Ausführungsfristen
Die Ausführungsfristen sind ausreichend zu bemessen; Jahreszeit, Arbeitsbedingungen und etwaige besondere Schwierigkeiten sind zu berücksichtigen. Für die Bauvorbereitung ist dem Auftragnehmer genügend Zeit zu gewähren.
Außergewöhnlich kurze Fristen sind nur bei besonderer Dringlichkeit vorzusehen.
Soll vereinbart werden, dass mit der Ausführung erst nach Aufforderung zu beginnen ist (§ 5 Absatz 2 VOB/B), so muss die Frist, innerhalb derer die Aufforderung ausgesprochen werden kann, unter billiger Berücksichtigung der für die Ausführung maßgebenden Verhältnisse zumutbar sein; sie ist in den Vergabeunterlagen festzulegen.
Wenn es ein erhebliches Interesse des Auftraggebers erfordert, sind Einzelfristen für in sich abgeschlossene Teile der Leistung zu bestimmen.
Wird ein Bauzeitenplan aufgestellt, damit die Leistungen aller Unternehmen sicher ineinander greifen, so sollen nur die für den Fortgang der Gesamtarbeit besonders wichtigen Einzelfristen als vertraglich verbindliche Fristen (Vertragsfristen) bezeichnet werden.
Ist für die Einhaltung von Ausführungsfristen die Übergabe von Zeichnungen oder anderen Unterlagen wichtig, so soll hierfür ebenfalls eine Frist festgelegt werden.
Der Auftraggeber darf in den Vertragsunterlagen eine Pauschalierung des Verzugsschadens (§ 5 Absatz 4 VOB/B) vorsehen; sie soll fünf Prozent der Auftragssumme nicht überschreiten. Der Nachweis eines geringeren Schadens ist zuzulassen.
Vertragsstrafen, Beschleunigungsvergütung
Vertragsstrafen für die Überschreitung von Vertragsfristen sind nur zu vereinbaren, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann. Die Strafe ist in angemessenen Grenzen zu halten. Beschleunigungsvergütung (Prämien) sind nur vorzusehen, wenn die Fertigstellung vor Ablauf der Vertragsfristen erhebliche Vorteile bringt.
Verjährung der Mängelansprüche
Andere Verjährungsfristen als nach § 13 Absatz 4 VOB/B sollen nur vorgesehen werden, wenn dies wegen der Eigenart der Leistung erforderlich ist. In solchen Fällen sind alle Umstände gegeneinander abzuwägen, insbesondere, wann etwaige Mängel wahrscheinlich erkennbar werden und wieweit die Mängelursachen noch nachgewiesen werden können, aber auch die Wirkung auf die Preise und die Notwendigkeit einer billigen Bemessung der Verjährungsfristen für Mängelansprüche.
Sicherheitsleistung
Auf Sicherheitsleistung soll ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Mängel der Leistung voraussichtlich nicht eintreten. Unterschreitet die Auftragssumme 250000 Euro ohne Umsatzsteuer, ist auf Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung und in der Regel auf Sicherheitsleistung für die Mängelansprüche zu verzichten. Bei nicht offenen Verfahren sowie bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichem Dialog sollen Sicherheitsleistungen in der Regel nicht verlangt werden.
Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll fünf Prozent der Auftragssumme nicht überschreiten. Die Sicherheit für Mängelansprüche soll drei Prozent der Abrechnungssumme nicht überschreiten.
Änderung der Vergütung
Sind wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss ist, so kann eine angemessene Änderung der Vergütung in den Vertragsunterlagen vorgesehen werden. Die Einzelheiten der Preisänderungen sind festzulegen.
Die zunächst ordnungsgemäß festgelegten Ausführungsfristen können im Verlauf eines Vergabeverfahrens aufgrund von Verzögerungen unangemessen bzw. unrealistisch werden. Die Verzögerungen können auch die für die Annahme der Angebote festgelegten Fristen (Zuschlags- und Bindefrist) und/oder den Vertragsbeginn betreffen und unter Umständen zu erheblichen Mehrkosten führen (z.B. aufgrund von Vorhaltekosten oder gestiegener Materialpreise).
In Bezug auf die Auswirkungen von Verzögerungen ist daher zu differenzieren:
Während des Vergabeverfahrens kommt eine Anpassung der Angebots-, Vertragsbeginn- und Ausführungsfristen in Betracht, wenn und solange die Bieter noch keine (endgültigen) Angebote eingereicht haben. Die Bieter haben in diesem Fall in der Regel die Möglichkeit, Mehrkosten und Terminverschiebungen bei der Erstellung ihrer Angebote zu berücksichtigen.
