§ 38 Abs. 10 S. 2 UVgO bezieht sich neben den Angaben und Erklärungen gesondert auf Preise.
Obwohl die Vorschrift gleichermaßen Teilnahmeanträge und Angebote erfasst, sind Preise regelmäßig erst im Angebot anzugeben. Preise sind wesentlicher Inhalt der Angebote.
Vollständige Preisangaben stellen sicher, dass auch in preislicher Hinsicht die Angebote der Bieter uneingeschränkt vergleichbar sind1Vgl. BGH, Urteil v. 1.8.2006 – X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73 (75). und damit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der Transparenz entsprochen wird.
Wie im Fall der Angaben und Erklärungen muss der Auftraggeber die im Leistungsverzeichnis oder in den sonstigen Vergabeunterlagen geforderten Preisangaben eindeutig und unmissverständlich, d. h. zweifelsfrei verlangen.2 Vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 24.9.2014 – VII-Verg 19/14, VergabeR 2015, 597 (598). Gegebenenfalls ist eine Auslegung erforderlich, wobei auf den objektiven Empfängerhorizont eines potenziellen fachkundigen Bieters abgestellt wird.
Angebote, die die erforderlichen Preisangaben nicht enthalten, sind nach § 42 Abs. 1 Nr. 5 UVgO von der Wertung auszuschließen. Eine Ausnahme gilt, wenn es sich bei den Preisangaben um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Derartige Preisangaben können nach § 41 Abs. 3 S. 2 UVgO noch nachgefordert werden. Diese Ausnahme von dem Ausschlusstatbestand bedeutet jedoch für Unternehmen nicht, dass sie bei Erstellung und Abgabe eines Angebots darauf spekulieren können, bestimmte Preisangaben bei von ihnen für unwesentlich gehaltenen Positionen nicht zu machen. Abgesehen davon, dass die Nachforderung im Ermessen des Auftraggebers liegt, trifft er die Feststellung über die nach § 42 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 UVgO maßgebliche Unwesentlichkeit nämlich erst im Rahmen der Wertung. Erst bei Vorliegen und Wertung aller Angebote kann er objektiv darüber entscheiden, ob durch die fehlenden Preisangaben die Wertungsreihenfolge nicht verändert wird. Die ausnahmsweise zulässige Nachforderung von Preisangaben bedeutet daher für Unternehmen keine Freistellung von der Pflicht zur lückenlosen Angabe aller Preise im Angebot.
Die Verpflichtung des Bieters, der Forderung des Auftraggebers nach der Angabe von Preisen nachzukommen, setzt allerdings voraus, dass diese nicht unzumutbar ist3Vgl. BGH, Beschluss v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313 (317 f.). oder es unmöglich ist, sie zu erfüllen.4Vgl. BGH, Urteil v. 1.8.2006 – X ZR 115/04, NZBau 2006, 797 (798 f.).
Auftraggeber in Vergabeverfahren dürfen keine Anforderungen an die Höhe der Preise stellen, weil dies einen Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Wirtschaftsteilnehmer darstellt.5Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.12.2010 – VII-Verg 33/10, VergabeR 2011, 200 (202). Sie dürfen insbesondere auch keine Mindestpreise vorgeben.6Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3.4.2012 – VII-Verg 12/12, ZfBR 2013, 192 (193). Obwohl ein Unternehmen grundsätzlich bei seiner Angebotskalkulation frei ist,7Vgl. BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 (476 f.); KG, Beschluss v. 25.2.2004 – 2 Verg 16/03, VergabeR 2004, 330 (333). ist der Auftraggeber jedoch befugt, konkrete Kalkulationsvorgaben zu machen,8Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.12.2010 – VII-Verg 33/10, VergabeR 2011. 200 (201 f.). indem er z. B. die bei einer Position einzurechnenden Kostenfaktoren benennt. Nur die Berücksichtigung dieser Vorgaben führt dazu, dass die entsprechenden Preisangaben vollständig sind. Unabhängig davon ist ein Bieter aber im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften bei seiner Kalkulation, insbesondere bei der Wahl der Kalkulationsmethode, frei.9 Vgl. BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 (477).
