Zu Vertragsnummer/Kennung
Im Feld „Vertragsnummer/Kennung“ eines jeden EVB-IT-Vertragsformulares haben sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer die Möglichkeit, den Vertrag eindeutig und nach den jeweiligen Gepflogenheiten zu kennzeichnen bzw. zu benennen. Um möglichen späteren Unklarheiten vorzubeugen, sollte die Vertragsnummer bzw. die Kennung auf jeder Seite des Vertrages festgehalten werden.
Zu Auftraggeber/Auftragnehmer
Vertrag und AGB sprechen jeweils von Auftraggeber und Auftragnehmer. Auf der ersten Seite eines jeden EVB-IT-Vertrages sollten diese eindeutig bezeichnet werden.
Zu Nummer 1 Vertragsgegenstand und Vergütung
Die Ziffer 1 enthält in allen EVB-IT-Verträgen Angaben zum Vertragsgegenstand und zur Vergütung. Hier werden jeweils im Sinne einer Managementfassung die wesentlichen Vertragsinhalte beschrieben: Worum geht es bei dem Vertrag, welche Vergütung wird für die vereinbarten Leistungen vereinbart?
Zu Nummer 1.1
Hier ist festgelegt, dass Standardsoftware gemäß Nummer 3 überlassen wird. Durch Einbeziehung der Vertragsbedingung EVB-IT Überlassung Typ B in Nummer 2.1 des Vertrages ist klargestellt, dass es sich dabei um eine Überlassung zur befristeten Nutzung handelt.
Zu Nummer 1.2 Währung
Hier legt der Vertrag den Euro als Währung für alle im Vertrag genannten Geldbeträge fest.
Zu Nummer 1.3 Monatliche Vergütung
Hier ist die monatliche Vergütung für alle vereinbarten Leistungen aus Nummer 3.1 des Vertrages zu übernehmen. Alle im Vertrag aufgeführten Preise sind Nettopreise; sie verstehen sich zuzüglich der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültigen Umsatzsteuer. Dabei ist die hier aus Nummer 3.1 zu übernehmende Vergütung zu unterscheiden von der vereinbarten Fälligkeit. Letztere kann unter Nummer 3.2 des Vertrages (z. B. monatlich, quartalsweise, jährlich...) vereinbart werden.
Zu Nummer 2.1 Vertragsbestandteile
An dieser Stelle des EVB-IT Überlassungsvertrages Typ B werden nicht nur die einzelnen Vertragsbestandteile festgelegt; vielmehr wird auch eine Aussage getroffen, welche Reihenfolge oder Rangfolge gelten soll, wenn in einzelnen Vertragsbestandteilen zu gleichen Sachverhalten unterschiedliche Festlegungen getroffen sind.
Dabei bietet jeder EVB-IT-Vertrag folgende Standardrangfolge an:
An erster Stelle steht der Vertrag selbst. Dabei ist unterstellt, dass hier die spezifischen, exakt auf den jeweiligen Fall bezogenen Festlegungen getroffen werden und diese daher im Zweifel allen anderen, etwa in AGB enthaltenen Regelungen, vorgehen sollen. Um möglichst eindeutige Festlegungen zu treffen, soll hier die genaue Seitenzahl des Vertrages eingetragen werden. Außerdem sind alle Anlagen anzugeben, auf die im Vertrag verwiesen wird. Da alle Anlagen ihrer Nummer nach aufzuführen sind, ist beim Verweis auf solche Anlagen im Vertrag auf eine eindeutige, zweckmäßigerweise fortlaufende Nummerierung zu achten.
An zweiter Stelle folgen die Vertragsbedingungen EVB-IT Überlassung Typ B einschließlich des zugehörigen Musters (EVB-IT-Störungsmeldeformular). Sie haben Vorrang vor den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen in der VOL/B.
Sollen zu den vorgegebenen Geschäftsbedingungen weitere Vertragsbestandteile, etwa Zusätzliche Vertragsbedingungen, vereinbart werden, so kann dies im Vertrag in Nummer 15 „Sonstige Vereinbarungen“ fixiert werden.
Im Interesse übersichtlicher Vertragskonstruktionen und der Klarheit der getroffenen Vereinbarungen wird den öffentlichen Auftraggebern empfohlen, beim Abschluss von EVB-IT-Verträgen auf die Einbeziehung solcher zusätzlicher Vertragsbedingungen zu verzichten. Die in der Regel in solchen Vertragsbedingungen enthaltenen Vorschriften sind – und dies unter Berücksichtigung der IT-spezifischen Besonderheiten – ohnehin zum überwiegenden Teil in EVB-IT oder VOL/B geregelt. In Einzelfällen dennoch zu vereinbarende Inhalte von Zusätzlichen Vertragsbedingungen sollten im jeweiligen EVB-IT-Vertragsdokument unter der Nummer „Sonstige Vereinbarungen“ als Einzelregelung festgehalten werden. Da eine solche Regelung dann direkt im Vertrag steht, hat sie Priorität gegenüber den Inhalten von als Vertragsbestandteilen vereinbarten AGB. Sollen Zusätzliche Vertragsbedingungen vollständig in den Vertrag einbezogen werden, so empfiehlt es sich, unter „Sonstigen Vereinbarungen“ die in Nummer 2 vorgesehene Rangfolge der Vertragsbestandteile dahingehend abzuändern, dass die Zusätzlichen Vertragsbedingungen nachrangig gegenüber den jeweiligen EVB-IT-AGB und vorrangig gegenüber der VOL/B gelten sollen.
