immer nur Updates erfahren habe. Auf Befragen der Vergabekammer hat der Zeuge nicht bestätigen können, ob oder dass in der Vorzeit sämtliche Updates von Java vorgenommen worden seien. Diese Aussage begründete er damit, dass Java fast monatlich Updates durchführe und immer mal Updates anstünden.
An der Glaubwürdigkeit und Unvoreingenommen beider Zeugen hat die Vergabekammer keine Zweifel. Für die Glaubwürdigkeit beider Aussage spricht vor allem, dass sich die jeweiligen Zeugen in ihren Aussagen nur auf das bezogen hatten, was ihrer originären Wahrnehmung aus ihrem unmittelbaren Arbeitsumfeld entstammte. Mutmaßungen stellten sie deutlich als solche heraus und Einschätzungen die auf nicht sicherem Wissen basierten wurden mit entsprechender Vorsicht formuliert. Insbesondere der Zeuge, der Mitarbeiter des IT-Dienstleisters des Antragstellers war, hatte eine noch sehr detaillierte und konkrete Erinnerung an das damalige Geschehen. In Würdigung der inhaltlichen Aussagen der Zeugen bestehen zudem auch an der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben keine Zweifel, denn diese waren sachlich nachvollziehbar und sowohl in sich widerspruchsfrei, als auch widerspruchsfrei zu dem sich insgesamt ergebenden Gesamtbild. Vor diesem Hintergrund hält die Vergabekammer beide Zeugenaussagen für belastbar und damit im Zuge der Entscheidungsfindung für verwertbar.
In Auswertung sämtlicher Umstände die sowohl von den Zeugen, als auch schriftsätzlich vorgetragen wurden und sich zudem ergänzend aus der Akte ergeben, kommt die Vergabekammer zu der Überzeugung, dass der Auftraggeber das Angebot des Antragstellers zu Recht ausgeschlossen hat.
Hierfür sprechen aus Sicht der Vergabekammer mehrere Umstände. Von tragender Bedeutung war für die Vergabekammer zunächst, dass im fraglichen Zeitraum vom 09.07.2019 (07:31:22) bis zum 10. Juli 2019 (20:20:22) insgesamt ca. 130 Angebote über den selben Server abgewickelt wurden und es keine Reklamation anderer Bieter gegeben hatte, kein Angebot hochladen zu können. Außerdem waren ausweislich der Vergabedokumentation 5 weitere Wettbewerber des gleichen Vergabefahrens in der Lage ihr Angebot am 9. Juli 2019 im Zeitraum von 18:08 Uhr bis 23:30 Uhr erfolgreich hochzuladen.
Diese Umstände stellen für die Vergabekammer zunächst belastbare Indizien dafür dar, dass die Ursache für das misslungene Hochladen des Angebotes des Antragstellers nicht in der Sphäre des Auftraggebers lag, mithin die von ihm zur Verfügung gestellte ITAnwendung den Zugang des Antragstellers zur Vergabeplattform nicht eingeschränkt hatte. Dies wiegt schwer vor dem Hintergrund, dass die Feststellungslast für das Vorbringen, dass der Auftraggeber nicht gegen § 11 VgV verstoßen hat, mithin die Unmöglichkeit des Hochladens des Angebotes auf einem Nutzerfehler und nicht auf einem Fehler der Vergabeplattform oder dessen Betreiber beruht, beim Auftraggeber liegt, weil er sich auf den nicht fristgerechten Eingang des Angebotes des Antragstellers und dessen Vertretenmüssen beruft.