Geforderte Preise sind solche, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen, insbesondere in dem Leistungsverzeichnis, ausdrücklich abfragt.10Vgl. BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 (476 f.). Den Bietern müssen in den Vergabeunterlagen Vorgaben gemacht werden, aus denen hervorgeht, welche einzelnen Preise einzutragen sind. Nur Angebote, die die Vorgaben lückenlos erfüllen, sind vergleichbar.11Vgl. BGH, Beschluss v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313 (317 f.). Demzufolge ist es notwendig, dass die Bieter alle geforderten Preise – das sind die einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis sowie die Gesamtpreise – vollständig und mit dem Betrag angeben, der für die Leistung kalkuliert worden ist und verlangt wird.12Vgl. BGH, Urteil v. 18.5.2004 – X ZB 7/04 VergabeR 2004, 473 (476 f.); Urteil v. 7.1.2003 – X ZR 50/01, NZBau 2003, 406 (407); OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.12.2008 – VII-Verg 51/08. Beim Einheitspreisvertrag sind alle Einheitspreise einzutragen, beim Pauschalvertrag je nach Ausgestaltung die Gesamtpauschale oder/und die Einzelpauschalen.13Vgl. Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 16 VOB/A Rn. 13. Die Bieter sind, soweit der Auftraggeber dies verlangt, verpflichtet, die Einheitspreise nach den jeweils zu liefernden Produktbestandteilen14Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.3.2005 – VII-Verg 2/05. oder nach Lohn und Materialanteil15Vgl. OLG Celle, Beschluss v. 2.10.2008 – 13 Verg 4/08, VergabeR 2009, 77 (79); BayObLG, Beschluss v. 13.8.2001 – Verg 10/01, VergabeR 2001, 402 (404). aufzugliedern. Somit sind die Preise nicht angegeben, wenn in einem Angebot ein oder mehrere Einzelpreis(e) für die vorgegebenen Positionen nicht eingetragen wurde(n) oder die nötige Aufteilung nicht vorgenommen wurde.
Eine fehlende Preisangabe kann auf einer Auslassung, d. h. auf einer unterlassenen Eintragung, oder auf einer Angabe mit unbestimmtem Bedeutungsinhalt beruhen.16Vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 2.4.2009 – 1 Verg 10/08. Ein Angebot ist auch dann nicht vollständig, wenn die Preisangaben insofern nicht zutreffend sind, als dass für Leistungspositionen nicht derjenige Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung auf der Grundlage der Urkalkulation tatsächlich beansprucht wird.17Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 8.6.2011 – VII-Verg 11/11. Sind bei bestimmten Positionen der Leistungsbeschreibung auch Nachunternehmerleistungen einzubeziehen und unterlässt der Bieter dieses, liegt eine unvollständige Preisangabe vor.18Vgl. OLG München, Beschluss v. 3.12.2015 – Verg 9/15.
Ein Unternehmen ist verpflichtet, die Preisangaben dort vorzunehmen bzw. einzutragen, wo der Auftraggeber sie in den Vergabeunterlagen vorgesehen hat. Allerdings fehlt eine Preisangabe nicht schon dann, wenn sie auf einem Preisblatt nicht exakt an der dafür vorgesehenen Stelle steht, sondern geringfügig nach oben, unten oder seitwärts verschoben ist, ohne dass dadurch ein abweichender Sinnzusammenhang und Erklärungsinhalt möglich erscheint.19Vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 16.3.2010 – WVerg 2/10. Eine Preisangabe ist jedoch unzutreffend, wenn der Auftraggeber eine Leistungsposition nach Umfang und Ausführungsart genau beschreibt und der Bieter in dem zu dieser Position eingetragenen Preis Kosten für Leistungen einbezieht, die nach den Vorgaben des Auftraggebers nicht oder nur an anderer Stelle angesetzt werden durften.20Vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 2.1.2006 – 1 Verg 6/05, VergabeR 2006, 233 (236). Der angegebene Preis muss also exakt die Leistung betreffen, auf die er sich bezieht.