Zu Nummer 2.2 Ausschluss weiterer Geschäftsbedingungen
Weitere Geschäftsbedingungen sind entsprechend den Festlegungen der Nummer 2.2 grundsätzlich ausgeschlossen. Sollen dennoch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferanten oder Vorlieferanten einbezogen werden, so kann dies im Vertrag unter der Nummer 15 „Sonstige Vereinbarungen“ festgehalten werden. Dann ist allerdings auch darauf zu achten, die Rangfolge aller Vertragsbestandteile untereinander an dieser Stelle zu regeln. Dabei wird der Auftraggeber das Interesse haben, Lieferanten-AGB möglichst nachrangig zu vereinbaren; beim Auftragnehmer wird es wohl umgekehrt sein.
Zu Nummer 3 Zeitlich befristete Überlassung von Standardsoftware
Hier werden die vertraglichen Leistungen präzisiert, die unter der Nummer 1.1 vom Grundsatz her vereinbart wurden. Dies betrifft die Standardsoftware, die zur zeitlich befristeten Nutzung gegen eine monatliche Vergütung überlassen werden soll. Neben der Auflistung der zu überlassenden Standardsoftware besteht in Nummer 3.4 die Möglichkeit, diese – beispielsweise hinsichtlich der Spezifikationen – genauer zu beschreiben.
Zu Nummer 3.1
Spalte 1 Lfd. Nr.
Soll unterschiedliche Standardsoftware überlassen werden, ist hier eine laufende Nummer einzutragen. Diese erleichtert die spätere Bezugnahme auf einzelne Leistungsgegenstände/Produkte, zu denen weitere Vereinbarungen getroffen werden können.
Spalte 2 Produktbezeichnung
Hier sind die einzelnen Produkte einzutragen. Es sollte darauf geachtet werden, diese korrekt und eindeutig zu bezeichnen, um künftigen Streitigkeiten vorzubeugen. Die Dokumentation zu den aufgeführten Produkten braucht nicht gesondert aufgeführt zu werden, denn deren Lieferung gehört zur Hauptleistungspflicht des Auftragnehmers. Sollen jedoch Mehrstücke der Dokumentation oder Dokumentationen für vom Liefergegenstand abweichende Produkte beschafft werden, so sind diese anzugeben. Nicht kostenrelevante Vereinbarungen zu Dokumentationen sind unter Nummer 5.2 zu vereinbaren.
Spalte 3 Anzahl
Hier ist die jeweilige Menge einzutragen.
Spalte 4 Lieferzeitraum/Liefertermin
Hier ist entweder der konkrete Liefertermin anzugeben oder ein Zeitraum, in dem die Lieferung erfolgen soll. Die Hinweise EVB-IT nennen als Beispiele „innerhalb von 4 Wochen nach Vertragsabschluss“ oder „frühestens in der..., spätestens in der... Kalenderwoche“.
Spalte 5 Mindestvertragsdauer
Hier kann eine Mindestvertragsdauer in Monaten eingetragen werden. Während dieser ist eine fristgemäße Kündigung ausgeschlossen; der Vertrag kann nur noch außerordentlich gekündigt werden. Hierfür müssen schwerwiegende Gründe – z. B. die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten – vorliegen. Soll die Softwareüberlassung – entweder zum Ablauf der Mindestvertragsdauer oder später – enden, ist eine Kündigung nach Ziffer 4.1 der EVB-IT Überlassung Typ B erforderlich. Wird hier eine Mindestvertragsdauer eingetragen, sollte Spalte 7 leer bleiben.
Spalte 6 Beginn Überlassungsdauer
Hier wird das Datum eingetragen, ab dem die jeweilige Standardsoftware vom Auftragnehmer zu überlassen ist.
Spalte 7 Ende Überlassungsdauer
Steht bereits bei Vertragsschluss fest, dass der Vertrag bis zu einem bestimmten Termin befristet sein soll, dann ist hier das Ende der Überlassungsdauer einzutragen. Dann sollte die Spalte 5 leer bleiben. Der Vertrag kann dann nur noch außerordentlich gekündigt werden; hierfür müssen schwerwiegende Gründe – z. B. die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten – vorliegen. Steht bei Vertragsschluss noch nicht fest, für welchen Zeitraum die Standardsoftware überlassen werden soll, bleibt diese Spalte leer. Dann kann gemäß Ziffer 4.1 der EVB-IT Überlassung Typ B die Überlassung der betroffenen Standardsoftware mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf eines Kalendermonats gekündigt werden, frühestens jedoch zum Ende einer in Spalte 5 vereinbarten Mindestvertragsdauer.