Soweit der Umstand, dass die Unmöglichkeit des Hochladens auf einen VerbindungsTime-out zu beruhen scheint, so kam erschwerend hinzu, dass der Mitarbeiter des Vergabeplattformbetreibers eine eindeutige Verantwortungssphärenzuweisung vorgenommen hatte. Er führte nämlich technisch aus, dass ein Verbindungs-Time-out an den Netzwerkkomponenten des Bieters liegen könne, beispielsweise der Internetgeschwindigkeit, an der Proxykonfiguration oder auch der Netzwerkkonfiguration, je nachdem wie die Netzwerkinfrastruktur aufgebaut sei. Dass das Time out im Bereich des Betreibers gelegen habe, konnte er definitiv ausschließen, weil zum gleichen Zeitpunkt andere Bieter auch ihre Angebote hätten hochladen können. Jedenfalls stellte er zur Überzeugung der Vergabekammer unmissverständlich klar, dass ein Time-out bedeuten würde, dass die Verbindung zum Server unterbrochen werde und dass sich dieses technische Phänomen noch im Netzbereich des Bieters ereigne.
Von tragender Bedeutung waren für die Vergabekammer sodann insbesondere auch die Schilderungen des Geschäftsführers zu den Vorkommnissen am 12. Juli 2019 sowie die ergänzenden technischen Ablaufschilderungen und Erläuterungen des Mitarbeiters des IT-Dienstleisters des Antragstellers zu seinem Tätigwerden am 12. Juli 2019.
So schilderte des Geschäftsführer des Antragsteller, dass am 12. Juli 2019 der eigene ITDienstleisters zugegen gewesen sei, der Verschiedenes am Computer überprüft und insbesondere auch eine andere Verbindung als bisher ausgewählt habe und nachdem dann eine Verbindung gestanden habe, habe man nochmal auf Senden gedrückt und dann sei binnen drei/vier Minuten das Angebot hochgeladen gewesen.
Erschwerend kommt hinzu, dass der Mitarbeiter des eigenen IT-Dienstleisters des Antragstellers auf Befragen, was denn die mögliche technische Ursache gewesen sein könne, dass der Antragsteller das Angebot nicht erfolgreich habe hochladen können ohne Umschweife ausführte, dass das seines Erachtens womöglich auf ein Java-Problem zurückzuführen sei. Zur Untermauerung dieser These schilderte er eindrücklich, dass er das Java-Programm am 12. Juli 2019 deinstalliert und dann wieder frisch installiert habe, wonach das Hochladen des Angebotes unmittelbar innerhalb des erwartbaren Zeitraumes von wenigen Minuten funktioniert hatte. Ergänzend schilderte er, dass er zudem eine alternative LTE-Verbindung genutzt habe, weil die Aussage im Raum gestanden habe, dass nach jeder fehlerhaften Übertragung der Account zurückgesetzt werden müsse. So habe er sich an diesem Freitagnachmittag dafür entschieden, die LTE-Verbindung zu nehmen, wohl um, so die Schlussfolgerung der Vergabekammer, etwaig aus der Netzwerkumgebung herrührende Risikopotentiale auszuschließen.
Diese übereinstimmenden Ausführungen sprechen nach Auffassung der Vergabekammer dafür, dass die Ursache des gescheiterten Hochladens der Sphäre des Antragstellers zuzurechnen ist. Bei objektiver Betrachtung war festzustellen, dass die Serverumgebung des Auftraggebers problemlos funktionierte, die Netzwerkumgebung des Antragstellers erst nachdem in diese Eingriffe vorgenommen wurden, also das Java-Programm deinstalliert und neu installiert wurde und eine alternative LTE Verbindung genutzt wurde.
Die Vergabekammer übersieht bei dieser Einschätzung nicht, dass dann, wenn ein Teil des Angebotes bereits übertragen wurde, ein Time-Out, d.h. Verbindungsabbruch auf Bieterseite stattfindet, das Bietercockpit keine Rückmeldung mehr senden kann und der Angebotsserver keine Rückmeldungen mehr geben kann. Auch den Umstand, dass nach einem Time-Out auf Seiten des Bieters das Bietercockpit nicht mehr arbeitet, weil der Angebotsserver weiterhin auf Empfang arbeitet und über den Softwarehersteller erst die gescheiterte Angebotsabgabe zurückgesetzt werde muss, so dass ein neues Angebot abgegeben werden kann übersieht die Vergabekammer nicht.