Sind die Preisangaben eines Bieters unklar oder widersprüchlich, ist eine Auslegung vorzunehmen. Der Auftraggeber ermittelt den wahren Willen des Bieters.21Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.9.2006 – VII-Verg 36/06. Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage des Auftraggebers das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste.22Vgl. BayObLG, Beschluss v. 20.1.2001 – Verg 11/01, VergabeR 2002, 77 (79). Eine unvollständige Preisangabe kann behoben bzw. ergänzt werden, wenn das sachliche Versäumnis leicht aufzuklären ist, die fehlende Angabe auf einer offenkundigen und unbedeutenden sachlichen Auslassung beruht und der fehlende Preis für eine bestimmte Position mit Sicherheit aus einem für eine andere Position derselben Leistungsbeschreibung angegebenen Preis abgeleitet werden kann.23Vgl. EuG, Urteil v. 10.12.2009 – Rs. T-195/08; Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 16 VOB/A Rn. 13. Gibt ein Bieter anstelle der geforderten Nettopreise Bruttopreise an und ist dies für den Auftraggeber aus der Zusammenschau der Preispositionen erkennbar, kann der richtige Preis zugrunde gelegt werden.24Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.11.2012 – VII-Verg 38/12. Wenn der Bieter statt der geforderten Summe einen falschen Betrag in das Leistungsverzeichnis eingetragen hat, kann von dem korrekten Betrag ausgegangen werden, wenn er sich zweifelsfrei aufgrund der zutreffenden Einzelbeträge ermitteln lässt.25Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 26.6.2012 – 11 Verg 12/11, ZfBR 2012, 706 (710). Führt dagegen die Auslegung nicht zu einem eindeutigen, nachvollziehbaren Ergebnis und ist für den Auftraggeber der tatsächlich gewollte Preis nicht erkennbar, enthält das Angebot nicht die geforderte Preisangabe. Wegen der Gefahr von Manipulationen ist eine Korrektur infolge einer Auslegung nur dann zu rechtfertigen, wenn die Umstände des Einzelfalls offenkundig sind.
Die Angabe eines unrealistischen oder unter den Selbstkosten liegenden Preises (z. B. Angabe in Centbeträgen) ist grundsätzlich keine fehlende oder unvollständige Preisangabe,26Vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 8.3.2006 – 17 Verg 16/05, VergabeR 2006, 374 (376 ff.); Beschluss v. 15.9.2004 – 17 Verg 4/04, VergabeR 2004, 719 (722). solange der Preis der Leistung ausgewiesen wird, der auch tatsächlich in Rechnung gestellt werden soll.27Vgl. BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 (477). Derartige Preisangaben führen daher nicht zwangsläufig zum Ausschluss des Angebots.28Vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 13.9.2005 – Verg W 9/05, NZBau 2006, 126 (127 f.). Dies gilt selbst für die Eintragung eines „Nullpreises“29Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7.11.2012 – VII-Verg 12/12, ZfBR 2013, 192 (193); OLG München, Beschluss v. 12.11.2010 – Verg 21/10, VergabeR 2011, 212 (216); Beschluss v. 5.7.2005 – Verg 9/05, VergabeR 2005, 794 (796). (Angabe eines Betrags von 0,00 € bzw. Angabe „entfällt“ o. Ä.). Ein Nullpreis kann bereits durch Erläuterungen im Angebot erklärt werden, z. B. dass die Position Teil eines einheitlichen Bauteils ist und deshalb kein gesonderter Einheitspreis ausgewiesen wird30Vgl. OLG München, Beschluss v. 6.12.2012 – Verg 25/12, VergabeR 2013, 492 (496). oder die betroffene Leistung tatsächlich kostenlos erfolgt.31Vgl. OLG München, Beschluss v. 5.7.2005 – Verg 9/05, ZfBR 2005, 722 (724). Schlüssig ist auch jeweils eine Fallgestaltung, bei der Bodenaushub nicht mit einem Preis versehen wird, weil er nach Auskunft des Bieters anderenorts eingesetzt oder günstig weiterveräußert werden kann32Vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 15.9.2004 – 17 Verg 4/04, VergabeR 2004, 719. oder der Auftrag einer Kapazitätsauslastung oder einem Marktzutritt dienen soll.33Vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 13.9.2005 – Verg W 9/05, VergabeR 2005, 770 (773). Neben Nullpreisen sind sogar grundsätzlich Negativpreise zulässig.34Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 8.6.2011 – VII-Verg 11/11. Es liegt ausschließlich in der Kalkulationshoheit eines Bieters, ob er einzelne Leistungen besonders günstig oder sogar unter dem Selbstkostenpreis anbietet.35Vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 11.11.2011 – 15 Verg 11/11. Bei unrealistischen Preisangaben besteht allerdings die Gefahr, dass es sich um ein bewusstes Spekulationsangebot handelt. Ein Grund für ein derartiges Spekulationsangebot kann darin liegen, dass der Bieter aus seiner Sicht Fehler in der Leistungsbeschreibung feststellt und z. B. darauf spekuliert, dass eine Leistung gar nicht ausgeführt werden muss. Ein Bieter ist im Übrigen nicht verpflichtet, jede Kostenposition seiner internen Kalkulation in eine Preisposition umzusetzen.36Vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 29.1.2009 – 1 Verg 10/08, VergabeR 2009, 642 (645).