Spalte 8 KNV, Keine Nacherfüllungsverpflichtung
Nach den Bestimmungen der EVB-IT Überlassung Typ B hat der Auftragnehmer Gewähr zu leisten, dass die Standardsoftware zum Zeitpunkt der Überlassung frei von Sachmängeln (Ausnahme: unerheblicher Sachmangel) ist. Liegt ein Sachmangel dennoch vor, weil etwa die Standardsoftware mit einem nicht unerheblichen Mangel behaftet ist, hat der Auftraggeber Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer (siehe auch Abschnitt 4.2.2). Diese Gewährleistungsansprüche können auch bedeuten, dass der Auftragnehmer den Mangel durch Beseitigung oder durch Neulieferung behebt. Für bestimmte Softwareprodukte jedoch kann der Auftragnehmer eine solche Verpflichtung zur Nacherfüllung nicht übernehmen. Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Auftragnehmer nicht der Hersteller der Software ist; dann besitzt er weder das entsprechende Nutzungsrecht des Urhebers (nämlich die – wenn auch mangelhafte – Software ändern zu dürfen) noch kann er (mangels Quellcode) überhaupt die Software ändern. In einem solchen Fall ist die Spalte 8 mit einem „x“ zu kennzeichnen. Damit wird der Auftragnehmer von der Verpflichtung zur Nacherfüllung gemäß Ziffer 7.6 EVB-IT Überlassung Typ B befreit. Ansprüche des Auftraggebers auf Herabsetzung der Vergütung im Verhältnis zum Ausmaß des Mangels, auf Kündigung und ggf. auf Schadensersatz gemäß Ziffer 7.5.2 EVB-IT Überlassung Typ B bleiben unberührt. Dies stellt auch die Fußnote zu KNV/Spalte 8 unter der Tabelle 3.1 im EVB-IT Überlassungsvertrag Typ B klar.
Spalte 9 EXP, US-amerikanische Exportkontrollvorschriften
Bestimmte Softwareprodukte – vornehmlich solche US-amerikanischer Herkunft – unterliegen US-amerikanischen Exportkontrollvorschriften des Bureau of Export Administration des US Departement of Commerce. Dieses verlangt von allen US-amerikanischen Softwareherstellern die Vereinbarung von Exportbeschränkungsklauseln in deren Verträgen. Mit diesen Klauseln, die bei entsprechenden Verstößen ein Kündigungsrecht des Lieferanten beinhalten, soll ein unerwünschter Export in bestimmte Staaten unterbunden werden. Für den Vertrieb solcher Software sind die Auftragnehmer häufig durch Nutzungsrechtsverträge mit dem Vorlieferanten selbst einem solchen Kündigungsrecht unterworfen und auch selbst gehalten, dieses Kündigungsrecht durch entsprechende Vereinbarungen in Verträgen mit Auftraggebern bei der Weitergabe der Software zu vereinbaren. Solche Kündigungsrechte sind demnach in nahezu allen US-amerikanischen Lizenzbedingungen enthalten. Diese Kündigungsrechte werden regelmäßig in Verträgen zwischen öffentlichen Auftraggebern und Lieferanten entsprechender Software vereinbart. Der Auftragnehmer ist in solchen Fällen nach Ziffer 4.3 der EVB-IT Überlassung Typ B verpflichtet, den Auftraggeber auf solche, für die Software geltenden Exportkontrollvorschriften hinzuweisen. Dies geschieht durch Kennzeichnung der betroffenen Software in Spalte 9 mit einem „x“. Ist demnach die Software im EVB-IT-Vertrag entsprechend gekennzeichnet und verstößt der Auftraggeber gegen die Exportkontrollvorschriften, kann der Auftragnehmer gemäß Ziffer 4.3 der EVB-IT Überlassung Typ B die Nutzungsrechte kündigen.
Die entsprechende Berücksichtigung der US-amerikanischen Regelungen in den EVB-IT Überlassung Typ B soll auch dazu beitragen, dass Auftragnehmer sich überhaupt auf die ausschließliche Anwendung der EVB-IT unter Verzicht auf die Geschäftsbedingungen bzw. Nutzungsbedingungen oder Lizenzbedingungen des Herstellers der Software einlassen können.
Spalte 10 Monatliche Vergütung Einzelpreis
Hier ist der Einzelpreis des Produktes anzugeben. Alle im Vertrag aufgeführten Preise sind Nettopreise; sie verstehen sich gemäß Nummer 1.3 des Vertrages zuzüglich der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültigen Umsatzsteuer.
Spalte 11 Monatliche Vergütung Summe
Hier ist die Summe der Einzelpreise (Produkt aus Spalte 3 und Spalte 10) anzugeben. Alle im Vertrag aufgeführten Preise sind Nettopreise; sie verstehen sich gemäß Nummer 1.3 des Überlassungsvertrages Typ B zuzüglich der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültigen Umsatzsteuer. Die Summen sind zu addieren und unterhalb der Spalte 11 in das Feld „Gesamtpreis monatlich (netto)“ einzutragen.
Zu Nummer 3.2 Rechnungsstellung
Nach Ziffer 5.1 der EVB-IT Überlassung Typ B wird die Vergütung am vereinbarten Termin fällig; Voraussetzung ist der Erhalt einer prüffähigen Rechnung. In Nummer 3.2 sind die erforderlichen Angaben einzutragen, nämlich wann die Rechnungsstellung durch den Auftragnehmer erfolgen soll und wann die Vergütung fällig sein soll. Die Vertragspartner haben in der letzten Zeile der Nummer 3.2 die Möglichkeit, eine andere als eine der vorgegebenen Varianten zu wählen.
