Fachliteratur  Kommentare und Handbücher  Bauzeit und zeitabhängige Kosten  Teil 1: Vergabe und Bauzeit  A. Formblätter Preisermittlung (vormals EFB-Preis)  II. Praxis im Umgang mit Preis-Formblättern  3. Spruchpraxis der Vergabekammern und Gerichte zu Preis-Formblättern  b) Spruchpraxis zu Einzelkosten, Gemeinkosten und Zuschlägen 

Werk:
Bauzeit und zeitabhängige Kosten
Herausgeber:
Alexander Tomic
Autor:
Alexander Tomic
Stand:
Januar 2014

bb) Baustellengemeinkosten

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Das Besondere an Baustellengemeinkosten, also den Kosten, die zwar durch die Baustelle im Ganzen verursacht und deshalb der Baustelle insgesamt und nicht einzelnen Teilleistungen zuzuordnen sind, ist, dass sie im Leistungsverzeichnis als Aufstellung aller Teilleistungen in der Regel nicht gesondert abgefragt werden. Baustellengemeinkosten werden in öffentlichen Ausschreibungen nur standardisiert in Formblättern zur Preisermittlung abgefragt, und zwar entweder bei den Zuschlägen für Baustellengemeinkosten auf die Einzelkosten der Teilleistungen in Nr. 2.1 des Formblatts 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation, vormals EFB-Preis 1a) oder bei im Einzelnen aufzuschlüsselnden Durchschnittswerten u.a. für Gehaltskosten für Bauleitung, Vorhalten und sonstige Gemeinkosten der Baustelle in Nr. 3.1 des Formblatts 222 (Preisermittlung bei Kalkulation über die Endsumme, vormals EFB-Preis 1b). Bedeutung kommt den hier aufzuschlüsselnden Baustellengemeinkosten zu, wenn keine besonderen Ansätze hierfür im Leistungsverzeichnis vorgesehen sind. Besonders erfasst werden im Leistungsverzeichnis in der Regel nur das Einrichten und Räumen der Baustelle (Pos. „Baustelleneinrichtung/-räumung“), soweit die Kosten dieser Nebenleistung, was das Einrichten und Räumen der Baustelle gemäß DIN 18299 Abschnitt 4.1.1 ist, für die Preisbildung von erheblicher Bedeutung sind.1ATV DIN 18299, Abschn. 0.4.1 („Eine ausdrückliche Erwähnung ist geboten, wenn die Kosten der Nebenleistung von erheblicher Bedeutung für die Preisbildung sind; in diesen Fällen sind besondere Ordnungszahlen (Positionen) vorzusehen.“) und ebenso VHB Bund 2008, Richtlinien 100 (Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren), Nr. 4.5.1 (2. Abs.: „Nebenleistungen, die von besonderer Bedeutung für die Preisbildung sind, können als eigenständige Teilleistung aufgenommen werden.“) Im Vergleich dazu VHB Bund – Stand November 2006, Richtlinien zu § 9 VOB/A, Nr. 3.1.1 (2. Abs.: „..., wenn ihre Kosten von erheblicher Bedeutung für die Preisbildung sind und deshalb eine selbstständige Vergütung – anstelle der Abgeltung mit den Einheitspreisen – zur Erleichterung einer ordnungsgemäßen Preisermittlung und Abrechnung geboten ist (vgl. Abschn. 0.4.1 der ATV DIN 18299)).“

Was regeln die Vergaberichtlinien?