Unzulässig sind sog. Mischkalkulationen. In diesen Fällen enthält ein Angebot nicht die geforderten Preise, sodass es zwingend von der Wertung auszuschließen ist.37Vgl. BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 (477). Kennzeichnend für Mischkalkulationen ist, dass bestimmte Positionen „abgepreist“ und andere Positionen „aufgepreist“ werden,38Vgl. Bauer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 13 VOB/A Rn. 25. also bei den einzelnen Positionen jeweils niedrigere bzw. höhere Preise angesetzt werden, als es nach der internen Kalkulation des Bieters angemessen wäre. Der Bieter weist dabei einer bestimmten Leistung nicht die dafür tatsächlich verlangte, sondern eine geringere Vergütung zu und legt Kostenfaktoren, die bei der Kalkulation tatsächlich anfallen, auf andere Positionen um.39Vgl. Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 16 VOB/A Rn. 17. Bei einer Mischkalkulation versteckt der Bieter die von ihm eigentlich geforderten Preise in seinem Gesamtangebot und macht dem Auftraggeber durch die fehlende Transparenz eine vergleichende Wertung unmöglich.40Vgl. BGH, Beschluss v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 (476). Die Folge ist, dass es sich bei der ohne ausreichenden sachlichen Grund abgepreisten Position um eine unvollständige Preisangabe handelt. Dabei kommt es nicht auf ein Verschulden oder einen bewussten Manipulationsversuch des Bieters an; entscheidend ist allein das Vorhandensein der objektiv unvollständigen Preisangabe. Deshalb liegt der Ausschlusstatbestand auch dann vor, wenn der Fehler unbemerkt aus einem Angebot übernommen wurde, das der Nachunternehmer dem Bieter unterbreitet hatte.41 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.5.2006 – VII-Verg 19/06; Summa, in: Heiermann/Zeiss, Vergaberecht, 4. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 92.
Problematisch ist die Frage des Nachweises einer Mischkalkulation. Der Auftraggeber hat dafür zunächst die Nachweispflicht, auch Feststellungslast42Vgl. OLG Jena, Beschluss v. 23.1.2006 – 9 Verg 8/05, VergabeR 2006, 358 (361 f.); a. A. VK Sachsen, Beschluss v. 24.4.2008 – 1/SVK/015-08. genannt, und muss – soweit der Nachweis nicht durch ein Offenlegen des Bieters entbehrlich ist43Vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 20.3.2007 – Verg W 12/06, VergabeR 2007, 786 (791). – bei Zweifeln über eine vorliegende Mischkalkulation Maßnahmen einleiten, um diese zu belegen. Dafür kann er zweckmäßigerweise zunächst eine summarische Bewertung der Angemessenheit der Einheitspreise vornehmen und sodann, falls diesbezügliche Angaben vorhanden sind, die interne Kalkulation des Bieters prüfen.44Vgl. OLG Jena, Beschluss v. 23.1.2006 – 9 Verg 8/05, VergabeR 2006, 358 (361). Genügen diese Maßnahmen nicht zur eindeutigen Feststellung, ist eine Aufklärung vorzunehmen.45Vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 1.7.2005 – WVerg 7/05. Sind die Erklärungen des Bieters nicht von vornherein unplausibel und gelingt es dem Auftraggeber durch die Aufklärung nicht, eine Mischkalkulation nachzuweisen, kommt es nicht etwa zur Umkehr der Nachweispflicht; vielmehr verbleibt diese bei dem Auftraggeber.46Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 16.8.2005 – 11 Verg 8/05, VergabeR 2006, 126 (128 f.). Es ist sachgerecht, die Nachweispflicht für das Vorliegen einer Mischkalkulation und ihrer Voraussetzungen und damit für das Fehlen einer ordnungsgemäßen Preisangabe bei dem Auftraggeber zu belassen.47Vgl. KG, Beschluss v. 14.8.2012 – Verg 8/12, NZBau 2012, 717 (719). Gegen eine Umkehr der Nachweispflicht sprechen zum einen die allgemeinen Grundsätze, wonach der Auftraggeber das Vorliegen von zum Angebotsausschluss führenden Gründen immer belegen muss. Zum anderen würde bei einer Umkehrung der Nachweispflicht die Kalkulationsfreiheit des Bieters erheblich beeinträchtigt. Dies könnte dazu führen, dass sich Bieter immer eng am Marktpreis orientieren und eines der Ziele des Wettbewerbs, die kostengünstige Beschaffung im Interesse der Wirtschaftlichkeit, dadurch beeinträchtigt würde.48Vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 6.7.2005 – 17 Verg 8/05, NZBau 2006, 261 (262 f.).