Diese Überzeugung stützt die Vergabekammer auf zwei tragende Überlegungen. Zum einen ereignete sich der jeweilige Time-Out, wie ausführlich dargelegt, in der Sphäre des Bieters. Zudem räumte der Auftraggeber dem Antragsteller am Tag des 10. Juli 2019 nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsabgabefrist einen zusätzliches Zeitfenster von vier Stunden ein, in dem Antragsteller die Chance eingeräumt wurde das Angebot abermals hochzuladen. Insoweit wurde ihm dadurch diejenige Zeit, die ihm nach eigenem Vortrag ab erneuter Arbeitsaufnahme am nächsten Arbeitstag, resp. ab „Absetzen der Fehlermeldung“ gegenüber dem Auftraggeber verloren gegangen ist nochmals nachträglich zugestanden. Damit hat nach Überzeugung der Vergabekammer der Auftraggeber alles getan, um seiner Mitwirkungspflicht bei der Fehlersuche und Fehlerbeseitigung und auch seiner Pflicht zur gleichberechtigten Chancengewährung für alle Bieter nachgekommen.
Soweit der Antragsteller im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass er bei dem erneuten Hochladen des Angebotes genauso vorgegangen sei, wie beim ersten Versuch und dass er die einzelnen Dateien alle unverändert gelassen hat, spricht dies jedenfalls nicht dafür, dass er sich zu irgendeinem Zeitpunkt um eine eigenständige Fehlersuche bemüht hat. Jedenfalls hatte er nicht den Vormittag des 10. Juli 2019 genutzt um eigene Ursachenforschung zu betreiben, ob die gescheiterte Übertragung womöglich an seiner Netzwerkumgebung lag. Dies mag darin begründet sein, dass er in der Kürze der Zeit die Nachricht erhalten hatte, dass es offensichtlich Softwareprobleme resp. einen Time-out gegeben habe, den der Antragsteller nicht zu vertreten habe. Ob ein Bieter unabhängig von den Gesamtumständen immer eine gewisse Pflicht zur Mitwirkung und Fehlersuche hat, kann die Vergabekammer an dieser Stelle unbeantwortet lassen, weil es angesichts des zuvor gefundenen Ergebnisse nicht mehr entscheiden darauf ankommt und insoweit dahin stehen kann.
Im Ergebnis ihrer Untersuchungen und der vorzunehmenden Abwägungen war die Vergabekammer davon überzeugt, dass das Angebot des Antragstellers vom Auftraggeber zu Recht vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen worden war.
B. II. Rechtmäßigkeit des Wertungsvorganges
Vor dem Hintergrund, dass das Angebot also nach Überzeugung der Vergabekammer ohnedies zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen worden war, war nachfolgend nur noch in der gebotenen Kürze zu den Vorwürfen des fehlerhaften Wertungsvorganges Stellung zu nehmen
Der Antragsteller monierte im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens, bezogen auf die Wertung des Personalausfallsicherungskonzeptes, des Hygieneverbesserungskonzeptes sowie des Personalbewirtschaftungskonzept jeweils eine fehlerhafte Beurteilung. Deren Wertung sei willkürlich, da diese mutmaßlich weder objektiv noch neutral erfolgt sei, weil die hilfsweise Wertung mit dem Ziel vorgenommen worden sei, einen formalen Ausschlussgrund zu stützen, um den Antragsteller davon abzuhalten, Rechtsschutz zu ergreifen.
Der Überprüfung des Wertungsvorganges ist zunächst vorauszuschicken, dass bei der Wertung der einzelnen Konzepte dem Auftraggeber allgemein ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht, welcher von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die Prüfung bezieht sich darauf, ob der öffentliche Auftraggeber den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem er von unzutreffenden oder unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, er sachfremde Erwägungen anstellt oder sich nicht an den von ihm aufgestellten Beurteilungsspielraum hält. Hält sich der Auftraggeber an den ihm zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum, sind die Nachprüfungsinstanzen nicht dazu befugt, das Beurteilungsergebnis abzuändern.