Zu Nummer 3.3 Vergütungsvorbehalt
Hier ist festzuhalten, ob ein Vergütungsvorbehalt vereinbart wird oder nicht. Wird kein Vergütungsvorbehalt vereinbart, so gilt die vereinbarte Vergütung für die vereinbarten Leistungen während der gesamten Vertragslaufzeit.
Insbesondere bei länger andauernden Vertragsverhältnissen, sogenannten Dauerschuldverhältnissen, soll jedoch häufig der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbarte Preis nicht in jedem Fall während der gesamten Vertragsdauer gelten. Software„miet“verträge haben in der Regel eine längere Laufzeit. Die Vereinbarung eines Vergütungsvorbehaltes oder einer Preisgleitklausel kann durchaus auch marktüblich sein. Die VOL/A sieht in § 15 hierzu ausdrücklich vor, dass bei längerfristigen Verträgen, bei denen wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss ist, eine angemessene Änderung der Vergütung bereits in den Verdingungsunterlagen vorgesehen werden kann. Dabei sind die Einzelheiten der Preisänderung festzulegen.
Soll ein solcher Preis- bzw. Vergütungsvorbehalt vereinbart werden, sind die mit Rundschreiben des Bundesministers für Wirtschaft und Finanzen bekannt gemachten „Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen“ vom 2.5.72 (W/I B 1 –24 00 61 – W/I B 3 – 24 19 22) anzuwenden.
Wird ein Vergütungsvorbehalt vereinbart, dann gilt die im Vertrag vereinbarte Vergütung nicht für die gesamte Laufzeit des Vertrages, sondern kann während der Vertragslaufzeit angepasst werden. Allerdings ist für diesen Fall noch festzulegen, nach welchen Regeln die Vergütung erhöht werden kann.
Die EVB-IT Überlassung Typ B sehen in Ziffer 5.2 eine Standardregelung vor, die im Vertrag durch entsprechendes Ankreuzen vereinbart werden kann. Danach kann die Vergütung frühestens zwölf Monate nach Vertragsschluss erhöht werden. Weitere Erhöhungen können frühestens nach Ablauf von jeweils zwölf Monaten gefordert werden. Eine Erhöhung ist dem Auftraggeber anzukündigen und wird frühestens drei Monate nach Zugang der Mitteilung wirksam. Voraussetzung für die Wirksamkeit ist, dass der Auftragnehmer die Vergütung als allgemeinen Listenpreis vorsieht und auch von anderen Auftraggebern erzielt. Sind die Voraussetzungen für eine Erhöhung der Vergütung erfüllt, hat der Auftraggeber innerhalb der Ankündigungsfrist das Recht, den Vertrag für die von der Erhöhung betroffenen Leistungen frühestens zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Preise zu kündigen, sofern die Erhöhung 5 % der zuletzt gültigen Preise überschreiten sollte.
Im Ergebnis kann die Standardregelung nach EVB-IT Überlassung Typ B Ziffer 5.2 für solche Leistungen vereinbart werden, für die Listenpreise existieren. Ansonsten kann von den Vertragsparteien eine anderweitige Preisgleitklausel vereinbart werden; dabei sind die oben zitierten „Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen“ anzuwenden. Die anderweitige Regelung ist auf einer Anlage festzuhalten, auf die in Nummer 3.3 des Vertrages zu verweisen ist. Die Anlage ist in Nummer 2.1 des Vertrages aufzunehmen und damit zum Vertragsbestandteil zu machen.
Zu Nummer 3.4 Ergänzende Beschreibung des Vertragsgegenstandes
Die zu liefernden Produkte sind bisher lediglich in der Spalte Nr. 2 der Tabelle zu 3.1 mit Produktbezeichnung, Produktbeschreibung oder Produktnummer festgehalten. Häufig wird der Auftraggeber jedoch ein Interesse daran haben, die zu liefernden Produkte eingehender zu beschreiben. In der Regel werden bereits Dokumente existieren, aus denen sich ergänzende Beschreibungen der Produkte ergeben. Dies können das Angebot des Auftragnehmers, die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers, Datenblätter und technische Spezifikationen der Produkte und weitere Dokumente sein. Nummer 3.4 des Vertrages bietet Gelegenheit, diese Dokumente zu fixieren.
Dabei ist es angeraten, die hier relevanten Teile der Dokumente möglichst genau anzugeben, um künftigen Streitfällen – insbesondere bei Widersprüchen in den einzelnen Dokumenten untereinander – vorzubeugen. Hierzu dient auch die Möglichkeit am Ende der Nummer 3.4, die Rangfolge der Dokumente – eben für den Fall von Widersprüchen untereinander – festzulegen. Werden in Nummer 3.4 mehrere Dokumente vereinbart, empfiehlt sich dringend die Festlegung der Rangfolge.
