Der Grundsatz des Geheimwettbewerbs ist wichtiger Aspekt, der am Wettbewerbsgrundsatz festgemacht wird.1VK Südbayern, Beschluss v. 24.7.2018 – Z3-3-3194-1-11-10/18. In dessen Rahmen wird das legitime Interesse der Bieter an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse geschützt. Ein unverfälschter Bieterwettbewerb kann nur stattfinden, wenn jeder Bieter sein Angebot in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen seiner Mitbewerber abgibt.2OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.9.2003 – VII-Verg 52/03. Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich. Maßgeblich ist, dass durch den Verstoß gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs ein echter Bieterwettbewerb verhindert wird. Es ist dabei nicht Voraussetzung, dass der Bieter das Angebot des Mitbieters kennt. Bereits die in der KonzVgV nicht vorgesehene Kenntnis eines Bieters von der Person seiner Mitbieter kann zu einer Verletzung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs führen. Gemäß § 4 Abs. 1 und 2 KonzVgV sind die Namen von Bewerbern, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, geheim zu halten. Diese Regelung dient dem Schutz des Wettbewerbs und soll verhindern, dass die konkurrierenden Unternehmen Preisabsprachen treffen. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung beispielsweise gemeinsame Ortstermine in Anwesenheit aller Bieter als Verstoß gegen den Geheimwettbewerb angesehen.3VK Südbayern, Beschluss v. 24.7.2018 – Z3-3-3194-1-11-10/18.
Die Wahrung der Vertraulichkeit ist in § 4 KonzVgV geregelt. Sofern in der KonzVgV oder anderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, darf der Konzessionsgeber gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 KonzVgV keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben. Dazu gehören gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 KonzVgV insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte der Angebote einschließlich ihrer Anlagen. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 KonzVgV trifft den Konzessionsgeber und ist von ihm zwingend und in allen Stadien des Verfahrens zu beachten. Der Grundsatz des Geheimwettbewerbs kann daher auch nicht mit Zustimmung der Bewerber oder Bieter eingeschränkt werden, da er nicht zu ihrer Disposition steht.4VK Südbayern, Beschluss v. 24.7.2018 – Z3-3-3194-1-11-10/18. Eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht begründet einen schweren Vergabemangel. Der Konzessionsgeber hat als Folge einer derartigen Panne zu entscheiden, ob das Vergabeverfahren fortgesetzt werden kann oder aufgehoben werden muss. Eine solche Entscheidung kann er nur auf einer vollständigen Tatsachengrundlage treffen.5VK Südbayern, Beschluss v. 24.7.2018 – Z3-3-3194-1-11-10/18. Bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und bei der Speicherung von Informationen muss der Konzessionsgeber gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 KonzVgV die Integrität der Daten sowie die Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten. Die Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über die Angebotsöffnung sind gemäß § 4 Abs. 2 S. 2 KonzVgV auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Der Konzessionsgeber kann gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 KonzVgV Unternehmen Anforderungen vorschreiben, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen im Rahmen des Vergabeverfahrens abzielen. Hierzu gehört gemäß § 4 Abs. 3 S. 2 KonzVgV insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung.
Sämtliche Regelungen zum Schutz des Geheimwettbewerbes und der Vertraulichkeit sind umfassend unternehmensschützend. Dem Vertraulichkeitsgrundsatz kommt darüber hinaus wegen seiner Wettbewerbsbezogenheit auch eine dritt- und damit bieterschützende Funktion und Wirkung zu, weil das Recht der Bieter, in einem fairen und uneingeschränkten Leistungswettbewerb um die Zuschlagschance zu konkurrieren, nicht nur dann beeinträchtigt wird, wenn ein in Kenntnis der Inhalte anderer Angebote kalkuliertes Angebot in Verdrängungsabsicht gelegt wird, sondern unabhängig davon bereits durch den einen echten Leistungswettbewerb ausschließenden Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz.6VG Frankfurt am Main, Urteil v. 4.11.2011 – 5 L 2864/11.