Weiter ist, und darauf hatte der Auftraggeber bereits zu Recht hingewiesen, zu beachten, dass bei der Wertung von Konzepten nicht zugunsten des jeweiligen Bieters zunächst von der maximal erreichbaren Punktzahl auszugehen ist, von der die Vergabestelle im Rahmen der Wertung bei Nicht- oder Schlechterfüllung Punkte abzieht sondern es ist grundsätzlich von null Punkten auszugehen und abhängig vom Angebotsinhalt werden Punkte addiert (VK Bund , B. v. 25.10.2013 - VK 2-90/13). Dabei kann es aber eben nicht darum gehen, eine mathematische Genauigkeit in der Weise vorzuspiegeln, dass die bloße Anzahl positiver oder negativer Gesichtspunkte sich rechnerisch genau in der Punktebewertung niederschlägt. Eine gebotene individuelle Bewertung führt zwangsläufig dazu, dass unterschiedliche Gesichtspunkte in die Bewertung einfließen, weil die Konzepte eben unterschiedlich aufgestellt sind.
Bei der Bewertung von Konzepten ist schließlich stets zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber für diese nicht vorab abschließend definieren kann, welche ihrer Aspekte positiv und negativ Berücksichtigung finden werden. Angesichts dieses Beurteilungsspielraums kann weder ein Antragsteller noch eine Vergabekammer ihre Wertung an die Stelle der Wertung der Vergabestelle setzen. Nur ausnahmsweise, d. h., wenn eine bestimmte Wertung zwingend ist, also der Beurteilungsspielraum auf Null reduziert ist, dürfen die Nachprüfungsinstanzen die Wertung der Vergabestelle selbst revidieren und ihre Einschätzung an deren Stelle setzen (vgl. bspw. VK Bund, B. v. 24. 6. 2014 - VK 2 - 39/14).
All diese Maxime sind hinlänglich bekannt und Gegenstand der ständigen Rechtsprechung der Vergabekammer (VK Sachsen, B. v. 14.05.2019 - 1/SVK/006-19, sowie B. v. 28. 3. 2019, 1/VKK/44-18; sowie B. v. 6. 11. 2015 - 1/SVK/024-15)..
Wohl aber ist der Auftraggeber nach der Rechtsprechung des BGH (B. v. 4. 4. 2017 – X ZB 3/17) verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Insbesondere dann, wenn er sich eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, muss er seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersuchen die Nachprüfungsinstanzen auf Rüge gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten. Auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in diesem Rahmen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, B. v. 4. 4. 2017 – X ZB 3/17).
Dies vorangestellt war im Ergebnis der Untersuchungen der Wertungsvorgang des Auftraggebers als rechtmäßig einzuschätzen.
Die Wertung der einzelnen Konzepte sollte jeweils anhand nahezu gleicher Maßstäbe erfolgen. Hierzu heißt es in den Vergabeunterlagen:
„Das Konzept wird der Landkreis anhand nachfolgender Maßstäbe bewerten:
* Effektivität (Grad der Geeignetheit) der beschriebenen Maßnahmen
* Grad der Konkretheit der beschriebenen Maßnahmen,
* Nachprüfbarkeit der dauerhaften Umsetzung des Konzepts in der Phase der Vertragsdurchführung durch den Landkreis — hier wird der Landkreis insbesondere berücksichtigen, welche Kontrollmechanismen der Bieter vorsieht, über die der Landkreis die Umsetzung der vom Bieter vorgesehenen Maßnahmen ... während der Vertragsdurchführung mit überschaubarem Verwaltungsaufwand überwachen und steuern kann. Die Reihenfolge stellt keine Rangfolge bzw. Gewichtung der Kriterien dar.“
* Wertung des Personalausfallsicherungskonzeptes
Die Bewertung des Personalausfallsicherungskonzeptes war im Ergebnis der Untersuchung nicht als ermessensfehlerhaft zu bewerten und war mithin trotz der dezidierten Einwände des Antragstellers nicht zu beanstanden.