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Hier ist es für das Verständnis der Berücksichtigung und Zuordnung von Baustellengemeinkosten wichtig zu wissen, dass nach den bis zur Einführung und Geltung des VHB 2008 geltenden Vergaberichtlinien besondere Ordnungszahlen, Ansätze und Positionen im Leistungsverzeichnis für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung als bloße Nebenleistung gemäß DIN 18299 Abschnitt 4.1.2 im Regelfall nicht vorzusehen waren.2VHB Bund – Stand November 2006, Richtlinien zu § 9 VOB/A, Nr. 6.5 Baustelleneinrichtung (zu § 9 Nr. 13 VOB/A): „Ordnungszahlen, die gemäß Nr. 3.1 dieser Richtlinie für die Baustelleneinrichtung in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden sollen, sind nur für das Einrichten und Räumen der Baustelle, nicht für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung vorzusehen.“ Nach Nr. 3.1 gehörten unter Bezugnahme auf Abschn. 0.4.1 der ATV DIN 18299 und die dortige inhaltsgleiche Aufzählung hierzu dementsprechend nur das Einrichten und Räumen der Baustelle vor („soweit sie erhebliche Kosten erwarten lassen“). Gerade die Entwicklung im neueren Bauzeit- und Nachtragsmanagement aber zeigt, dass das Vorhalten der Baustelleneinrichtung u.U. höhere (zeitabhängige) Gemeinkosten verursachen kann als (zeitunabhängige) Kosten für das Einrichten und Räumen der Baustelle, daher für die Preisbildung genauso, wenn nicht sogar noch mehr von Bedeutung ist. Die Neufassung des VHB 2008 hat daraus im Dienste der Ausschreibungs- und Abrechnungspraxis Lehren gezogen, indem es die vorher geltenden Richtlinien zu Nebenleistungen3Bisher: VHB Bund – Stand November 2006, Richtlinien zu § 9 VOB/A, Nr. 3.1.1 (2. Abs.) zu Nebenleistungen. auf das Wesentliche gekürzt hat, nämlich, dass sie für die Preisbildung von besonderer Bedeutung sein müssen, die Beschränkung der DIN 18299 Abschnitt 0.4.1 auf das Einrichten und Räumen der Baustelle dagegen fallen gelassen und die einschränkenden Richtlinien zur Baustelleneinrichtung4Bisher: VHB Bund – Stand November 2006, Richtlinien zu § 9 VOB/A, Nr. 6.5 zur Baustelleneinrichtung. ersatzlos gestrichen hat.5Jetzt: VHB Bund 2008, Richtlinien 100 (Allgemeine Richtlinien Vergabeverfahren), Nr. 4.5.1 (2. Abs.).

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Folge der bis zur Geltung des VHB 2002 geltenden Vergaberichtlinien aber ist nach wie vor, dass eine gesonderte Abfrage von Kosten für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung und sonstigen Baustellengemeinkosten bis auf die geforderte Aufschlüsselung im EFB-Preis 1b (jetzt Formblatt 222 Preisermittlung) in der Ausschreibungspraxis überwiegend unterbleibt. Solange im Leistungsverzeichnis eigene Positionen für Baustellengemeinkosten aber fehlen, wird sich die Praxis mit der Berücksichtigung und Zuordnung von Baustellengemeinkosten in der Ausschreibung und Kalkulation nach wie vor schwertun.

Was wollen Bieter?

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Bieter und Auftragnehmer berufen sich auf ihre Kalkulationsfreiheit, meinen, deswegen bei Fehlen eigener Positionen für Baustellengemeinkosten frei darüber entscheiden zu können, wie und wo sie sie in ihrer Kalkulation unterbringen, ob sie die Baustellengemeinkosten als Umlage auf alle Leistungspositionen kalkulieren oder nach freier Wahl ganz oder teilweise in eine oder mehrere Leistungspositionen einrechnen. Dazu gehöre im Zweifelsfall die Baustelleneinrichtung, die als gleichfalls baustellenbezogene Kosten mit den Baustellengemeinkosten am ehesten im Zusammenhang stehe. Aus Sicht der Bieter würden Preisformblätter außerdem nicht zur Umlegung der Gemeinkosten auf alle Teilleistungen verpflichten, sondern lediglich darüber informieren, welche Kosten wie kalkuliert und welche Gemeinkosten in welcher Höhe auf die Einzelkosten der Teilleistungen umgelegt werden würden.6So die Begründung eines Bieters im Verfahren vor der 2. VK Bund, Beschl. v. 3.5.2007 – VK 2-27/07, ibr-online.

Was wollen Auftraggeber?

