Das Zuwendungsrecht und das deutsche Vergaberecht haben zwar beide im öffentlichen Haushaltsrecht ihren Ursprung. Während das national geprägte sog. Unterschwellenvergaberecht entsprechend der deutschen Tradition weiterhin dem Haushaltsrecht zugeordnet ist, ist das sog. Oberschwellenvergaberecht durch die unionsrechtliche Überlagerung und die Regelung im vierten Teil des GWB (sog. Kartellvergaberecht) jedoch dem Haushaltsrecht entwachsen und orientiert sich primär am Wettbewerbsgedanken. Zuwendungsrecht und Vergaberecht verfolgen daher zumindest teilweise unterschiedliche Ziele und unterliegen auch unterschiedlichen Verfahrensregeln.
Das Zuwendungsrecht dient als Instrument dazu, Aufgaben Dritter, an denen ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, staatlich zu fördern. Das Zuwendungsrecht ist dabei als besondere Ausprägung von Leistungen aus dem Haushalt primär am Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 BHO) zu messen, während das Vergaberecht, das zumindest ab Erreichen der EU-Schwellenwerte unionsrechtlich geprägt ist, primär auf die Marktöffnung im Bereich des öffentlichen Auftragswesens und die Verwirklichung des Binnenmarktes gerichtet ist.1Vgl. Müller/Richter/Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, 2017, Kapitel E, Rn. 52. Angesichts der unterschiedlichen Rechtsregime, denen die Vergabe von Zuwendungen und die Vergabe von öffentlichen Aufträgen unterliegen, ist es erforderlich, die beiden Instrumentarien voneinander abzugrenzen. Insbesondere im Hinblick auf die Gefahren der Umgehung des Vergaberechts bzw. einer möglichen „Flucht“ ins Zuwendungsrecht muss vor dem Ergreifen einer Maßnahme klar differenziert werden, welche Rechtsqualität sie hat. Zunächst sind daher die Rechtsgrundlagen der beiden Rechtsmaterien in den Blick zu nehmen und es ist eine Begriffsbestimmung der Zuwendung und des öffentlichen Auftrags vorzunehmen (hierzu I.). Hieraus lassen sich zwei zentrale Kriterien zur Abgrenzung zwischen Zuwendung und öffentlichem Auftrag herleiten (hierzu II.).