VERIS - Entscheidungen  Landgerichte  LG Stralsund  2005 

LG Stralsund, Urteil vom 12.04.2005, 3 O 73 / 03
(Bieter obsiegt)
Entscheidungstext:
In dem Rechtsstreit
pp.
hat das Landgericht Stralsund, 3. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen), durch Vorsitzende Richterin am Landgericht xxx auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2005 für Recht erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.090,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2003 zu zahlen.
2. die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
Die Klägerin wurde durch VOB - Bauvertrag vom 09.09.2000 für das „Los 1.1. Teilabbruch Ostflügel“ mit Abbrucharbeiten für das Bauvorhaben xxx Altenpflegeheim xxx in Stralsund“ beauftragt, nachdem die Beklagte zuvor diesen Auftrag ausgeschrieben, die Klägerin unter dem 13.08.2002 ein Angebot abgegeben hatte und eine Bieterverhandlung am 21.08.2002 erfolgt war. Auf die Ausschreibungsunterlagen (Bl. 23-44 d.A.) wird verwiesen, ebenso auf den VOB-Bauvertrag (Bl. 15, 16 d.A.). Nach dem Vertrag war als Beginn der Arbeiten der 16.09.2002 und die Fertigstellung für den 25.10.2002 vorgesehen (= 29 Tage). Nachdem am 16.05.2002 die Arbeiten aufgenommen worden waren, wurden das Auftreten von Asbest und anderen Schadstoffen am Bauvorhaben der Beklagten festgestellt. Die zuständige Baubehörde ordnete einen Baustop und die Erstellung eines Asbest- und Schadstoffkatasters an, der vom 21.09.-29.09.2002 (= 5 Tage) erfolgte. Wegen des erforderlichen Mehraufwandes bei der Entkernung des Gebäudes infolge des Schadstoffbefalls verlängerte sich die hierfür vorgesehene Bauzeit um 7 Arbeitstage und der für die Leistung „maschinelle Abbruch“ vorgesehene Zeitaufwand verlängerte sich um 14 Arbeitstage. Die tatsächliche Fertigstellung der (bauvertraglichen) Leistungen erfolgte am 15.11.2002. Zuvor, nach Erstellung des Schadstoffkatasters, erstellte die Klägerin der Beklagten unter dem 27.09.2002 ein Nachtragsangebot für den festgestellten Schadstoffabbruch unter dem Titel 01.03 (Bl. 92-94 d.A.). Unter dem 31.09.2002 unterrichteten die Architekten der Beklagten, das Architekturbüro xxx, die Klägerin über den weiteren Arbeitsablauf nach Auswertung des Schadstoffkatasters und nahm als Fertigstellungszeitpunkt den letztlich auch realisierten 15.11.2002 auf. Mit Schreiben vom 03.10.2002 erläuterte die Klägerin der Beklagten Grundlagen und Inhalt des Nachtragsangebotes vom 27.09.2002 (Bl. 159, 160 d.A.). In diesem Schreiben zeigte die Klägerin ausdrücklich die Kosten für den gestörten Bauablauf und die Terminsverschiebung an und behielt sich die Berechnung dieser vor. Mit Schreiben vom 14.10.2002 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die infolge der Feststellungen des Schadstoffkatasters erforderlichen zusätzlichen Leistungen, die teilweise mit Angebot vom 27.09.2002 bereits angeboten worden waren, in die Ausschreibung einzuarbeiten mit dem Hinweis darauf, dass - sollte die Einarbeitung erfolgen - davon ausgegangen werde, dass die Klägerin diese Ergänzung durchführen solle und hierfür ein externes Büro bemüht werde (Bl. 95 d.A.). Nachdem die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 20.7.2.2002 mit, dass sie nunmehr ein externes Büro für diese Arbeiten hinzuziehen werde (Bl. 96 d.A.).
Am 30.10.2002 erfolgte zwischen den Parteien eine Baubesprechung, wo u.a Folgendes festgelegt wurde:
„Festlegung 6/4: Zu den Nachtragspositionen ergibt sich folgender Stand:
- Fenster abkleben: psch. 200,00 Euro bestätigt
- Estrich abbrechen: B.Hxxx übergibt das Angebot der Fa. Txxx kurzfristig an Txxx Partner.
- Dämmung aufnehmen: nicht bestätigt
- Zulage Demontage
Fassadenplatten:
Es wird nach Protokollpunkt 5/4 verfahren. Der Aufwand wird zur nächsten Baubesprechung eingeschätzt. Der grundsätzliche Vergütungsanspruch wird anerkannt.