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Auftraggeber dagegen wollen Preisangaben so, wie sie gemäß ihrem erklärten Willen in den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und Standardleistungskatalogs gefordert sind, d.h. einerseits ausschreibungsgemäße Einrechnung von Kosten für Leistungen, die in den einzelnen Leistungspositionen abgefragt werden und andererseits nicht Einrechnung von irgendwelchen weiteren Kosten, die in den Leistungspositionen nicht abgefragt werden. Jedenfalls wollen Auftraggeber um der Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote willen nicht Ermittlungen darüber anstellen müssen, welche positionsfremden Kosten jeder Bieter möglicherweise noch in die einzelnen Leistungspositionen eingerechnet haben könnte. Aus Sicht der Auftraggeber seien deshalb Bieter, weil das entweder ausdrücklichen Kalkulationsvorgaben in der Ausschreibung7Z.B.: „Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben und dgl. werden nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet.“ oder der betriebswirtschaftlichen Praxis entspreche, verpflichtet, alle nicht durch besondere Ansätze im Leistungsverzeichnis erfassten Baustellengemeinkosten auf alle Teilleistungen umzulegen. Dementsprechend hätte der Bieter im Formblatt Preisermittlung (EFB-Preis 1b, jetzt Formblatt 222) unter Nr. 3.1 nicht nach Belieben irgendwelche, sondern alle vom Leistungsverzeichnis nicht erfassten, tatsächlichen Gemeinkosten zu dokumentieren und gemäß Formblatt als Umlage auf alle Einzelkosten zu verteilen.

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Dass sich gerade über die Kalkulation und Umlage der Baustellengemeinkosten und deren Einrechnung in die Baustelleneinrichtung trefflich streiten lässt, liegt daran, dass schon das, was zur Baustelleneinrichtung gehört, gesetzlich nicht bestimmt ist.8OLG München, Beschl. v. 24.5.2006 – Verg 10/06, ibr-online, IBR 2006, 410 u. 411 (Wittchen). Ebenso wenig gibt es Regelungen und Vorgaben über die Umlage von Baustellengemeinkosten und erst recht keine Regeln zur Preiskalkulation insgesamt.

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Warum sich die Vergaberechtsprechung gerade mit diesen Unwägbarkeiten der Baustelleneinrichtung und der Umlage oder Nichtumlage von Baustellengemeinkosten immer wieder auseinandersetzen muss, liegt daran, dass die Höhe der Angebotssumme, der davon abhängige Ranglistenplatz in der Bieter- und Wertungsreihenfolge und die Chance auf den Zuschlag je nach Gestaltung der Kalkulation auch und gerade durch die Art und Weise der Umlage entweder auf alle oder Einrechnung der Baustellengemeinkosten in bestimmte Positionen durchaus beeinflusst und gesteuert werden kann.

Baustellengemeinkosten als unübersehbares Nachtragspotenzial

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Warum? Werden Baustellengemeinkosten nicht auf alle Einzelkosten umgelegt, sondern ganz oder überwiegend in eine Position eingerechnet, wie namentlich die Baustelleneinrichtung, verringert sich um die in bestimmte Positionen eingerechneten Baustellengemeinkosten die noch zu verteilende Umlage auf die Einzelkosten. Für sich gesehen sei es eine reine Kostenverschiebung, bei der es, wie von Bietern gelegentlich zu hören ist, keinen Unterschied mache, ob die Baustellengemeinkosten auf alle Kosten umgelegt oder in eine Position eingerechnet sein würden. Hauptsache, sie würden irgendwo berücksichtigt.

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Dieses „Nullsummenspiel“ verschafft den Bietern neben dem Liquiditätsvorteil bei Einrechnung in die entsprechend früher auszahlbare Baustelleneinrichtung9Vgl. OLG München, Beschl. v. 10.11.2010 – Verg 19/10, IBR 2011, 43 (Lindner). vor allem kalkulative Spielräume, um die Einzelkosten der Teilleistungen insgesamt zu senken, nämlich durch entsprechend runtergerechnete Zuschlagssätze bei vollem Ausgleich der anderweitig eingerechneten Baustellengemeinkosten, durch an der unteren und untersten Grenze angesetzte Zeitansätze und Aufwandswerte eine entsprechend geringere Gesamtstundenzahl und durch je nach Personalstruktur knapp kalkulierten Mittellohn insgesamt entsprechend niedrigere Lohnkosten.

