1. Vorbehaltserklärung (Abs. 3 Nr. 5 Satz 1)
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Der Vorbehalt gegen die Schlusszahlung ist nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B innerhalb von 28 Tagen nach Zugang der Mitteilung nach den Absätzen 2 und 3 über die Schlusszahlung zu erklären.
Nach der Regelung, die bis zum Inkrafttreten der VOB 2012 am 19.7.2012 galt, mussten Vorbehalte binnen von 24 Werktagen erklärt werden, sodass sich mit der Neuregelung keine Änderungen ergeben haben, da es sich bei Tagen im Sinne des neuen § 16 Abs. 3 Nr. 5 Satz 1 um Kalendertage handelt.
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Der Zugang der Mitteilung setzt voraus, dass sie in den sog. Herrschaftsbereich des Auftraggebers gelangt ist, er also unter normalen Umständen von ihr Kenntnis erlangen kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ihm die Mitteilung unmittelbar vom Auftragnehmer übergeben, in den Briefkasten eingeworfen oder per Telefax zugesandt wird.
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Für die Fristberechnung gelten die §§ 186 ff. BGB. Ist danach für den Anfang einer Frist ein Ereignis, wie hier der Zugang der Mitteilung, maßgebend, so wird dieser Tag nicht mitgerechnet und erst vom nächsten Tag an gezählt. Das Ende der Frist fällt auf deren letzten Tag. Endet die Frist allerdings an einem Sonnabend, Sonn- oder staatlich anerkannten Feiertag, so tritt an die Stelle dieses Tages der nächste Werktag. Sonnabende, die innerhalb der Frist liegen, werden mitgerechnet (siehe hierzu auch die Beispielfälle unter Rn. 31 ff.).
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Adressat der Vorbehaltserklärung ist der Auftraggeber bzw. der von ihm mit der Abrechnung des Bauvorhabens beauftragte Architekt oder Bauingenieur. Die Erklärung kann aber auch ohne gesonderte Beauftragung gegenüber dem Architekten oder Bauingenieur abgegeben werden, wenn diese mit Duldung des Auftraggebers ständige Anlaufstelle des Auftragnehmers waren.
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Hinsichtlich der Form werden an die Vorbehaltserklärung keine strengen Anforderungen gestellt, sie kann daher mündlich, schriftlich, telefonisch, per E-Mail oder per Telefax erfolgen. Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten sollte die Schriftform gewählt werden.
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Die Bezeichnung der Erklärung als „Vorbehaltserklärung“ ist nicht erforderlich, wesentlich ist hingegen, dass der Auftragnehmer unmissverständlich und klar zu verstehen gibt, dass er die Schlusszahlung nicht gegen sich gelten lassen will.
Dies kann beispielsweise wie folgt geschehen:
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Auftragnehmer erklärt, dass er vorbehaltlich einer näheren Prüfung an seiner Forderung festhält
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Auftragnehmer fordert nach Eingang der Schlusszahlung ausdrücklich weitere Zahlungen
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Auftragnehmer erklärt, dass er auf vollständiger Bezahlung seiner Schlussrechnung besteht
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Auftragnehmer reicht die Unterlagen des Auftraggebers zur Rechnungsprüfung zurück, fordert die Bezahlung seiner Rechnung und macht Verzugszinsen geltend
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Auftragnehmer beantragt Erlass eines Mahnbescheides bzw. erhebt Klage
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Folgende Erklärungen können nicht als „Vorbehaltserklärungen“ verstanden werden:
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bloße Bitte des Auftragnehmers um Überprüfung der Schlusszahlung
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bloße Bitte des Auftragnehmers um Überprüfung der Rechnungsprüfung, ohne die im Einzelnen vom Auftraggeber aufgeführten Gegenforderungen zu bestreiten.