Stand 30.10.2002:
- Estrich abbrechen: Abrechnung nach Aufmaß zu einem EP vom 12,88 Euro
- Demontage Fassadenplatten: Es wurde eine Pauschalvergütung von netto 750,00 Euro vereinbart
Das Nachtragsangebot vom 27.09.2002 ist somit abschließend geregelt“.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob auf dieser Baubesprechung seitens der Klägerin auf die Geltendmachung der mit Schlussrechnung vom 20.01.2003 unter Pos. 01.03.030 aufgeführten Position 11293,66 m2 Dämmung über Decke 3. Obergeschoss aufnehmen und abfahren verzichtet wurde. Weiter ist zwischen den Parteien streitig, ob auf der Baubesprechung am 30.10.2002 eine Einigung dahin erzielt wurde, dass die Klägerin auch auf die in der Schlussrechnung unter Pos. Titel 04 geltend gemachten Kosten (Mehrkosten wegen der Bauzeitverlängerung) verzichtet.
Unter dem 20.01.2003 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung über 121.183,55 Euro brutto, von der sie bereits gezahlte Zahlungen in Abzug brachte und noch einen Betrag von 33.771,77 Euro brutto auswies (Bl. 47-51 d.A.). Die Beklagte strich den unter Pos. 01.03.030 geltend gemachten Zahlungsbetrag in Höhe von 4.352,04 Euro sowie die unter Titel 04 aufgeführten Beträge für die o.g. Mehrkosten aufgrund Bauzeitverlängerung (Bl. 49/50). Den danach ausstehenden Restbetrag in Höhe von 427,43 Euro netto (= 495,82 Euro brutto) behielt die Beklagte ebenfalls ein mit der Begründung, dass von der Klägerin noch Restleistungen zu erbringen seien.
Dieses teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 08.04.2003 mit (Bl. 52 d.A.). Unter dem 16.04.2003 erfolgte seitens der Klägerin die zweite Mahnung zur Zahlung mit einer Fristsetzung zum 7.5.04.2003. Eine Zahlung der Beklagten erfolgte nicht.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr die von der Beklagten gekürzten Beträge als Mehrvergütungsansprüche, die aus der Auftragserweiterung infolge des Schadstoffkatasters resultieren, gem. § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B zustehen. Die Ausschreibung der Beklagten sei fehlerhaft gewesen und entspreche nicht den Voraussetzungen des § 9 VOB/A. Es sei Sache der Beklagten gewesen, rechtzeitig ein Schadstoffkataster zu erstellen. Indem sie dies unterlassen habe, sei der Klägerin ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden, für das sie nicht einzustehen habe. Auch stehe der Beklagten kein zurückbehaltungsrecht für etwaige Restarbeiten zu.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 33.090,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz zu zahlen seit dem 24.04.2003.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass der Klägerin keine weiteren Ansprüche zustehen. Auf der Baubesprechung am 30.10.2002 hätten die Parteien sich dahin geeinigt, dass die Klägerin auf die mit der Klage geltend gemachten Beträge aus der Schlussrechnung vom 20.01.2003 unter dortiger Position 01.03.030, 01.04.010, 01.04.020, 01.04.030 und 01.04.040 verzichte.
Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, dass der Klägerin als Fachbetrieb bei Angebotsabgabe hätte erkennen können und müssen, dass eine Kontaminierung vorliegen könne und hätte insofern entsprechende Bedenken anzeigen bzw. ein Nebenangebot abgeben müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 22.02.2005 (Bl. 31 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.02.2005 (Bl. 333 ff., 332 ff.) verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Mehrvergütung wegen der Bauzeitverlängerung von insgesamt 14 Tagen, die sie in ihrer Schlussrechnung unter Titel 04 geltend gemacht hat, sowie auch für die Kosten in Höhe von 4.352,04 Euro gem. Pos. 01.03.030 für die Dämmung von Decken aus § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B.
Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B liegen vor. Die Beklagte als Auftraggeberin änderte nach Vertragsabschluss den Bauentwurf, indem sie den Terminsplan änderte, wodurch die Preisgrundlagen der Klägerin für die nach dem Vertrag vorgesehene Leistung sich ebenfalls änderten. Unstreitig ist es zu dem Baustop auf Grund vor Ort getroffener Anordnung des Gewerbeaufsichtsamtes gekommen, woraufhin die Klägerin unter dem 24.09.2002 eine Baubehinderungsanzeige erstellte und zugleich die sich hieraus ergebene Kosten- und Terminsverschiebung dem Grunde nach anzeigte. Ebenfalls unstreitig wurden auf Grund des Schadstoffkatasters Mehrarbeiten erforderlich und verzögerte den Arbeitsablauf um 14 Tage. Das für die Beklagte tätige Architekturbüro xxx teilte der Klägerin mit Schreiben vom 30.09.2002 selbst den neuen Fertigstellungstermin 15.11.2002 mit und erteilte Auftragserweiterung, die hinsichtlich der erforderlichen Arbeiten in dem Nachtragsangebot der Klägerin vom 27.09.2002 aufgelistet wurden. In dem von Beklagtenseite unter dem 27.09.2002 erstellten neuen Terminplan (Bl. 58 d.A.) sind die jeweiligen Bauabschnitte aufgeführt, die die Klägerin unstreitig auch auftragsgemäß erfüllt hat. Diese Änderung des Terminplans auf Grund des Schadstoffkatasters stellt eine Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin nach § 1 Nr. 3 VOB/B dar. Diesem Recht des Auftraggebers zur Änderung der bisherigen Leistungsbeschreibung steht der Anspruch des Auftragnehmers gegenüber, bei vorliegender Vorraussetzung des § 2 Nr. 2 VOB/B die Vereinbarung eines neuen Preises für die nunmehr geänderte Leistung zu verlangen. Wie dargelegt, liegen die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B vor. Es liegt auf der Hand, dass eine Bauzeitüberschreitung von 14 Tagen in der laut Vertrag vom 09.09.2002 vereinbarten Auftragssumme von 96.420,35 Euro nicht einkalkuliert war, d.h. sich insoweit die Grundrage für die im Vertrag vorgesehene Leistung, die im übrigen auf Grund der Schadstoffkataster sich ebenfalls erweiterte, änderte. Der Begriff Preisgrundlage umfasst alle Kostenfaktoren, die im weitesten Sinne Bestandteil der Preisberechnung sind und die auf die Kosten des Auftragnehmers bei der Ausführung der Leistung wirksam werden. Diese müssen gem. dem betrieblichen Kalkulationsschema positionsbezogen, auftragsbezogen oder firmen bezogen sein (vgl. Heiermann, Riedel, Rusam, Handkommentar zur VOB Teil A und B, 9. Auflage (2000) - Riedel B § 2, Rn. 104). Solche Kostenfaktoren, die sich letztlich in der Schlussrechnung unter Titel 04 niederschlagen, hat die Klägerin im Einzelnen substantiiert vorgetragen und durch das von ihr eingeholte Gutachten der xxx vom 7.3.07.2003 belegt. Auf den substantiierten Vortrag der Klägerseite in ihrer Klagschrift vom 20.08.2003 - dort insbes. auf Seite 12 - zu dem Gutachten wird insoweit verwiesen. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Angesichts der genauen Darlegung der Preisgrundlagenänderung als Folge nachträglicher Einwirkung durch die Terminverschiebung ist die pauschale Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Preisgrundlage und ihre Kalkulation nicht substantiiert dargelegt, nicht ausreichend. Die Klägerin hat sich auch zu Recht diese unstreitig mit Schreiben vom 14.10.2002 aufgefordert, die auf Grund des Schadstoffkatasters notwendigen neuen Randbedingungen in die Ausschreibung einzuarbeiten. Dieser Aufforderung ist die Beklagte nicht gefolgt, so dass die Klägerin ihrerseits das erforderliche Leistungsverzeichnis von einem externen Büro erstellen lassen konnte.
Der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin auf Grund der Änderung des Terminplanes ist letztlich entstanden, da die Beklagte in ihrem Leistungsverzeichnis entgegen § 9 Nr. 1 VOB/A die Leistung nicht ausreichend eindeutig und nicht ausreichend erschöpfend beschrieben hat. Sie hat nicht alle die Preisbildung beeinflussenden Umstände, wie es § 9 Nr. 3 VOB/A vorsieht, angegeben.