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Mit entsprechend runtergerechneten Zuschlagssätzen verringern sich außerdem die Stoff-, Geräte- und sonstigen Kosten und so unterm Strich die Einzelkosten der Teilleistungen in der Regel mehr, als sich die Position der Baustelleneinrichtung durch eingerechnete Baustellengemeinkosten erhöht. Damit fällt die Angebotssumme und steigt zugleich die Chance auf den Zuschlag.

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Fallende Angebotspreise sollten dem Auftraggeber im Grunde doch nur recht sein. Warum erhalten die deswegen rein summenmäßig günstigeren Angebote in der Vergabepraxis wegen Einrechnung von Gemeinkosten in die Baustelleneinrichtung den Zuschlag trotzdem meistens nicht? Und was hat es vor allem mit dem Argument der Auftraggeber auf sich, dass bei Leistungspositionen mit eingerechneten Baustellengemeinkosten ein unübersehbares Nachtragspotenzial besteht?10Vgl. nur VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 11.4.2003 – VK 4/03, ibr-online; VK Südbayern, Beschl. v. 5.9.2003 – 37-08/03, ibr-online; BayObLG, Beschl. v. 24.11.2003 – Verg 16/03, ibr-online.

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Wenn der Bieter Baustellengemeinkosten im Preis-Formblatt bei Angebotsabgabe nicht gleichsam wie auf einem Präsentierteller offenlegen muss, sondern im Separee der verschlossenen Urkalkulation nach Belieben und vor allem ohne Wissen des Auftraggebers „hoch- und runterrechnen“ kann, dürften die wenigsten Bieter der Versuchung widerstehen, Baustellengemeinkosten meistbietend zu platzieren und deren zeitabhängigen Teil (Gehaltskosten für Bauleitung, Vorhaltekosten usw.) so weit wie möglich „nach oben“ zu rechnen. Lässt sich doch ein Mehr an hochgerechneten Baustellengemeinkosten ohne Weiteres durch ein Weniger an runtergerechneten Gesamtstunden ausgleichen. Denn hinterher, sobald es zu Leistungsänderungen, zusätzlichen Leistungen und sonstigen Ablaufänderungen kommt, wird sich aus Auftragnehmersicht schon irgendwie nachweisen lassen, dass die Nachtragsleistungen nicht mit den ursprünglich niedrig kalkulierten Zeit- und Kostenansätzen, z.B. gemäß Kalkulation mit einer Kolonne, sondern infolge der Änderung mit qualifiziertem und zusätzlichem Personal und nicht mit den kalkulierten Stunden- und Aufwandswerten auszuführen sind.

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Je geringer außerdem die kalkulierte Gesamtstundenzahl, um so früher stellt sich die Frage nach Mehrkosten wegen verlängerter Bauzeit, die der Auftragnehmer in einem gesonderten Zeitnachtrag (neben den Leistungsnachträgen) zusätzlich geltend machen wird. Diesen Zeitnachtrag wird der Auftragnehmer erstens damit begründen, dass auf der Baustelle nachher mehr Stunden angefallen sind, als ursprünglich kalkuliert und durch entsprechende Angaben in der Urkalkulation und im Formblatt dokumentiert wurden und dass zweitens die zusätzlich benötigte (verlängerte) Bauzeit auf auftraggeberseitige Änderungen und Behinderungen und nicht auf eigene Baustellenunterbesetzung zurückzuführen ist. Die infolgedessen vom Auftraggeber zu ersetzenden Mehrkosten wegen verlängerter Bauzeit berechnet der Auftragnehmer drittens mit den in die Baustelleneinrichtung eingerechneten zeitabhängigen und, wie gesagt, in der Regel hochgerechneten Baustellengemeinkosten. Und beaufschlagt werden die Baustellengemeinkosten nunmehr als Teil der direkten Kosten der Baustelleneinrichtung in den meisten Fällen rechnerisch außerdem noch mit dem im Formblatt angegebenen Zuschlagssatz für Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten. Das aber ist noch nicht alles.

