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b) Umgang mit Preisnachlässen

Unbedingte Preisnachlässe

Unbedingte Preisnachlässe, die an der entsprechenden Stelle des Angebotsvordrucks ausgewiesen sind, können und müssen berücksichtigt werden (vgl. § 16 Abs. 9 Satz 1 VOB/A 2012, § 13 Abs. 4 VOB/A 2012).

Bedingte Preisnachlässe, Skonti

Vorsicht ist bei bedingten Preisnachlässen geboten. Hierher gehören insbesondere auch Skonti. Bei der Skontoabrede handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Teilerlass der Forderung für den Fall der fristgerechten Zahlung.¹BayObLG, Beschl. v. 9.9.2004 – Verg 18/04.

Ob bedingte Preisnachlässe bei der Wertung berücksichtigt werden dürfen, war umstritten.³Vgl. BayObLG, Beschl. v. 9.9.2004 – Verg 18/04.

Keine bedingten Preisnachlässe werten!

Richtigerweise dürfen bedingte Preisnachlässe niemals gewertet werden. Weder bei Ausschreibungen, bei denen allein nach dem niedrigsten Preis, noch bei Ausschreibungen, bei denen nach dem wirtschaftlichsten Angebot gewertet werden soll, darf der Preisnachlass in die Wertung eingehen. Zum Zeitpunkt der Angebotswertung ist nämlich objektiv unsicher, ob die Bedingung eintritt und daher der Preisnachlass gewährt werden wird. Es wäre also rein spekulativ, wenn beim Angebotspreis der Preisnachlass berücksichtigt würde. Spekulative Umstände dürfen jedoch in einer Wertung nicht berücksichtigt werden.

Skonti grds. nicht werten

Die VOB/A stellt seit 2009 klar (§ 16 Abs. 9 Satz 2 VOB/A):

Nur bei Transparenz

Damit wird klargestellt, dass Skonti nur dann bei der Wertung berücksichtigt werden dürfen, wenn der Auftraggeber die Bieter (in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen) aufgefordert hatte, Preisnachlässe anzubieten.⁴Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A 2012, Rn. 510. In der Praxis bedeutet dies in der Regel, dass im Angebotsvordruck ein Feld „Skonto“ vorgesehen ist. Nur diese Transparenz stellt sicher, dass jeder Bieter erkennt, dass angebotene Skontoabzüge in die Wertung einbezogen und als weiteres Kriterium im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung herangezogen werden sollen.⁵BGH v. 11.3.2008 – X ZR 134/05; Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A 2012, Rn. 510.

Niedrigster Preis gilt

Wichtig für Auftraggeber und Auftragnehmer ist Folgendes: Auch bedingte Preisnachlässe bleiben rechtsverbindlicher Teil des Angebots. Wenn ein Auftragnehmer den Zuschlag erhalten hat, gelten die zugesagten Preisnachlässe auch dann, wenn diese in der Wertung nicht berücksichtigt wurden.⁷Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A 2012, Rn. 506. Der Auftragnehmer darf sich also nicht darauf berufen, dass er den Zuschlag auf den Grundpreis, ohne Preisnachlass, erhalten hat. Mit dem Zuschlag ist sein vollständiges Angebot angenommen, auch wenn bei der Wertung die angebotenen Preisnachlässe nicht berücksichtigt wurden.

2. Wertungssysteme

In der Regel reicht eine Bewertung allein nach dem niedrigsten Preis nicht aus, um jedenfalls komplexen Leistungsgegenständen gerecht zu werden. Kugelschreiber und Papier kann man sicher allein nach dem niedrigsten Preis beschaffen. Aber ein Dienstfahrzeug, einen Anbau an das Rathaus, eine individuelle Softwarelösung? Hier wird eine Vielzahl von Wertungskriterien benötigt. Wie das Beispiel der Energieeffizienz zeigt, sind weitere Wertungskriterien – neben dem Preis – teilweise sogar vorgeschrieben (dazu oben I.2.). Dabei gilt, dass diese auch unterhalb der Schwellenwerte in ein Bewertungssystem – in der Regel mit Gewichtung – eingebunden sein müssen (dazu sogleich unten). Wie mit den Gewichtungen bei der Wertung umzugehen ist, wird später anhand bewährter Bewertungsmethoden vorgestellt (dazu IV.).

Regelfall oberhalb der Schwellenwerte

Auf den ersten Blick scheint es, als gäbe es zwischen dem Anwendungsbereich der VOL/A und demjenigen der VOB/A Unterschiede hinsichtlich der Transparenzanforderungen. Im Anwendungsbereich der VOL/A wird auch für den Bereich unterhalb der Schwellenwerte ausdrücklich festgelegt, dass die Zuschlagskriterien den Bietern vor Angebotsabgabe transparent gemacht werden müssen (§ 16 Abs.7 VOL/A 2009):

Transparenz VOB/A

Anders hingegen im Anwendungsbereich der VOB/A. Hier gibt es eine entsprechende Vorschrift nur oberhalb der Schwellenwerte (§ 16 EG Abs. 8 VOB/A 2012):

… auch unterhalb der Schwellenwerte

Jedoch gelten die vorgenannten Transparenzanforderungen für Bauleistungen auch unterhalb der Schwellenwerte: Bereits mit der Vergabebekanntmachung, spätestens aber mit den Verdingungsunterlagen, müssen die Zuschlagskriterien einschließlich aller Unterkriterien, ihrer Gewichtung und der Bewertungsmatrix transparent gemacht werden.⁸OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2009 – VII-Verg 10/09. Dies gebieten auch unterhalb der Schwellenwerte schon das Transparenzprinzip und das Diskriminierungsverbot.⁹Summa, in: Heiermann/Zeiss, juris-PK VergR, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A Rn. 438. So hat der BGH schon im Jahr 1998 – also vor Einführung des Bieterschutzes durch das Vergaberechtsänderungsgesetz! – Folgendes ausgeführt:

