Die Fälligkeit der Zahlung allein reicht jedoch – wie oben erwähnt – nicht aus, den Bauvertrag zu kündigen. Dies leuchtet ein, andernfalls wäre bei einer versäumten Zahlung schon am nächsten Tag die Kündigung möglich. Vielmehr muss der Auftraggeber mit der fälligen Zahlung darüber hinaus auch in Verzug sein, seine Säumnis muss also quasi das nächste Stadium erreicht haben.
Zahlungsverzug ist zunächst in § 16 Abs. 5 Nr. 3 definiert. Zahlt der Auftraggeber demnach auch nach Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer eine „angemessene Nachfrist“ setzen. Lässt der Auftraggeber auch diese Nachfrist verstreichen, so gerät er in Verzug. Zu beachten ist, dass § 16 hier Sonderregeln für VOB-Verträge enthält. Diese gelten vorrangig vor den in den letzten Jahren mehrfach geänderten BGB-Bestimmungen zum Zahlungsverzug; insbesondere ist § 286 Abs. 3 BGB mit Vereinbarung der VOB/B abbedungen. Somit gilt beispielsweise für die Fälligkeit von Abschlagsrechnungen allein die 21-tägige Frist des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B. Für den Verzug gilt allein § 16 Abs. 5 VOB/B.
Was eine angemessene Nachfrist ist, lässt sich nicht generell festlegen. Hier ist die Einzelfallbetrachtung maßgebend. Der Auftraggeber muss objektiv in der Lage sein, die von ihm verlangte Zahlung oder Handlung, insbesondere bei einer Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, nachzuholen.
Der Auftraggeberverzug tritt hingegen nicht ein, wenn dem Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht oder ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Hat der Auftragnehmer beispielsweise bestimmte Leistungen selbst nicht ordnungsgemäß oder nicht termingerecht erbracht, so gerät der Auftraggeber selbstverständlich nicht in Verzug, weil er seinerseits ein Recht hat, die Zahlung zurückzuhalten.
Der Auftraggeber gerät ferner nur dann in Verzug, wenn er die Verzögerung auch zu vertreten hat. § 9 setzt also Verschulden voraus. Dieses Merkmal ist jedoch selten problematisch. Insbesondere bei Zahlungspflichten geht unsere Rechtsordnung davon aus, dass „man Geld zu haben hat“ und eine Zahlungsunfähigkeit somit immer vom Schuldner zu vertreten ist.
Der „sonstige Verzug“ im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 spielt in der Praxis so gut wie keine Rolle. Es geht um echte Schuldnerpflichten des Auftraggebers außerhalb der Zahlung. Hier käme beispielsweise Verzug des Auftraggebers mit der Teilabnahme in sich abgeschlossener Leistungen – nicht der Gesamtabnahme, denn diese erfolgt erst nach Fertigstellung der Leistungen, wenn eine Kündigung nicht mehr möglich ist – in Betracht.