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Umgelegt werden die so insgesamt zeitabhängig aufsummierten und wegen der verschlossenen Urkalkulation verdeckt hochgerechneten Baustellengemeinkosten wegen der bei gleicher und teilweise niedriger Angebotssumme notwendigerweise runtergerechneten Gesamtstunden zudem in der Regel noch auf verkürzte Bauzeiten mit einem entsprechend höher gerechneten Gemeinkostenpauschalsatz pro Arbeitstag. So erweist sich u.U. der rechnerisch günstigere Bieter bei der Abrechnung hinterher und vor allem bei den Nachträgen als ein alles andere als „günstiger“ Auftragnehmer.

Wie entscheiden die Gerichte?

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Gegensätzlicher können die Positionen der sich auf Kalkulationsfreiheit berufenden Auftragnehmerseite und der u.a. auf das Nachtragspotenzial verweisenden Auftraggeberseite also kaum sein. Darum: Wie entscheiden die Gerichte?

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Beim Prüfungsansatz war sich die Vergaberechtsprechung schon vor Neufassung der VOB/A einig: Wertungsfähige Angebote müssen die geforderten Preise und Erklärungen enthalten. Andernfalls sind sie zwingend von der Wertung auszuschließen. Wann die geforderten Preise und Erklärungen aber „vollständig und richtig“ angegeben sind, das beurteilte die Rechtsprechung nicht einheitlich.

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Teilweise soll sich die Prüfung der Angebote allein auf einen Vergleich der Angebotspreise mit der Kalkulation der Bieter beschränken. Bestehe ein feststellbarer Widerspruch zwischen der Höhe der Einheitspreise und den Angaben der Preisermittlung, sei das Angebot auszuschließen; decken sich dagegen Einheitspreise und kalkulierte Endbeträge der Preisermittlung, sei ein Ausschluss nicht möglich. Wie dagegen die preisbildenden Faktoren berücksichtigt werden, sei unerheblich. Deshalb habe auch eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation des Bieters vergaberechtlich zu unterbleiben. Es liege allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er die Preise kalkuliere und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbiete. Wenn der Bieter Baustellengemeinkosten zur Vermeidung von Minuspreisen in Positionen der Baustelleneinrichtung einrechne und dies in der Kalkulation offen ausweise, könnten diese Kosten, wenn eine Vorgabe des Auftraggebers zur Berücksichtigung der Gemeinkosten nicht bestehe, auch nicht in unzulässiger Weise verlagert worden sein. Ob eine Preisangabe wegen Verlagerung von Preisbestandteilen in eine oder mehrere andere Leistungspositionen unvollständig ist, beurteile sich nach der internen Preisbildung des jeweiligen Bieters.11OLG Rostock, Beschl. v. 8.3.2006 – 17 Verg 16/05, VergabeR 2006, 374; ZfBR 2006, 388; IBR 2006, 217 (Leinemann).

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Eine unzulässige (preisverlagernde) Mischkalkulation liege bei Einrechnung von Baustellengemeinkosten in die Baustelleneinrichtung dann nicht vor, wenn der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses bei vertretbarer Auslegung der Baustelleneinrichtungsposition die Einrechnung von Baustellengemeinkosten zulasse.12OLG München, Beschl. v. 24.5.2006 – Verg 10/06, VergabeR 2006, 933; ZfBR 2006, 611; IBR 2006, 410 u. 411 (Wittchen); vgl. auch OLG München, Beschl. v. 10.11.2010 – Verg 19/10, IBR 2011, 43 (Lindner). Sei beispielsweise nach der Kalkulation der Einsatz von sog. Bereitstellungsgeräten13Zum Begriff: K/S, Bd. 1 Einheitspreisvertrag, Rdn. 22. (Kran) vorgesehen, könnten die Löhne des Bedienpersonals des Bereitsstellungsgeräts (Kranführerlohn) je nach Wortlaut der Ausschreibung durchaus der Baustelleneinrichtung zugerechnet werden. Selbst aber wenn der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses die Einrechnung des Kranführerlohns in die Baustelleneinrichtung nicht zulassen würde, liege keine unzulässige Mischkalkulation vor, so weit keine Leistungsposition existiere, aus der der Kranführerlohn in die Baustelleneinrichtung „verschoben“ werde. Seien nämlich in der Leistungsbeschreibung Baustellengemeinkosten weder ausdrücklich ausgewiesen noch definiert, bleibe der Bieter in seiner Kalkulation und der Zuordnung von Kosten frei. Bei fehlenden Vorgaben der Vergabestelle zur Berücksichtigung der Gemeinkosten könnten diese deshalb nicht in unzulässiger Weise verlagert werden. Denn jeder Bieter müsse seine Gemeinkosten in irgendeiner Weise berücksichtigen.14OLG München (a.a.O.).