Die vereinbarten Dokumente sind dem Vertrag als Anlage beizufügen. Sie erhalten eine Nummer, die ebenfalls unter 3.4 anzugeben ist. Die Anlagen werden der Nummer nach aufgeführt unter 2.1 des Vertrages und damit ausdrücklich zum Vertragsbestandteil mit – zusammengenommen – der gleichen Priorität wie der Vertrag selbst. Die oben empfohlene Festlegung der Rangfolge dient der notwendigen Priorisierung der Dokumente im Verhältnis zueinander.
Zu Nummer 4 Zugesicherte Eigenschaften
Mit der Neufassung des BGB zum 01.01.2002 ist – mit Ausnahme von Mietverträgen – das Rechtsinstitut der „zugesicherten Eigenschaften“ verschwunden; die EVB-IT Vertragstypen, die keine mietähnlichen Vertragsverhältnisse begründen, sehen daher die Möglichkeit, zugesicherte Eigenschaften der Leistungsgegenstände bzw. der Produkte vereinbaren zu können, nicht mehr vor. EVB-IT Überlassung Typ B regelt die mietähnliche Überlassung von Standardsoftware; insofern bleibt hier auch nach der o. a. Neufassung des BGB das Institut der „Zugesicherten Eigenschaften“ erhalten. Sind diese Eigenschaften im Vertrag zugesichert, haftet der Auftragnehmer dafür, dass diese zugesicherten Eigenschaften an der Standardsoftware auch vorhanden sind. Ihn trifft eine besondere Einstandspflicht.
Die Hinweise zu den EVB-IT geben hierzu folgende Erläuterung:
Ist nach den vertraglichen Vereinbarungen die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Mangelbehebung nicht ausgeschlossen (siehe Nr. 3.1 Spalte 8), kann der Auftraggeber nach Wahl des Auftragnehmers entweder unverzügliche Beseitigung des Mangels, Umgehung oder Neulieferung verlangen. Schließt der Auftragnehmer die Mangelbehebung trotz der vom Auftraggeber gesetzten Nachfrist nicht erfolgreich ab, kann der Auftraggeber Minderung, d. h. Herabsetzung der Vergütung im Verhältnis mangelbehafteter zur mangelfreien Software, verlangen oder die Überlassung in Bezug auf die betreffende Standardsoftware kündigen. Hat der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten, steht dem Auftraggeber – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – auch ein Anspruch auf Schadensersatz in der in Ziffer 7.5.2 EVB-IT Überlassung Typ B im Einzelnen aufgeführten Höhe zu.
In Nummer 4 ist die Möglichkeit vorgesehen, sich bestimmte Eigenschaften des Vertragsgegenstandes zusichern zu lassen. Eine solche vertragliche Zusicherung hat zur Folge, dass dem Auftraggeber grundsätzlich dieselben Ansprüche zustehen wie bei Auftreten eines Mangels, wenn die zugesicherte Eigenschaft zum Zeitpunkt der Überlassung der Standardsoftware nicht vorliegt oder später wegfällt. Eine Beschränkung der Haftung gem. Ziffer 7.5.2 der EVB-IT Überlassung Typ B gilt in diesem Fall nicht (siehe Ziffer 7.7). Eine zugesicherte Eigenschaft sollte nur dann vereinbart werden, wenn auf die Erfüllung einzelner Leistungsmerkmale besonderer Wert gelegt wird. Das Verlangen auf Zusicherung einer Eigenschaft ist wegen des erhöhten Risikos für den Auftragnehmer ein die Preisermittlung beeinflussender Umstand und nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A in den Verdingungsunterlagen anzugeben.
Die zugesicherten Eigenschaften sind so exakt zu beschreiben, dass Interpretationen durch die Vertragsparteien möglichst ausgeschlossen sind. Ein bloßer Verweis z. B. auf Ausschreibungsunterlagen, Pflichtenhefte oder andere Dokumente reicht nicht aus.
In der Nummer 4 (Ergänzende Regelungen) können unter anderem die Voraussetzungen festgehalten werden, unter denen die Eigenschaften zugesichert werden. Hier kann auch die Haftung des Auftragnehmers für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften beschränkt werden.
Zu Nummer 5 Dokumentation
Die Lieferung einer Benutzerdokumentation gehört zur Hauptpflicht des Auftragnehmers.
Zu Nummer 5.1 Sprache/Form der Dokumentation
Die Vertragsbedingungen EVB-IT Überlassung Typ B sehen in Ziffer 2.2 vor, dass die Dokumentation in Deutsch zu liefern ist; die Form der Dokumentation ist danach entweder in ausgedruckter oder in ausdruckbarer Form zulässig. Gleichzeitig lassen die Vertragsbedingungen jedoch eine andere Vereinbarung zu; diese kann unter der Nummer 5.1 erfolgen. Eine entsprechende Vereinbarung könnte beispielsweise als Sprache Englisch vorsehen, weil die Dokumentation nicht in Deutsch vorliegt und der Auftraggeber – auch aus Wirtschaftlichkeitsüberlegungen wegen möglicher Übersetzungskosten – mit einer englischen Version einverstanden ist.