Auf den Leistungsaspekt Personalausfallsicherungskonzept sollten bis zu 150 Leistungspunkte entfallen, die wie folgt nach Noten gestaffelt waren: Note 1 150 Punkte, Note 2 100 Punkte, Note 3 50 Punkte, Note 4 0 Punkte. Zur Notenvergabe war in diesem Aspekt folgendes vorgegeben:
(...] der Auftraggeber [wird] ein optimales Konzept mit der Note 1 (sehr gut) bewerten.
Ein Personalausfallsicherheitskonzept ist aus Sicht des Landkreises dann optimal, wenn der Bieter Maßnahmen anbietet, deren Umsetzung in ihrer Gesamtheit ein hohes Maß an Sicherheit prognostizieren lässt, dass während der Vertragslaufzeit kein Rettungsmittel zu keinem Zeitpunkt außer Betrieb genommen werden muss, sich diese Maßnahmen deutlich und substantiell untersetzt aus dem Konzept ergeben und der Bieter für alle Maßnahmen wirksame Kontrollmechanismen mit wenig Aufwand für den Landkreis vorsieht. Dadurch entsteht ein Schutzniveau in Bezug auf die Personalausfallsicherheit, das aus Sicht des Landkreises nicht mehr zu verbessern ist.
Ein durchschnittliches Konzept wird der Landkreis mit der Note 3 (befriedigend) bewerten. Ein durchschnittliches Personalausfallsicherheitskonzept bleibt in Bezug auf ein oder mehrere der Kriterien Effektivität, Konkretheit und Überprüfbarkeit deutlich hinter einem optimalen Konzept zurück, bietet aber noch ein befriedigendes Niveau in Bezug auf das Ziel der Personalausfallsicherheit.
Auf die Note 4 (ausreichend) entfallen 0 Punkte; soweit (...].
Soweit der Bieter in der Gesamtschau des Konzepts keine (...] geeignete Maßnahmen zur Kompensation eines unvorhergesehenen Personalausfalls ergreift, oder die Umsetzung seiner Maßnahmen anhand der von ihm unterbreiteten Kontrollinstrumente nicht hinreichend überprüfbar erscheint, wird der Landkreis ein solches Konzept mit „mangelhaft (5) bewerten und das Angebot des Bieters ausschließen.
Soweit der Antragsteller zum einen vorgetragen hat, dass sowohl die individuelle, lediglich befriedigende Bewertung nicht sachgerecht sei, als auch dass allgemeine Mängel in dem Bewertungsvorgang festzustellen seien, als dass es bei allen Konzepten durchgängig an einer Umschreibung eines „guten Konzeptes“ in den Bewerbungsbedingungen fehle, so vermag sich die Vergabekammer dieser Einschätzung resp. den daraus gezogenen Schlussfolgerungen nicht anzuschließen.
Richtig ist zwar, dass die Umschreibung der Note 2, also die Umschreibung eines „guten Konzeptes“ in den Bewerbungsbedingungen in diesem Kriterium, aber auch insgesamt für alle Konzepte durchgängig vergessen worden ist. Allerdings hätte dieser Umstand, der den Vergabeunterlagen immanent ist, gem. § 160 Absatz 3 Nr. 3 GWB von dem Antragsteller spätestens bis zur Angebotsabgabe monieren müssen, was nicht erfolgt ist.