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Nach dem weit überwiegenden Teil der Vergaberechtsprechung aber hat die Ausschreibung Vorrang vor der Kalkulation. Danach eröffne die Leistungsbeschreibung keine Freiräume für die Kalkulation und die Zuordnung von Bauleitungskosten zur Position der Baustelleneinrichtung. Vielmehr müsse ein Bieter die Vorgabe der Vergabestelle in der Leistungsbeschreibung beachten. Eine Freiheit der (Preis-)Kalkulation bestehe insoweit nicht.15VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 12.2.2007 – 1 VK 1/07, IBR 2007, 448 (Schröder) u. nachfolgend OLG Karlsruhe, 16.3.2007 – 17 Verg 4/07, IBR 2007, 637 (Wittchen). Der Bieter sei insbesondere nicht frei, eigenständig eine Position auszuwählen, in der die Löhne von Bauleitern und Polieren kalkulativ erfasst werden.

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Es widerspreche dem Grundsatz der Vergleichbarkeit der Angebote, wenn jeder Bieter nach eigenem Belieben genau definierte Leistungspositionen erweitern und ausfüllen könnte.16VK Brandenburg, Beschl. v. 20.10.2006 – 2 VK 42/06, ibr-online. Der Bieter habe diese Wahlmöglichkeit nur, wenn die Position „Baustelleneinrichtung“ auch die Kosten für beispielsweise Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte und Einrichtungen umfasse. Eine gegen den klaren Wortlaut des Leistungsverzeichnisses verstoßende Berücksichtigung von Kosten der Baustelleneinrichtung könne nicht gerechtfertigt werden. Vielmehr habe der Bieter die Baustellengemeinkosten in Form einer Umlage über alle Einheitspreise zu kalkulieren und Angaben zur Preisermittlung in den vom Auftraggeber geforderten Formblättern zu dokumentieren. Die Einrechnung von Fremdkosten in die Position der Baustelleneinrichtung beeinträchtige die Vergleichbarkeit des Angebots mit den übrigen Angeboten.172. VK Bund, Beschl. v. 3.5.2007 – VK 2-27/07, ibr-online u. IBR 2007, 393 (Franz).

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Ein Angebot enthalte dann nicht die geforderten Preisangaben, wenn der Bieter bei der Position Baustellengemeinkosten im EFB-Preisblatt 1b (jetzt Formblatt 222) einen Betrag eingetragen habe, der nicht die tatsächlichen Gemeinkosten enthalte, insbesondere nicht die Kosten für Bauleitung, Poliere usw. und zudem nicht die nach dem Vordruck vorgegebene Aufschlüsselung widerspiegele. Das Angebot sei deshalb zwingend auszuschließen, weil es nicht die geforderten Preisangaben enthalte.18VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.3.2007 – 1 VK 7/07, 8/07, IBR 2007, 1216 (Schalk).