Auch gesunder Menschenverstand gebietet Transparenz

Eigentlich sollte dies aber auch der gesunde Menschenverstand gebieten. Der Auftraggeber muss dem Bieter die Ziele der Ausschreibung deutlich aufzeigen, um ein passgenaues Angebot zu erhalten. Will der Auftraggeber Geld sparen? Das wird deutlich, wenn der Preis bei der Wertung hoch gewichtet wird. Soll eine qualitativ hochwertige Leistung beschafft werden? Dann wird die Qualität hoch gewichtet. Ein Bauprojekt wird mit hoher Wahrscheinlichkeit den Ansprüchen des Auftraggebers nicht entsprechen, wenn dieser sich nur darauf beschränkt, in der Leistungsbeschreibung Mindestvorgaben zu machen. Erst die Angaben zu Energieeffizienz, Lebensdauer, Reinigungs- und Wartungsfreundlichkeit in den Wertungskriterien ermöglichen es dem Auftragnehmer, das Angebot passgenau auf die Wünsche des Auftraggebers auszurichten. Erst die Angabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zeigen dem Auftragnehmer die Prioritätensetzung des Auftraggebers.

Änderung, Untergliederung

Die nachträgliche Änderung der Kriterien oder eine Untergliederung in weitere Unterkriterien ist nicht zulässig.¹¹EuGH, Urt. v. 24.1.2008 – C-532/06; VK Sachsen, Beschl. v. 17.6.2005 – 1 VK 58/05. Daher müssen bereits in der Vergabebekanntmachung, spätestens aber mit den Vergabeunterlagen alle Zuschlagskriterien und Unterkriterien genannt werden.

Es sind alle Zuschlagskriterien und Unterkriterien anzugeben. Die nachträgliche Änderung der Kriterien oder eine Untergliederung in weitere Unterkriterien ist nicht zulässig.

Wie eine bessere Bewertung erreichen?

Bei allen komplexen Wertungssystemen (insbesondere bei Gewichtung/Multiplikator) muss in der Vergabebekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auch angegeben werden, wie eine bessere Bewertung erreicht werden kann. Daher muss nicht nur die Gewichtung der Wertungskriterien selbst, sondern auch die Umrechnungsformel (Angebot in Punkte), auf der die Wertung basiert, angegeben werden. Dies gilt insbesondere für die Umrechnung der Angebotspreise in Punkte.¹²Vgl. VK Schleswig, Beschl. v. 22.1.2010 – VK-SH 26/09.

Transparenz der Kriterien für Punktevergabe

Die Pflicht zur Bekanntgabe umfasst alle Informationen, die kalkulationserheblich sein können.¹³Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A, Rn. 439. Daher müssen auch die Kriterien für die Vergabe von Punkten umfassend transparent gemacht werden. Dabei dürfen auch Punktekorridore gebildet werden.

Bewertungsmethode

Anzugeben ist ferner die Bewertungsmethode. Soll nach Scoring-System, Gewichtung mit Multiplikatoren oder nach UfAB gewertet werden?

Folgen fehlender Bekanntmachung

Hat der Auftraggeber die Bekanntmachung der Zuschlagskriterien versäumt, so hat dies nicht notwendig zur Folge, dass die Ausschreibung aufgehoben werden muss. Vielmehr dürfen alle nicht bekannt gemachten Kriterien nicht berücksichtigt werden. Im Einzelfall kann dann die Zuschlagsentscheidung nach dem niedrigsten Preis getroffen werden.¹⁴OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.4.2001 – 11 Verg 1/01. Der öffentliche Auftraggeber darf keinesfalls nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien bestimmen.¹⁵EuGH, Urt. v. 24.1.2008 – C-532/06 – Lianakis.

Mindestgewichtung, Preis

Der Preis sollte – auch in Anbetracht der Vielzahl von möglichen Zuschlagskriterien – eine bestimmte Mindestgewichtung nicht unterschreiten. Dies folgt aus dem Transparenz- und Wettbewerbsprinzip. Der Preis ist schließlich das transparenteste Zuschlagskriterium. Abzuleiten ist dies aber auch aus dem haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Danach darf der Preis nicht völlig bedeutungslos werden.¹⁶OLG Dresden, Beschl. v. 5.1.2001 – W Verg 11/00 und 12/00.

Ausnahmsweise keine Angebotsdifferenzierung über den Preis

Geringer kann der Preis dann zu gewichten sein, wenn keine Angebotsdifferenzierung über den Preis zu erwarten ist (z.B. im Bereich der HOAI oder bei preisgebundenen Büchern) oder qualitative Aspekte wegen der damit verbundenen Rechtsgüter eine so herausragende Rolle spielen (z.B. bei der Beschaffung von schusssicheren Westen wegen des Schutzes von Leben und Gesundheit), dass der Preis demgegenüber ausnahmsweise von nachrangiger Bedeutung ist.

Preis 90 %?

Problematisch ist es, wenn der Preis so dominiert, dass eine schlechte Bewertung im Kriterium Preis kaum durch ein gutes Abschneiden in einem anderen Wertungsbereich ausglichen werden kann, z.B. weil der Preis mit 90 % gewichtet wird. Ein weiteres Kriterium neben dem Preis hat damit faktisch nur noch Alibifunktion. Ein derartiges Vorgehen ist vergaberechtswidrig.¹⁸OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.11.2013 – VII-Verg 20/13 – dreigleisiger Ausbau der Bahnstrecke Freilassing – Salzburg; Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOB/A, Rn. 426, 426.1.