Die Regelung in § 8 Abs. 3 Nr. 4 gibt dem Auftraggeber das Recht, zunächst die Ersatzvornahme durch den Drittunternehmer zu Ende zu führen, dann mit diesem abzurechnen und erst danach mit dem gekündigten Erstunternehmer abzurechnen. Dies beschert dem Auftraggeber eine zeitlich komfortable Situation. Auch wenn der gekündigte Auftragnehmer noch so massiv eine Abrechnung fordert, kann der Auftraggeber dies zurückstellen, bis die Leistungen fertig gestellt sind.
Die Abrechnung nach Kündigung ist allerdings kompliziert. Denn zunächst bedarf es einer prüfbaren Rechnung des gekündigten Auftragnehmers für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Gegebenenfalls kommt eine angemessene Vergütung für die Weiternutzung von Geräten etc. hinzu (Abs. 3 Nr. 3). Sodann muss der Auftraggeber die kündigungsbedingten Mehrkosten darlegen, und zwar durch Aufstellung der Ersatzvornahmekosten nebst weiterer Schadensersatzansprüche abzüglich der noch offenen Restvergütung des Erstunternehmers (Sowieso-Kosten). Die Abrechnung muss prüfbar sein, dabei aber nicht zwingend den Anforderungen des § 14 Nr. 2 entsprechen.
Angesichts der Abrechnungsschwierigkeiten ist dem Auftraggeber ein – möglichst gemeinsames – Aufmaß der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen dringend zu empfehlen. Es erleichtert die Abrechnung ferner, wenn der Auftraggeber größere Änderungen am Bausoll nach der Kündigung unterlässt.
Wichtig für den Auftraggeber ist, dass er die Mehrkostenentwicklung bis zur Fertigstellung abwarten kann und erst danach mit den Restansprüchen des Auftragnehmers verrechnen kann. Für die Abrechnung der Mehrkosten gegenüber dem Erstunternehmer hat er nach Nr. 4 eine Frist von 12 Werktagen ab Abrechnung mit dem zweiten Unternehmer. Auf den Zeitpunkt der Zahlung an diesen kommt es hierbei nicht an. Dieses Recht des Auftraggebers, mit der Abrechnung zu warten, bis die Ersatzvornahme abgerechnet ist, führt dazu, dass die Fälligkeit der Schlussrechnung des gekündigten Auftragnehmers unter Umständen über den Fälligkeitszeitpunkt des § 16 Abs. 3 hinausgeschoben wird.
Die 12-Tage-Frist ist keine Ausschlussfrist, der Auftraggeber verliert also mit Fristablauf nicht seine Ansprüche.