Nach Angebotsabgabe ist eine Anpassung der Vertrags- bzw. Ausführungsfristen dagegen grundsätzlich unzulässig. Bei einer öffentlichen Ausschreibung im Anwendungsbereich der VOB/A gilt insoweit das Nachverhandlungsverbot (§ 15 EG Abs. 3 VOB/A). Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Angebote nach Ablauf der Bindefrist grundsätzlich nicht mehr zuschlagsfähig sind. Der Auftraggeber kann die Bieter deshalb häufig nur um eine vorbehaltlose Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ersuchen. Die Bieter haben ihrerseits in der Regel nur die Wahl, die Zustimmung vorbehaltlos zu erklären oder aus dem Verfahren auszuscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2010 – VII ZR 201/08; BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08; BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08; BGH, Urteil vom 18.09.2007 – X ZR 89/04; BGH, Urteil vom 24.05.2005 – X ZR 243/02).
Da eine inhaltliche Anpassung der Angebote bei einer Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist aufgrund des Nachverhandlungsverbots grundsätzlich unzulässig ist, stellt sich die Frage, wie mit Terminverschiebungen und Mehrkosten umzugehen ist. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass Verzögerungen während eines Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht zu Lasten des erfolgreichen Bieters gehen dürfen, der auf die Verzögerungen keinen Einfluss hat (BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08). Der BGH hat insoweit allerdings auch klargestellt, dass die aufgrund von Verfahrensverzögerungen entstehenden Mehrkosten nicht ohne weiteres vom Auftraggeber übernommen werden müssen. Nach Auffassung des BGH kommt der Vertrag grundsätzlich mit den ursprünglich ausgeschriebenen Fristen und Terminen zustande (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08; BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08). Das gilt auch dann, wenn diese gar nicht mehr eingehalten werden können und die Bieter der Verlängerung der Bindefrist zugestimmt haben. Mit der Bindefristverlängerung werden die Angebote weder hinsichtlich der Preise noch der Ausführungstermine abgeändert. Die Zuschlagserteilung ist ebenfalls vergaberechtskonform auszulegen und führt deshalb im Zweifel dazu, dass der Vertrag mit den obsolet gewordenen Fristen und Terminen zustande kommt (BGH, Urteil vom 25.11.2010 – VII ZR 201/08; BGH, Urteile vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08 und VII ZR 129/09; BGH, Urteil vom 26.11.2009 – VII ZR 131/08). Eine Anpassung der Ausführungsfristen und der Vergütung bedarf deshalb einer entsprechenden Anspruchsgrundlage.
Zu den in diesem Zusammenhang in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen und ihren jeweiligenVoraussetzungen hat der BGH bereits mehrfach Stellung genommen:
Ergänzende Vertragsauslegung: Eine Anpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Vertrag eine Regelungslücke aufweist. Diese kann sich auch aus dem Fehlen einer Regelung für den Fall ergeben, dass sich die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten durch eine Verzögerung des Vergabeverfahrens ändern und es aus tatsächlichen Gründen nicht bei den vereinbarten Ausführungsfristen verbleiben kann. In derartigen Fällen entspricht es in der Regel dem Willen und den Interessen der Parteien, dass der Vertrag mit dem ursprünglichen Inhalt abgeschlossen wird und in Bezug auf die geänderten Leistungen bzw. Fristen eine nachträgliche Anpassung erfolgt. Dabei ist in erster Linie auf den jeweiligen Vertrag, die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen sowie dessen Sinn und Zweck abzustellen (BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08). Sofern eine Anpassung der Fristen und Termine erforderlich ist, ist in der Regel auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen (BGH, Urteil vom 25.11.2010 – VII ZR 201/08). Bei einer Einbeziehung der VOB/B sind auch die dort für vergleichbare Fallgestaltungen enthaltenen Regelungen zu berücksichtigen. Für die infolge der Anpassungen entstehenden Mehrkosten kann der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B anzupassen sein (BGH, Urteile vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08 und VII ZR 129/09; vgl. auch im Folgenden Rn. 14).
Eine Regelungslücke liegt dagegen nicht vor, wenn sich die Kalkulationsgrundlagen des Bieters aufgrund einer Verzögerung des Zuschlags ändern, die Ausführungsfristen aber unverändert bestehen bleiben. Der vorgesehene Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ist nicht Vertragsbestandteil (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08). Die vorbehaltlose Zustimmung zur Bindefristverlängerung ist regelmäßig nur so auszulegen, dass das ursprüngliche Angebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindung des Bieters an sein Angebot gemäß § 148 BGB verlängert werden soll (BGH, Urteil vom 25.11.2010 – VII ZR 201/08; BGH, Urteile vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08 und VII ZR 129/09; BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08).
Vergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Abs. 5 VOB/B: Nach § 2 Abs. 5 VOB/B (§ 2 Nr. 5 VOB/B 2006) ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn sich aufgrund von Änderungen des Bauentwurfs oder Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern. Voraussetzung ist dabei stets, dass die Änderung den Leistungsinhalt des Vertrages betrifft (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08). Im Falle einer Bindefristverlängerung setzt ein derartiger Mehrvergütungsanspruch deshalb zumindest voraus, dass es infolge der verzögerten Vergabe zu einer (tatsächlichen bzw. notwendigen) Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Verlängerungen der Binde- bzw. Zuschlagsfrist allein reichen nicht aus. Erstattungsfähig sind zudem nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Der BGH hat insoweit auch klargestellt, dass die (erstattungsfähigen) Mehrkosten aus der Differenz zwischen den Kosten, die dem Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und denjenigen Kosten, die er bei der Erbringung von Bauleistungen in dem nach der Ausschreibung ursprünglich vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen, zu berechnen sind (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, NJW 2010, 522). Das Ausmaß der Änderungen der Preisgrundlagen ist für den Vergütungsanspruch unerheblich (es gilt insbesondere nicht der für einen Anspruch nach den Grundsätzen des Wegfalls bzw. der Änderung der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB entwickelte Maßstab). Auf ein mögliches Verschulden des Auftraggebers kommt es ebenfalls nicht an (BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08).
Eine Preisanpassung auf der Grundlage von § 2 Abs. 5 VOB/B scheidet dagegen aus, wenn der Leistungsinhalt des Vertrages unverändert bestehen bleibt. Das gilt auch dann, wenn sich aufgrund einer Bindefristverlängerung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08).
Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB: Ein Anspruch auf Anpassung der Ausführungsfristen und der Vergütung kann sich auch aus den Grundsätzen des Wegfalls bzw. der Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ergeben. Insoweit gelten jedoch strenge Anforderungen. Die Ausführungsfristen sind nicht ohne weiteres als Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrags anzusehen. Mit einer vorbehaltlosen Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist übernehmen die Bieter zudem grundsätzlich die Verantwortung, die jeweils angebotenen Preise weiterhin unverändert aufrechterhalten zu können. Die Auskömmlichkeit der Kalkulation fällt ebenfalls in den Risikobereich der Bieter. Die Kalkulation wird grundsätzlich selbst dann nicht Geschäftsgrundlage, wenn sie dem Auftraggeber offen gelegt wird (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 m.w.N.). Das gilt in der Regel auch dann, wenn der Zuschlag erst verspätet erfolgen kann, die Ausführungsfristen aber gleich bleiben. Sofern der Bieter der Bindefristverlängerung vorbehaltlos zustimmt, übernimmt er grundsätzlich das Risiko, seine kalkulierten Preise halten zu können. Allein wegen Preiserhöhungen seiner Lieferanten im Zeitraum der Bindefristverlängerung kann der Bieter jedenfalls keine Anpassung seines Preises verlangen.
Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH Urteil vom 30.06.2011 – VII ZR 13/10). Für die Anwendung der Grundsätze zur Störung der Geschäftsgrundlage müssen vielmehr besondere Umstände hinzukommen (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08).
Ein besonderer Umstand kann beispielsweise in einem gemeinschaftlichen Irrtum der Parteien hinsichtlich bestimmter Preisfaktoren liegen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2008 – 10 U 97/08). Macht der Auftraggeber z.B. in einer Leistungsbeschreibung eines Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussenden Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben und darf der Auftragnehmer davon ausgehen, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen, so werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände tatsächlich vorliegen und bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (BGH, Urteil vom 30.06.2011 – VII ZR 13/10).
Vertragliche Anpassung im Rahmen der Zuschlagserteilung: Enthält das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers nach einer verzögerten Vergabe neue Fertigstellungsfristen, stellt das keine Annahmeerklärung, sondern ein neues Angebot dar; in einem anschließenden Ausführungsbeginn durch den Auftragnehmer ist eine schlüssige Annahme zu sehen. Damit gelten dann die geänderten Termine (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.06.2009 – 4 U 62/08).
Schadensersatz gemäß § 125 GWB: Für Verzögerungen aufgrund missbräuchlicher Nachprüfungsverfahren enthält § 125 GWB eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Danach kann der Antragsteller im Falle einer missbräuchlichen Verfahrenseinleitung dem obsiegenden Bieter zum Schadensersatz verpflichtet sein. Ein derartiger Anspruch kann sich auch auf den Ersatz der infolge der Verzögerung entstehenden Mehrkosten erstrecken, scheitert allerdings häufig daran, dass dem Antragsteller ein Missbrauch nicht nachgewiesen werden kann.
Für die Praxis ist es wichtig, stets die konkreten Umstände des Einzelfalls zu betrachten. Ein Anspruch auf Mehrvergütung bzw. ein entsprechender ersatzfähiger Schaden ist beispielsweise dann unwahrscheinlich, wenn sich die Verzögerung im Rahmen des Vorhersehbaren hält und eine Anpassung der Ausführungsfristen nicht erforderlich ist, weil in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist, dass der Auftragnehmer nach einer bestimmten Anzahl von Werktagen nach der Zuschlagserteilung mit den Bauarbeiten zu beginnen hat und/oder sich der Zuschlag ggf. verzögern kann.