Allein die Tatsache, dass unter Pos. 19.10 des Leistungsverzeichnisses aufgeführt war, dass der fachgerechte Ausbau und die fachgerechte Entsorgung von asbesthaltigen Materialien mit einzukalkulieren ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser Passus bezieht sich nach der Ausschreibung auf mögliche asbesthaltige Materialien, auf die die Klägerin möglicherweise im Rahmen eines normalen Arbeitsvorganges während der Abbrucharbeiten gestoßen wäre, nicht aber aufgrund erst nachträglich erstellten Schadstoffkatasters erforderlich gewordene Auftragserweiterungen mit einer Terminsverschiebung von 14 Tagen.
Der Beklagten oblag es, das behördlich geforderte Schadstoffkataster bereits vor Ausschreibung der zu beauftragenden Leistungen anfertigen zu lassen. Denn sie hatte gem. § 9 Nr. 3 VOB/A alle erforderlichen Untersuchungen anzustellen, um eine erschöpfende Leistungsbeschreibung erstellen zu können. Hätte die Beklagte vor Ausschreibung das Schadstoffkataster eingeschaltet, hätten die erforderlichen Mehrarbeiten in die Ausschreibung mit eingeführt werden und die Klägerin dies bei ihrer Kalkulation mit berücksichtigen können. Indem die Beklagte dies unterlassen hat, wurde der Klägerin in unzulässiger Weise ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt (§ 9 Nr. 2 VOB/A). Die Beklagte ist als öffentliche Auftraggeberin an die Vorschriften bzw. die Vorgaben des § 9 VOB/A gebunden. Wegen der großen Bedeutung der Leistungsbeschreibung als entscheidenden Grundlage für die Berechnung und Kalkulation der vom Auftragnehmer zu fordernden Vergütung ist ihr besondere Aufmerksamkeit zu widmen (vgl. Heiermann, Riedel, Rusam am angegebenen Ort - Riedel B § 2 Rn. 57 a). Der Auftraggeber ist für die Richtigkeit, Vollständigkeit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung verantwortlich; die Folgen der Nichteinhaltung hat der Auftraggeber zu tragen (vgl. Heiermann, Riedel, Rusam am angegebenen Ort B 2 Rn. 57 d ff.). Entgegen der Ansicht der Beklagten liegen keine Hinweispflichtverletzungen der Klägerin vor. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, auf Grund derer anzunehmen wäre, dass sie bei Angebotsabgabe hätte erkennen können und/oder müssen, dass eine Kontaminierung vorliegt und ein Schadstoffkataster erforderlich ist. Gegenstand der Ausschreibung war der „Teilabbruch“ Ostflügel. Auch die Tatsache, dass sie laut Ausschreibung eine Ortsbesichtigung vorzunehmen hatte und auch durchgeführt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie die Klägerin zu Recht darauf hinweist, dient eine Ortsbesichtigung allein der Feststellung der örtlichen Gegebenheiten wie Zuwegsmöglichkeiten u.ä., um die in Rede stehenden Abbrucharbeiten vornehmen zu können. Es liegt auf der Hand, dass anlässlich einer solchen Besichtigung Schadstoffe in der Bausubstanz nicht festgestellt werden können, da die Zuordnung eines sichtbaren Materials in eine Gefahrenstoffklasse durch bloßes Betrachten nicht möglich ist. Dies behauptet auch die Beklagte nicht. Ebenfalls hatte die Klägerin keinen Anlass, eigene Untersuchungen zur Feststellung von Schadstoffen vorzunehmen. Wie dargelegt oblag der Beklagten als öffentlicher Auftraggeberin, die Ausschreibung entsprechend den Anforderungen des § 9 VOB/A eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und alle die eine einwandfreie Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen. Insoweit gelten die oben gemachten Ausführungen. Der einzelne Bewerber - hier die Klägerin - muss ein Angebot allein auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen erstellen können, ohne zuvor umfangreiche Vorarbeiten durchführen zu müssen. Dass letztendlich auch die Beklagte dieser Ansicht ist, zeigt sich daran, dass sie das Schadstoffkataster im Zuge der Durchführung der Baumaßnahme auf eigene Veranlassung hat erstellen lassen und zu keinem Zeitpunkt die Klägerin hierzu aufforderte.