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Im Ergebnis ist sich die Vergaberechtsprechung weitgehend einig. Unterschiede bestehen aber in der rechtlichen Begründung:

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Einige Vergabekammern werten die Einrechnung von Baustellengemeinkosten in die Baustelleneinrichtung als Mischkalkulation. So soll beispielsweise ein Angebot, in dem die Kosten für die Vorhaltung von Baustellencontainern, Kleintransportern, Pkw sowie für Strom in die Position „Baustelleneinrichtung“ eingerechnet sind, wegen Mischkalkulation ausgeschlossen werden.19VK Lüneburg, Beschl. v. 16.7.2007 – VgK-30/2007 (zitiert bei Weyand, Vergaberecht, § 16 VOB/A, Rdn. 250). Ausgeschlossen wurde wegen Mischkalkulation ebenfalls ein Angebot, wenn in die Position für Baustelleneinrichtung die Kosten für Bauleitung eingerechnet werden. Der Bieter sei nicht befugt, diese Kosten einfach bei der Position „Einrichten der Baustelle“ einzukalkulieren, sondern müsse als erfahrenes Unternehmen davon ausgehen, dass dieser Kostenanteil auf die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses umgelegt werden müsste.20VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 12.2.2007 – 1 VK 1/07, IBR 2007, 448 (Schröder).

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Demgegenüber haben die Vergabekammer Südbayern und in der Nachprüfung das Bayerische Oberste Landesgericht den Ausschluss eines Angebots, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, mit unzulässiger Änderung an den Verdingungsunterlagen21§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A a.F. = § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. begründet. Das Vermischen bzw. Einrechnen von Leistungspositionen mit den dazugehörigen Preisen in andere Positionen beseitige die Vergleichbarkeit mit den Angeboten anderer Bieter. Es sei nicht mehr nachvollziehbar, welche Preise und Preisgrundlagen für eine einzelne Leistung gelten sollen, was z.B. auch für die Bildung etwaiger Nachtragspreise von Bedeutung sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungspositionen betreffen. Ebenso wenig komme es darauf an, ob die Abweichungen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben könnten. Unzulässig sei jedwede Änderung der Verdingungsunterlagen. Der Angebotsausschluss gelte zwingend für jeden Fall einer unzulässigen Änderung der Verdingungsunterlagen und ohne Rücksicht auf die Bedeutung der betroffenen Leistungsposition und die wirtschaftlichen Auswirkungen der vorgenommenen Änderung. Nur ein solches Verständnis werde dem Normzweck der Vorschriften gerecht, durchsichtige, in den ausgewiesenen Leistungspositionen identische und miteinander ohne Weiteres vergleichbare Vertragsangebote zu gewährleisten, um so einen echten fairen Wettbewerb unter den Bietern sicherzustellen.22VK Südbayern, Beschl. v. 27.8.2003 – 33-07/03 u. nachfolgend BayObLG, Beschl. v. 24.11.2003 – Verg 16/03, ibr-online.

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Aufschlussreich für die Vergabepraxis ist ein dritter Weg, den das OLG Koblenz beschritten hat und dem sich die Vergabekammern überwiegend angeschlossen haben. Danach solle es jedenfalls dann, wenn laut Ausschreibung die „Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschl. Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. nicht mit der Pauschale (hier: Baustelleneinrichtung), sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet“ werden, für den Ausschluss des Angebots nicht auf eine Mischkalkulation und die Feststellung einer Auf- und Abpreisung ankommen. Ob der Bieter im Gegenzug in anderen Leistungspositionen „Abpreisungen“ vorgenommen, d.h. ein Angebot unterhalb des tatsächlich kalkulierten und beanspruchten Preises abgegeben und damit noch in weiteren Punkten unzutreffende (und unvollständige) Preisangaben gemacht habe, könne dahinstehen. Solche den Bereich der Leistungsbeschreibung zu Einheitspreisen betreffenden Mischkalkulationen durch „Auf- und Abpreisen“ seien besondere, aber nicht die einzigen Fälle vorschriftswidriger Preisangaben. Sei die Leistung, wie etwa die Baustelleneinrichtung, nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmt (§ 5 Nr. 1 b VOB/A a.F. = § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A), liege eine unzutreffende Erklärung zum Preis schon dann vor, wenn dieser nur in der entsprechenden Position nicht der Leistungsvorgabe entspreche. Der Bieter solle sich über den erklärten Willen des Auftraggebers nicht einfach hinwegsetzen dürfen. Es wäre die Aufgabe des Bieters gewesen, das Leistungsverzeichnis als unvollständig zu rügen und den Auftraggeber zur Abhilfe aufzufordern.23OLG Koblenz, Beschl. v. 2.1.2006 – 1 Verg 6/05, NZBau 2006, 266; IBR 2006, 159 (Stemmer); in der Begründung ähnlich (für Zulässigkeit von Mischkalkulation) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.2.2009 – Verg 66/08; BauR 2009, 1946; VergabeR 2009, 956; IBR 2009, 531 (Franz) .