Zu Nummer 5.2 Vervielfältigungsrecht
Dokumentationen sind urheberrechtlich geschützt und dürfen nach dem Urheberrecht nur mit einer entsprechenden Nutzungsrechtsvereinbarung vervielfältigt werden. Bei Softwareüberlassungen ist es durchaus üblich, dem Auftraggeber nur eine Ausfertigung der Software und der Dokumentation auszuliefern und ihm für die Nutzung der Software ein erforderliches Vervielfältigungsrecht bei den Nutzungsrechtsvereinbarungen zur Software einzuräumen. Soll auch die Dokumentation vom Auftragnehmer vervielfältigt werden dürfen, kann dies unter Nummer 5.2 vereinbart werden.
Zu Nummer 6 Lieferanschrift
Hier wird mindestens eine Lieferanschrift angegeben. Werden mehrere Lieferanschriften angegeben, empfiehlt es sich, auch zu vereinbaren, welche Produkte gemäß Nummer 3.1 an welche Lieferanschrift zu liefern sind.
Zu Nummer 6 Erfüllungsort
Der Erfüllungsort ist der Ort, an dem der Schuldner die Leistung zu erbringen hat. Schuldner kann sowohl der Auftraggeber (etwa für Mitwirkungsleistungen) als auch der Auftragnehmer sein; die Hinweise EVB-IT unterstellen (wohl auch praxisgerecht), dass in Nummer 6 der Erfüllungsort bezogen auf die Leistung des Auftragnehmers festgelegt werden kann.
Der Erfüllungsort kann beim Auftragnehmer liegen; dann hat er die Leistung bereitzustellen, der Auftraggeber hat die Leistung abzuholen. Er trägt also Transportkosten und das Transportrisiko für Schäden, die durch die Beförderung entstehen. Der Erfüllungsort kann auch beim Auftraggeber liegen; dann hat der Auftragnehmer für den Transport zu sorgen, er trägt auch Transportkosten und Transportrisiko.
Ist ein Lieferort angegeben, so gehen die EVB-IT davon aus, dass dieser auch der Erfüllungsort ist, falls nichts anderes vereinbart ist. Der Auftragnehmer hat für den Transport dorthin zu sorgen und die entsprechenden Kosten und Risiken zu tragen. Daher ist das Feld „Erfüllungsort“ nur dann auszufüllen, wenn ein vom Lieferort (oder von den Lieferorten) abweichender Erfüllungsort (oder Erfüllungsorte) vereinbart werden soll.
Zu Nummer 7 Besondere Nutzungsvereinbarungen
Die Ziffer 7 kommt nur dann für Vereinbarungen in Betracht, wenn die gesetzlichen Bestimmungen oder die Nutzungsrechtsbestimmungen der EVB-IT Überlassung Typ B modifiziert werden sollen.
Die gesetzlichen Bestimmungen ergeben sich aus dem Urheberrechtsgesetz. (§§ 69a ff.), welches die Software urheberrechtlich schützt und Nutzungsrechte festlegt, die gelten, soweit der Rechteinhaber keine weiteren Nutzungsrechte übertragen hat. Danach ist u. a. ohne Zustimmung des Rechteinhabers jede Art von Vervielfältigung, die Bearbeitung und die Verbreitung der Software verboten. Ausnahmen von diesem Schutzumfang sind ebenfalls geregelt: Demnach ist ohne Zustimmung (also auch ohne spezielle Regelung in einem EVB-IT-Vertrag) u. a. zulässig die bestimmungsgemäße Benutzung der Software sowie das Erstellen einer Sicherungskopie, falls dies erforderlich ist. Ohne Zustimmung des Rechteinhabers verboten sind Vermietung, Verpachtung, Leasing usw.
Die Nutzungsrechtsbestimmungen der EVB-IT Überlassung Typ B ergeben sich aus Ziffer 3. Danach wird die Standardsoftware dem Auftraggeber zur bestimmungsgemäßen Nutzung überlassen; der Auftraggeber räumt dem Auftragnehmer das nicht ausschließliche Nutzungsrecht, das Nutzungsrecht in der im Vertrag vereinbarten Systemumgebung, das nicht übertragbare Nutzungsrecht und das zeitlich befristete und kündbare Nutzungsrecht ein.
Der Umfang des Nutzungsrechtes muss bei Vertragsschluss eindeutig feststehen, um künftigen Streitigkeiten vorzubeugen. Sollen also die Nutzungsrechte, die sich aus dem Gesetz oder den Vertragsbedingungen ergeben, erweitert oder beschränkt werden, so ist dies unter Nummer 7 zu vereinbaren.
Zu Nummer 7.1 Mehrfachnutzung
Das oben beschriebene gesetzliche Verbot jeder Art der Vervielfältigung ohne Zustimmung des Rechteinhabers bedeutet, dass die Software nur von einem Nutzer zur gleichen Zeit genutzt werden darf. Soll sie nämlich von mehreren Nutzern gleichzeitig genutzt werden, setzt dies zwangsläufig ein – ohne Zustimmung verbotenes – Kopieren der Software (beispielsweise in den Hauptspeicher eines Computers) voraus.
Unter Nummer 7.1 kann – wie in Ziffer 3.2 EVB-IT Überlassung Typ B vorgesehen – eine gleichzeitige Nutzung der Software durch mehrere Nutzer vereinbart werden. Dabei ist anhand der laufenden Nummer aus der Tabelle 3.1 des Vertrages anzugeben, welche Software gemeint ist. Ebenso ist die maximale Zahl der gleichzeitigen Nutzer (also der erlaubten Kopien) anzugeben.