Die Klägerin hat auch nicht auf die Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B verzichtet. Eine entsprechende Vereinbarung wurde entgegen der Behauptung der Beklagten nicht auf der Baubesprechung am 30.10.2002 getroffen. Gegen eine solche Vereinbarung spricht bereits das Bauprotokoll selbst, da dort unter „6/4“ ausdrücklich nur das Nachtragsangebot vom 27.09.2002 aufgeführt ist. In diesem Nachtragsangebot hat die Klägerin jedoch unstreitig nur die erforderlichen Material-Mehrarbeiten aufgeführt, nicht jedoch die sich durch Mehrarbeit auch ergebenden Vergütungsansprüche auf Grund der Terminsverschiebung. Die zu diesem Beweisthema vernommenen Zeugen xxx und xxx haben einen entsprechenden Verzicht nicht bestätigen können. Der Zeuge xxx hat ausdrücklich erklärt, dass auf der Baubesprechung vom 30.10.2002 Gegenstand das o.g. Nachtragsangebot der Klägerin gewesen sei. Dies seien die Beteiligten Position für Position durchgegangen; man habe sich über Nachlässe geeinigt bzw. auch einige Positionen total gestrichen. Soweit er ebenfalls bekundet hat, dass auch das weitere Schreiben der Klägerin von Anfang Oktober 2002, in welchem sie ihr Nachtragsangebot erläutert hat, mit Bestandteil der Besprechung gewesen sei, bezieht sich dies ausdrücklich auf die Erläuterung des Nachtragsangebotes vom 27.09.2002, nicht jedoch auf die in dem benannten Schreiben von Anfang Oktober 2002 von der Klägerin hingewiesenen Kosten für den gestörten Bauablauf. Zudem hat der Zeuge bekundet, dass über eventuelle Kosten für den gestörten Bauablauf keine gesonderte Vereinbarung getroffen wurde.
Der Zeuge xxx hat ebenfalls bekundet, dass über das Nachtragsangebot vom 27.09.2002 gesprochen worden sei und man Position für Position durchgegangen sei. Auf die Frage, ob auch über weitere Kosten für den gestörten Bauablauf gesprochen worden sei, die sich die Klägerseite in dem Schreiben vom 03.10.2002 vorbehalten hat, gab er an, dies nicht mehr zu wissen.
Auf die konkrete Frage, ob die Klägerin auf Mehrvergütungsansprüche wegen der Bauzeitverzögerung verzichtet hat, antwortete der Zeuge, dass man diese Frage nicht mit ja oder nein beantworten könne. Soweit er darüber hinaus angegeben hat, es sei jedenfalls so gewesen, dass sie davon ausgegangen seien, dass keine weiteren Kosten gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden und alles habe mit dieser Besprechung abgegolten sein sollen, steht diese Aussage in krassem Widerspruch zu den o.g. Angaben des Zeugen zu diesem Thema. Angesichts der Tatsache, dass ein Verzicht auf Mehrvergütungsansprüche, wenn denn die Klägerin einen solchen erklärt hätte, einen wesentlichen Punkt der Besprechung dargestellt hätte, der betragsmäßig um ein Vielfaches über den Beträgen aus dem Nachtragsangebot vom 27.09.2002 - über die man sich geeinigt habe - liegt, ist seine widersprüchliche Aussage nicht nachvollziehbar. Er räumt ein, nicht mehr genau zu wissen, ob über weitere Kosten gesprochen wurde und dass man diese Frage nicht mit ja oder nein beantworten könne. Dem zum Widerspruch steht seine Aussage, dass keine weiteren Kosten gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden. Gerade vor dem Hintergrund, dass sich sowohl aus dem Bauprotokoll als auch aus der Aussage des Zeugen xxx und auch seiner eigenen Aussage ergibt, dass Gegenstand der Baubesprechung und der Festlegung unter 6/4 das Nachtragsangebot vom 27.09.2002 war, ist die lapidare Aussage „Es war so, dass wir davon ausgehen konnten, dass keine weiteren Kosten gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden. Wir haben das Ganze als Paket besprochen“ nicht ausreichend, um den Beweis der Beklagten als geführt ansehen zu können. Auch bleibt offen, wen der Zeuge xxx mit „wir“ gemeint hatte und was er mit „Paket“ besprochen haben will.
Da insoweit schon der Beweis der Beklagten nicht geführt war, kam es auf die Vernehmung des Zeugen insoweit nicht an.
Der Klägerin steht darüber hinaus auf Grund der nach dem Schadstoffkataster erforderlich gewordenen zusätzlichen Abbrucharbeiten ebenfalls ein Anspruch in Höhe von 4.352,04 Euro (Pos. 01.03.030) gem. § 2 Nr. 6 VOB/B zu.