Unabhängig davon bietet aber zum einen die verbale Umschreibung der Note 3 eine so deutliche Abgrenzung zur Note 1, dass „dazwischen“ ohne Probleme ein gutes, also zwischen diesen Noten liegendes Konzept verortet werden könnte. So heißt es in den Vergabeunterlagen: „Ein durchschnittliches Konzept wird der Landkreis mit der Note 3 (befriedigend) bewerten. Ein durchschnittliches Personalausfallsicherheitskonzept bleibt in Bezug auf ein oder mehrere der Kriterien Effektivität, Konkretheit und Überprüfbarkeit deutlich hinter einem optimalen Konzept zurück, bietet aber noch ein befriedigendes Niveau in Bezug auf das Ziel der Personalausfallsicherheit.“
Ungeachtet dessen zeigt zudem die Bewertung des Konzeptes des Antragsteller, dass nahezu 15 Aspekte des Konzeptes herausgegriffen und hinsichtlich der Kriterien Effektivität, Konkretheit und Überprüfbarkeit bewertet wurden. Dabei fällt nach Überzeugung der Vergabekammer auf, dass der Antragsteller für die Hälfte der vorgeschlagenen Maßnahmen keinen Kontrollmechanismus vorgeschlagen hatte und zudem für zahlreiche (andere) Maßnahmen der Grad der Konkretheit als gering eingeschätzt wurde. Ein Vergleich mit dem Konzept des Antragstellers, als auch ein Abgleich mit dem Konzept der Beigeladenen zeigt, dass diese Bewertung tatsächlich sachgerecht, diskriminierungsfrei und damit im Ergebnis auch ermessensfehlerfrei erfolgt ist.
* Wertung des Hygieneverbesserungskonzeptes
Ähnlich verhält es sich mit der Bewertung des Hygieneverbesserungskonzeptes, für das zwei Teilkonzepte vorzulegen waren. Die Bieter hatten hier die Möglichkeit, maximal 97 Leistungspunkte zu erhalten. Die Teilkonzepte sollten entsprechend der Vorgabe in den Vergabeunterlagen ebenfalls nach dem Prinzip von Schulnoten bewertet werden, wobei das Teilkonzept 1 mit einem Teilgewicht von 70%, das Teilkonzept 2 mit einem Teilgewicht von 30% in die diesbezügliche Gesamtwertung des Konzeptes einfließen sollte.
In dem ersteren Teilkonzept erzielte der Antragsteller eine gute Note, in dem zweiten eine ausreichende. Eine individuelle Auseinandersetzung mit dem Konzept, als auch eine vergleichende Überprüfung des Konzeptes der Beigeladenen zeigt auch hier keine Fehlbewertungen.
Soweit der Antragsteller monierte, dass von ihm vorgeschlagene, prophylaktische Schutzmaßnahmen zur Vermeidung von Stichverletzungen nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, so erfolgte die Bewertung hier bei beiden Bietern identisch und dergestalt, dass den jeweils gleichermaßen vorgeschlagenen Maßnahmen keine sehr gute sondern „nur“ gute Bewertung zugemessen wurde. Diese Bewertung mit der Note 2 erscheint der Vergabekammer deshalb sowohl individuell, als auch im Gesamtvergleich angemessen und ermessensfehlerfrei. Des Weiteren ist für die Vergabekammer nachvollziehbar und im Ergebnis beurteilungsfehlerfrei, dass die vom Antragsteller für das Teilkonzept 2 vorgeschlagenen Maßnahmen und das offerierte Reinigungsintervall in Zusammenschau mit den zudem vorgeschlagenen Maßnahme lediglich für eine ausreichende Bewertung reichten.
Die Bewertung des Hygieneverbesserungskonzeptes war demgemäß ebenfalls als ermessensfehlerfrei einzuschätzen.
* Wertung des Personalbewirtschaftungskonzeptes
Auch die Bewertung des Personalbewirtschaftungskonzeptes war im Ergebnis nicht zu beanstanden jedenfalls soweit man letztlich bedenkt, dass der Antragsteller es für seine vorgeschlagenen Maßnahmen durchgängig versäumt hatte, dem Auftraggeber dafür Kontrollmechanismen anzugeben. Hier erzielte der Antragsteller lediglich eine ausreichende Note.
Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, den Vergabeunterlagen sei nicht zu entnehmen gewesen, dass das Vergessen von Kontrollmechanismen zu einer Gesamtbewertung des Kriteriums mit 0 Punkte führe, wobei hierdurch dem Kriterium der Nachprüfbarkeit quasi die Bedeutung eines K.O.-‚Kriteriums zukomme, so ist dem nach Auffassung der Vergabekammer nicht zuzustimmen.
In den Vergabeunterlagen war folgendes angekündigt:
„Nachprüfbarkeit der dauerhaften Umsetzung des Konzepts in der Phase der Leistungserbringung durch den Landkreis — hier wird der Landkreis insbesondere berücksichtigen, welche Kontrollmechanismen der Bieter vorsieht, über die der Landkreis die Umsetzung der vom Bieter vorgesehenen Maßnahmen zur dauerhaften Sicherung eines ausreichenden Bestandes an qualifiziertem Einsatzpersonal während der Vertragsdurchführung mit überschaubarem Verwaltungsaufwand überwachen und steuern kann.“
Nach Auffassung der Vergabekammer ist den Kriterien Effektivität, Grad der Konkretheit, Nachprüfbarkeit tatsächlich immanent, dass sie nicht durchgängig zu einer Wertung mit 0 Punkten führen dürfen.
Nach Überzeugung der Vergabekammer erschließt sich aus den Umschreibungen des Bewertungsvorganges, dass vollkommen uneffektive und sinnlose, aber konkret dargestellte und nachprüfbare Maßnahmen keinen Wert für den Auftraggeber haben und damit auch keine Punkte erzielen werden.
Ebenso erschließt sich, dass effektive, aber völlig im Ungefähren bleibende, unkonkrete Maßnahmen für die ein perfekter Kontrollmechanismus angeboten wird, keinen Wert für den Auftraggeber haben und damit auch keine Punkte erzielen werden.
Damit erschließt sich aber auch, dass das Versprechen effektiver und konkreter Maßnahmen nichts nützt, wenn dem Auftraggeber kein Kontrollmechanismus an die Hand gegeben wird, mit dem er die Umsetzung der Maßnahme während der Dauer der Vertragsbeziehungen kontrollieren kann. Müsse er sich auf ein Bündel von Maßnahmen einlassen, für die er keinerlei Kontrollmöglichkeiten eingeräumt bekommt, könnte er sich einzig auf die Zusage im Konzept verlassen.
Dies stellte ihn gegebenenfalls nicht nur vor Vertragskontrollprobleme, dies würde vor allem, wenn man die fehlenden Kontrollmechanismen ignorieren würde, eine Ungleichbehandlung gegenüber den Mitbewerbern darstellen, die tatsächlich nur solche effektiven und konkreten Maßnahme vorgeschlagen und bewertet bekommen, die auch über die Vertragslaufzeit nachprüfbar sind.
Vor dem Hintergrund, dass die Bewertung allein aus diesem Grund angemessen und ermessensfehlerfrei war, konnte eine weitere Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Vergleich der Tariflöhne fehlerfrei erfolgte, dahinstehen.
Damit war im Ergebnis der Auseinandersetzung mit den angegriffenen Konzeptbewertungen insgesamt festzustellen, dass der Antragsteller keine durchgreifenden Mängel an der Bewertung seiner Konzepte zur Überzeugung der Vergabekammer hat vortragen können.
Aufgrund des ohnedies zu Recht erfolgten Ausschluss des Angebotes war damit der Vergabenachprüfungsantrag insgesamt abweisungsreif.
III.
1. Der Antragsteller hat die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahren zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Der Antragsteller hat als Unterliegender die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.
Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht über-schreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Dabei ist vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (BGH, B. v. 25. Oktober 2011 – X ZB 5/10).
Die Vergabekammern des Bundes haben dazu eine Gebührentabelle erarbeitet, welche die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung anwendet.
Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird hier, wie in der Regel auf den Bruttoangebotswert des Angebotes des Antragstellers abgestellt.
Lässt sich, wie vorliegend, der Auftraggeber ein Optionsrecht einräumen, ist auch dieses zu berücksichtigen. Die Ungewissheit, ob der Auftraggeber die Option ziehen wird, ist dann dadurch zu berücksichtigen, dass im Zweifel nur 50 % des Optionswertes berücksichtigt werden (Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 8 ff.; BGH, B. v. 18. 3. 2014 – X ZB 12/13). Dies hat die Vergabekammer berücksichtigt.
Als Laufzeit des Vertrags war gem. Ziffer II.2.7 der Auftragsbekanntmachung der Zeitraum
1. Februar 2020 bis zum 31. Januar 2025 vorgesehen. Der Auftraggeber ist berechtigt die Laufzeit des Vertrages einmalig durch einseitige Erklärung bis längstens zum 31. Januar 2027 zu verlängern. Der Auftrag kann durch eine einmalig zweijährige oder zweimal einjährige Verlängerung im Fall der Nichtkündigung durch einseitige Erklärung des Auftraggebers bis längstens zum 31. Januar 2027, also bis zu einer Gesamtlaufzeit des Vertrages von sieben Jahren verlängert werden.
Ausgehend von diesen Prämissen ergibt sich hier nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von XXX EUR.
Dieser Betrag kann zudem aber auch aus Gründen der Billigkeit entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.
Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht anzuerkennen. Insoweit war die Gebühr letztendlich auf XXX EUR festzusetzen. Unabhängig von der Gebühr können dem Antragsteller Auslagen nach § 182 GWB auferlegt werden. Da vorliegend bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung ein Zeuge gegenüber der Vergabekammer die Geltendmachung von Zeugenauslagen zwar angekündigt, diese aber noch nicht geltend gemacht hatte, ist hierüber ggf. in einem eigenständigen Beschluss zu entscheiden.
Den Betrag (XXX EUR) hat der Antragsteller einzuzahlen.
2. Der Antragsteller hat die notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Auftraggeber war notwendig.
Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder –verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist der Antragsteller in diesem Verfahren der Unterlegene. Daher hat er die zur Rechtverfolgung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Auftraggebers war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt.
Vorliegend beinhaltete das Verfahren insbesondere prozessual schwierige Fragen dazu, wer im Falle einer gescheiterten Angebotsabgabe die Beweislast für ein etwaiges Vertreten müssen zu tragen hat. Darüber hinaus waren schwierige Fragen der Angebotswertung zu beantworten, deren Behandlung war dem Auftraggeber vorliegend ohne rechtlichen Beistand nicht zuzumuten.
3. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind ihr zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz
3 GWB i. V. m. § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene war notwendig.
Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt.
Die Beigeladene hat sich vorliegend schriftsätzlich eingelassen und auf die Seite des Auftraggebers gestellt. Sie hat zudem an der mündlichen Verhandlung teilgenommen und einen eigenen Antrag auf Ablehnung des Nachprüfungsantrages gestellt. Damit nimmt sie am Kostenrisiko des Verfahrens teil. Insoweit entspricht es der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen zu erstatten.
Auch für Sie war, aus gleichen Gründen wie für den Auftraggeber, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 172 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden.
Die sofortige Beschwerde kann beim Oberlandesgericht Dresden auch elektronisch erhoben werden (vgl. Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen (Sächsische E-Justizverordnung – SächsEJustizVO) vom 6. Juli 2010 (SächsGVBl. S. 190) in der jeweils geltenden Fassung).
Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 172 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 175 Abs. 1 GWB).
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 172 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 173 Abs. 1 GWB).
Kadenbach
Rücker
Koschtial
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet. Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht notwendig.
VK Sachsen, 27.02.2020, 1 / SVK / 041 - 19
Bundesland
Sachsen
zuletzt überarbeitet
23.03.2020