Zu Nummer 7.2 Systemumgebung
Wie zu Nummer 7 beschrieben, räumen die EVB-IT Überlassung Typ B dem Auftraggeber ein Nutzungsrecht an der Software in der im Vertrag vereinbarten Systemumgebung ein. Diese ist in Nummer 7 des Vertrages zu vereinbaren. Dabei kann eine bestimmte Systemumgebung vereinbart werden; die Standardsoftware kann aber auch zur Nutzung in einer beliebigen Systemumgebung freigegeben werden. Im letzteren Fall würde die Festlegung der Ziffer 3.2 entsprechend abgeändert.
Zu Nummer 7.3 Anderweitige Nutzungsvereinbarungen
Hier können weitere erforderliche Festlegungen hinsichtlich der Nutzung der Software vereinbart werden. Die Nutzerhinweise EVB-IT nennen als Beispiele Campuslizenzen, Netzlizenzen, Standortlizenzen, Hauptlizenzen und Nebenlizenzen. In jedem Falle ist darauf zu achten, dass man sich nicht auf die Verwendung dieser nicht definierten Begriffe beschränkt, sondern detailliert beschreibt, welche Nutzungsvereinbarungen im Einzelnen getroffen werden.
Zu Nummer 8 Kopier- oder Nutzungssperren
Die Nutzungsrechtsbestimmungen der EVB-IT Überlassung Typ B verpflichten den Auftragnehmer unter Ziffer 3.7, dem Auftraggeber in der Software enthaltene Kopier- und Nutzungssperren mitzuteilen, soweit sie ihm bekannt sind. Solche Sperren stellen technische Maßnahmen gegen missbräuchliche Benutzung der Software dar und werden vom Hersteller der Software in diese „eingebaut“. Schutzmaßnahmen, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit der Software führen können, bedürfen allerdings der Zustimmung des Auftragnehmers. In Nummer 8 ist mittels Ankreuzen entweder festzuhalten, dass dem Auftragnehmer solche Sperren zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht bekannt sind oder dass ihm solche Sperren bekannt sind. Im letzteren Fall werden die Einzelheiten der Sperren in einer Anlage zum Vertrag festgehalten. Es ist darauf zu achten, dass auch diese Anlage unter der Nummer 2.1 des Vertrages festgehalten und damit zum Vertragsbestandteil wird.
Zu Nummer 9 Kündigung
Die EVB-IT Überlassung Typ B sehen in Ziffer 4.1 eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf eines Kalendermonats vor, frühestens jedoch zum Ende einer vereinbarten Mindestvertragsdauer. Hier kann eine von dieser Standardkündigungsfrist abweichende Kündigungsfrist vereinbart werden.
Zu Nummer 10 Kopie zu Prüf- und Archivierungszwecken bei Kündigung der Nutzungsrechte bzw. nach Ende der Überlassungsdauer
Die Ziffer 10 kommt dann für Vereinbarungen in Betracht, wenn der Auftraggeber sich für den Fall der Kündigung der Nutzungsrechte bzw. für die Zeit nach Vertragsende schon bei Vertragsschluss dahingehend absichern will, dass eine Kopie zu Prüf- und Archivierungszwecken behalten werden darf.
Wird in Nummer 10 eine entsprechende Vereinbarung getroffen, darf der Auftraggeber die Software im Falle einer Kündigung bzw. nach Ende der Überlassungsdauer zwar nicht mehr im Wirkbetrieb nutzen ; sollen jedoch beispielsweise archivierte Daten zum Zwecke einer Rechnungsprüfung gelesen werden und ist dies nur mithilfe der (eigentlich nicht mehr vorhandenen, da weitergegebenen) Software möglich, so kann die Kopie zu Prüf- und Archivierungszwecken hierzu genutzt werden.
Es werden zwei unterschiedliche Vereinbarungsmöglichkeiten vorgegeben. Einmal kann eine Regelung getroffen werden für den Zeitraum nach Überlassungsbeendigung wegen Zeitablauf oder Kündigung durch den Auftraggeber oder Kündigung durch den Auftragnehmer. Zum anderen ist eine Regelungsmöglichkeit vorgesehen für den Zeitraum nach Überlassungsbeendigung wegen außerordentlicher Kündigung durch den Auftragnehmer. Diese Unterscheidungsmöglichkeit wurde insbesondere getroffen, um unterschiedliche Vergütungsregelungen vereinbaren zu können.
Zu Nummer 11 Verantwortlicher Ansprechpartner
Hier sollen die verantwortlichen Ansprechpartner von Auftraggeber und Auftragnehmer – möglichst mit einem Hinweis, wie diese zu erreichen sind – festgehalten werden. Dabei soll durch den Begriff „Verantwortlicher“ deutlich gemacht werden, dass hier diejenigen Personen einzutragen sind, die letztlich die relevanten Entscheidungen – beispielsweise zum Vertrag und möglichen Änderungen, zu Fragen der Lieferung und Leistungserbringung, zur Zahlung und zur Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen – jeweils für den Auftraggeber und den Auftragnehmer treffen können oder zumindest in der Lage sind, solche Entscheidungen herbeizuführen.