Die Anordnung dieser erforderlichen Abbrucharbeiten stellt eine Anordnung von ursprünglich nicht vereinbarten zusätzlichen Leistungen der Beklagten gem. § 1 Nr. 4 VOB/B dar, die die Beklagte entsprechend zu vergüten hat. Die Ausschreibung der Beklagten war insoweit fehlerhaft. Auf die oberen Ausführungen wird verwiesen.
Auf diese Position hat die Klägerseite ebenfalls nicht auf der Baubesprechung vom 30.10.2002 verzichtet. Die durchgeführte Beweisaufnahme hat ein non liquet ergeben, das zu Lasten der Beklagten geht. Die geltend gemachte Position war Inhalt des Nachtragsangebotes vom 27.09.2002, das unstreitig Gegenstand der Baubesprechung am 30.10.2002 war, wie sich bereits aus dem Bauprotokoll ergibt. Bei einem Vergleich des Bauprotokolls unter Festlegung 6/4 und dem Nachtragsangebot vom 27.09.2002 fällt auf, dass alle Positionen, die in dem Bauprotokoll mit Änderungen aufgenommen wurden, mit eben diesen in der Schlussrechnung vom 20.01.2003 aufgenommen wurden (z.B. Pos. 01.03.010: statt 596,16 Euro aus dem Nachtragsangebot vom 27.09.2002 wurden lediglich 200,00 Euro in der Schlussrechnung geltend gemacht; ebenso die weiteren Pos. 01.03.020 und 01.03.040, die in der Schlussrechnung dem Bauprotokoll angepasst sind und insoweit von dem Nachtragsangebot vom 27.09.2002 abweichen). Hinsichtlich der streitgegenständlicher Position 01.03.030 behauptet nun die Beklagtenseite, diese sei einvernehmlich gestrichen worden. Dies haben so auch die Zeugen xxx und xxx bestätigt. Allerdings mutet es in diesem Fall seltsam an, dass der Zeuge xxx diese Einigung nicht auch entsprechend klar in dem Protokoll aufgenommen hat. Zugleich erscheint es aber auch nicht völlig unwahrscheinlich, dass - wie der Zeuge xxx erklärte - auf Baubesprechungen auf die besondere Exaktheit der einzelnen Worte keinen besonderen Wert gelegt wird und von daher derartige Ungenauigkeiten nicht selten sind. Der Zeuge xxx hat jedoch ausgesagt, dass er unmittelbar, nachdem ihm das Protokoll der Baubesprechung zugefaxt worden sei, Rücksprache mit seinem Bruder, der an der Baubesprechung teilgenommen habe, genommen habe und sie Position für Position durchgegangen seien. Nachvollziehbar hat er dargelegt, dass sein Bruder erklärt habe, warum er aus welchen Gründen, bei einzelnen Positionen Nachlässe gewährt habe, die letztlich auch in dem vereinbart gekürzten Betrag in der Schlussrechnung Eingang gefunden hätten. Hinsichtlich der Position „Dämmung aufnehmen“ habe sein Bruder erklärt, es sei keine Einigung erzielt worden, die Gegenseite habe diesen Betrag nicht anerkennen wollen, er (sein Bruder) habe jedoch auf Abrechnung bestanden, so dass der Zeuge xxx „nicht bestätigt“ in das Protokoll aufgenommen habe. Da er (der Zeuge) diese Formulierung als eine einseitige Erklärung verstehe, habe er sich nicht veranlasst gesehen, hier auf Klarstellung hinzuweisen.
An der Glaubwürdigkeit aller Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu der Absprache bzgl. der Position 07.03.030 bestehen keine Zweifel. Insoweit ist von einem non liquet auszugehen, das zu Lasten der Beklagtenseite geht.
Soweit die Beklagtenseite darüber hinaus einen Betrag in Höhe von 495,83 EUR einbehalten hat, steht der Klägerin dieser Betrag ebenfalls gem. § 2 Nr. 5 VOB/B zu. Unstreitig war die Klägerin mit den aufgrund des Schadstoffkatasters erforderlichen Materialmehrarbeiten beauftragt. Den Einbehalt dieses Betrages, den die Beklagte außerprozessual nach Vortrag der Klägerin mit noch ausstehenden Restarbeiten begründet hat, hat die Beklagte nicht näher begründet.
Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 2 BGB.
LG Stralsund, 12.04.2005, 3 O 73 / 03
Bundesland
Mecklenburg-Vorpommern
zuletzt überarbeitet
31.03.2009