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Ebenfalls wurde unter Bezugnahme auf ausdrückliche Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers24Z.B. „Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben ... werden nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet. ein Angebot wegen unzulässiger Kostenverlagerung ausgeschlossen, in dem ausweislich der Urkalkulation entgegen den Vorgaben des Auftraggebers in die Pos. „Baustelle einrichten“ zeitabhängige Kosten wie „Reinigen/Winterdienst (Kehrmaschine)“, „Eigenüberwachungsleistung“ und „Geschäftsführung ArGe (Projektleitung, Kaufmännische Abwicklung)“ eingerechnet wurden. Nach dem Willen des Auftraggebers sollten diese Leistungen gerade nicht in dieser Leistungsposition veranschlagt werden. Dafür spreche der eindeutige Wortlaut in der Position „Baustelle einrichten“, die, sofern sie nicht eine Einrechnung in die Pauschale für Baustelleneinrichtung ausdrücklich zugelassen oder eine Einrechnung in die Einheitspreise vorgeschrieben, eine gesonderte Vergütung ausdrücklich ausgeschlossen hat. Die Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben ... und dergleichen sollten danach gerade nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet werden. Da die Leistungen „Baustelleneinrichtung“ nach Umfang und Ausführungsart im Sinne von § 5 Nr. 1 b VOB/A a.F genau bestimmt waren und die von der Antragstellerin dort kalkulierten Positionen „Geschäftsführung ArGe, Arbeitsüberwachung, Reinigen Winterdienst (Kehrmaschine)“ unter keine der dort beispielhaft aufgezählten Merkmale der Leistungsbeschreibung fallen, liege insoweit eine unzutreffende und damit unvollständige Erklärung der Antragstellerin zum Preis vor, weil dieser nicht der Leistungsvorgabe entspreche. Für Bieter bestünde die durch keinen Vorbehalt eingeschränkte Obliegenheit, die geforderten Angaben und Erklärungen mit dem Angebot zu machen.25VK Saarland, Beschl. v. 1.10.2007 – 1 VK 2/2007, IBR 2008, 1039 (Noch).

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Aus diesem Grund sei das Angebot schon auf der ersten Stufe, der formellen Angebotsprüfung, wegen unzulässiger Preis-/Kostenverlagerung zwingend auszuschließen. Eine andere Betrachtungsweise ergebe sich, so die Vergabekammer ausdrücklich26VK Saarland (a.a.O.)., auch nicht mit Rücksicht auf die teilweise zu dieser Problematik vertretene andere Rechtsauffassung, die dem Bieter mehr Kalkulationsfreiheit einräumen will.27OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.9.2005 – Verg W 9/05, BauR 2006, 160; VergabeR 2005, 770; IBR 2005, 620 (Schonebeck); OLG Naumburg, Beschl. v. 22.9.2005 – 1 Verg 7/05, BauR 2006, 160; VergabeR 2005, 779; IBR 2005, 619 (Leinemann). Gegen ihre Richtigkeit spreche, dass sie die Vergaberechtsgrundsätze der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter und ihrer Angebote in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht gewährleiste und andererseits zu einer Missachtung des Direktions- und Dispositionsrechtes des Auftraggebers führen würde, der es dadurch nicht mehr in der Hand hätte, durch die Formulierung des Leistungsverzeichnisses seinen vergaberechtlichen Willen durchzusetzen.28VK Saarland (a.a.O.); ebenso 2. VK Bund, Beschl. v. 3.5.2007 – VK 2-27/07, IBR 2007, 393 (Franz); VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.3.2007 – 1 VK 7/07, 8/07, IBR 2007, 1216 (Schalk); VK Brandenburg, Beschl. v. 20.10.2006 – 2 VK 42/06, ibr-online.