Fachliteratur  Kommentare und Handbücher  Bauvertragsrecht nach BGB und VOB/B  Teil 2 VOB/B  § 4 VOB/B Ausführung  H. Mängelbeseitigungs- und Schadensersatzpflicht des Auftragnehmers vor der Abnahme (§ 4 Abs. 7) 

II. Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 VOB/B

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Voraussetzung für die Anwendung des § 4 Abs. 7 VOB/B ist, dass die Leistung während der Ausführung der Bauleistung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt wird. Dies ist der Zeitpunkt zwischen dem Ausführungsbeginn und der Abnahme der Bauleistung.

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Beweispflichtig dafür, dass – sofern vom Auftragnehmer behauptet – keine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung vorliegt, die Leistung also fehlerfrei ist, ist der Auftragnehmer, da dieser in diesem Leistungsstadium noch die uneingeschränkte Erfüllung der vertraglich übernommenen Leistungspflicht schuldet¹Oppler, in: Ingenstau/Korbion, § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 8 m.w.N. aus der Rechtsprechung; BGH, NZBau 2009, S. 117 und IBR 2009, S. 15 und 16.. Diese Beweislast kehrt sich zu Lasten des Auftraggebers erst mit der Abnahme der Leistung um (vgl. dazu im Einzelnen § 12 VOB/B Rn. 142).

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Darauf, ob die Mängel oder die Vertragswidrigkeit erheblich oder unerheblich sind, kommt es nicht an, es sei denn, der mit der Beseitigung des Mangels und der Vertragswidrigkeit zu erzielende Erfolg stände außer Verhältnis zum insoweit erforderlichen Aufwand²Heiermann, Riedl, Rusam-Riedl, § 4 VOB/B Rn. 83; Oppler, in: Ingenstau/Korbion, § 4 Abs. 7 Rn. 11 m.w.N..

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Abbildung 4: Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B

• 1. Mangelhafte Leistung
• 2. Vertragswidrige Leistung
• 3. Verursachung durch den Auftragnehmer
• 4. Mitverursachung durch den Auftraggeber