Zu Nummer 12 Störungsmeldung und Nacherfüllung
Die EVB-IT Überlassung Typ B sehen zur Meldung von Störungen als Muster 1 zu den Vertragsbedingungen ein Störungsmeldeformular vor. Weiter regeln sie in Ziffer 7.4, dass der Auftraggeber Störungen unverzüglich unter Angabe der ihm bekannten und für deren Erkennung zweckdienlichen Informationen (die Nutzerhinweise EVB-IT nennen beispielhaft Zeiten des Auftretens der Störung, Störungsmeldung, Art der Störung, Angaben zur betroffenen Hardware und Software, Angaben zur durchgeführten Nacherfüllung, Behebung des Mangels) mit diesen Formularen zu melden hat, soweit keine andere Form der Störungsmeldung vereinbart ist.
Zu Nummer 12.1 Adresse für Störungsmeldung
Hier ist die Adresse (Organisation, Name, Postanschrift, Telefon, Fax, E-Mail-Adresse, Internetadresse) anzugeben, an die die Meldung bzw. das Störungsmeldeformular zu übermitteln ist. Eine hier genannte Person kann eine andere sein als der unter Nummer 11 aufgeführte Ansprechpartner, welcher der alleinige verantwortliche Ansprechpartner bleibt. Die Angaben unter Nummer 12.1 sollen den Empfang der Störungsmeldung sicherstellen.
Zu Nummer 12.2 Annahme der Störungsmeldung, Ergänzende Vereinbarungen zu Bereitschafts- und Reaktionszeiten
Unter Nummer 12.2 sind die üblichen Geschäftszeiten des Auftragnehmers festzuhalten, in denen Störungsmeldungen dort angenommen werden. Diese Zeiten sind von Bedeutung, wenn es beispielsweise zu beurteilen gilt, ob der Auftragnehmer rechtzeitig, also innerhalb der vereinbarten Reaktionszeit, mit der Beseitigung begonnen hat.
Hier kann auch vereinbart werden, dass ergänzende Vereinbarungen zu Bereitschaftszeiten und Reaktionszeiten für die Beseitigung von Gewährleistungsmängeln getroffen sind. Die Einzelheiten regelt eine Anlage zum Vertrag. Es ist darauf zu achten, dass auch diese Anlage unter der Nummer 2.1 des Vertrages festgehalten und damit zum Vertragsbestandteil wird.
Zu Nummer 13 Telefonische Unterstützung
Ein grundsätzlicher Anspruch des Auftraggebers auf Bereitstellung einer telefonischen Unterstützung (Hotline) besteht nicht. Hier kann eine solche gesonderte telefonische Unterstützung des Auftraggebers durch den Auftragnehmer vereinbart werden. Die Einzelheiten regelt eine Anlage zum Vertrag. Es ist darauf zu achten, dass auch diese Anlage unter der Nummer 2.1 des Vertrages festgehalten und damit zum Vertragsbestandteil wird.
Zu Nummer 14 Versicherung
Hier kann vereinbart werden, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Versicherung nachweisen muss. Diese Versicherung hat die Haftungshöchstsummen für Schäden nach Ziffer 9.2.1 EVB-IT Überlassung Typ B abzudecken. Die Summen betragen für Sachschäden bis zu 500.000 Euro je Schadensereignis, höchstens bis zu einer Million Euro je Vertrag.
Rahmen und Umfang (beispielsweise Konditionen) der Versicherung müssen einer marktüblichen deutschen Industriehaftpflichtversicherung oder einer vergleichbaren Versicherung aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union entsprechen.
Zu Nummer 15 Sonstige Vereinbarungen
Die EVB-IT Überlassung Typ B enthalten mitunter Festlegungen, die gelten sollen, soweit keine anders lautenden, abweichenden oder ergänzenden Regelungen getroffen werden. Der EVB-IT Überlassungsvertrag Typ B bietet in der Regel an den entsprechenden Stellen Gelegenheit, von solchen Standardfestlegungen der AGB abzuweichen und anders lautende Regelungen zu vereinbaren. Hierfür werden dann im Vertrag bereits häufig Alternativen vorgegeben, die durch Ankreuzen vereinbart werden können. Ist im Vertrag eine solche Alternativregelung nicht explizit vorgesehen, kann unter der Nummer „Sonstige Vereinbarungen“ die gewünschte Regelung festgehalten werden. Im Rahmen der Vertragsfreiheit können natürlich auch anderweitige Vereinbarungen getroffen werden.
Die Hinweise EVB-IT weisen ausdrücklich darauf hin, dass die EVB-IT mit den Wirtschaftsverbänden verhandelt wurden und ein ausgewogenes Vertragswerk darstellen. Anderweitige (und von den EVB-IT abweichende) Vereinbarungen sollten daher nur getroffen werden, wenn dafür ein dringender Bedarf besteht. Dies kann insbesondere bei einer weiteren Konkretisierung der Leistungserbringung oder bei der Vereinbarung abweichender Haftungsregelungen (Vereinbarung einer Vertragsstrafenregelung oder einer Gesamthaftungsbegrenzung) der Fall sein.