Die Verhandlungsvergabe ist gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO zulässig, wenn der öffentliche Auftrag ausschließlich vergeben werden soll
a) gemäß § 1 Abs. 3 UVgO an Werkstätten für Menschen mit Behinderungen oder an Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder
b) an Justizvollzugsanstalten.
§ 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a UVgO entspricht weitgehend der bisherigen Regelung in § 3 Abs. 5 lit. j VOL/A für die Anwendung der Freihändigen Vergabe. Im Unterschied zu § 3 Abs. 5 lit. j VOL/A umfasst § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a UVgO ausdrücklich auch Sozialunternehmen. Wie der Normgeber durch den Verweis auf § 1 Abs. 3 UVgO klarstellt, sind die Regelungen zu vorbehaltenen Aufträgen nach § 118 GWB auch für Vergaben im Anwendungsbereich der UVgO entsprechend anzuwenden. § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. b UVgO umfasst Justizvollzugsanstalten und ist inhaltlich identisch mit § 3 Abs. 5 lit. k VOL/A. Die VgV sieht keine vergleichbare Bestimmung für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens oder des wettbewerblichen Dialogs vor.
Die Justizvollzugsanstalten auf der einen Seite und die Werkstätten für Menschen mit Behinderung sowie Sozialunternehmen sind in getrennten Tatbeständen erfasst, um einen Wettbewerb beider Einrichtungstypen in einer Ausschreibung zu verhindern. Dies wird zusätzlich durch den Wortlaut („ausschließlich“) verdeutlicht.
Die Regelung dient zuvorderst dem Schutz der genannten Einrichtungen. Ihre Wettbewerbsfähigkeit soll gestärkt und der laufende Betrieb gesichert werden. Hintergrund ist die Besorgnis, dass die genannten Einrichtungen unter normalen Wettbewerbsbedingungen teilweise nur unter erschwerten Bedingungen öffentliche Aufträge erhalten können, da ihre Tätigkeitsfelder und Mitarbeiterstruktur am Hauptzweck der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung ausgerichtet ist.1Vgl. ausführlich Fehns-Böer, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 118 Rn. 1 ff. Zum Teil ist die Beauftragung bzw. Bevorzugung der genannten Einrichtung gar gesetzlich vorgeschrieben (vgl. etwa § 3 Abs. 2 SGB VIII oder § 141 SGB IX). Eine Vereitelung dieser gesetzlichen Vorgaben durch die niederrangige UVgO wäre dann rechtswidrig.
An der Auffassung, wonach die Regelung in erster Linie dem Schutz des Wettbewerbs diente2So jedoch noch die amtlichen Erläuterungen zu § 7 Nr. 6 VOL/A 2006. und als Ausgleich für das Verbot der Zulassung dieser Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen zu sehen war, kann nicht mehr festgehalten werden.3Vgl. hierzu Kaelble/Müller-Wrede, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3 Rn. 73. Derartige Einschränkungen enthielt im Bereich der Unterschwellenvergaben bislang § 6 Abs. 7 VOL/A für Justizvollzugsanstalten oder § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A für Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen sowie Betriebe der öffentlichen Hand. Derartige Beschränkungen sind nach der inzwischen ergangenen Rechtsprechung unionsrechtswidrig.4OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7.8.2013 – VII-Verg 14/13. Folgerichtig enthalten die Bestimmungen der UVgO keine vergleichbare Einschränkung mehr.
Als Einrichtungen werden in § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a UVgO Behindertenwerkstätten und Sozialunternehmen genannt. Die Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach an § 118 Abs. 1 GWB angelehnt, der die gleichen Einrichtungen in Bezug nimmt und auf den über § 1 Abs. 3 UVgO direkt verwiesen wird.
Zur Bestimmung des Begriffs der Werkstätten für Menschen mit Behinderungen kann auf das Begriffsverständnis in § 136 Abs. 1 SGB IX rekurriert werden. Hiernach handelt es sich bei einer Werkstatt für behinderte Menschen um eine Einrichtung zur Teilhabe behinderter Menschen am Arbeitsleben im Sinne des Kapitels 5 des Teils 1 und zur Eingliederung in das Arbeitsleben.5Vgl. zum Begriff der Werkstätten für Menschen mit Behinderungen ausführlich Fehns-Böer, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 118 Rn. 19 ff.
Daneben knüpft § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a Var. 2 UVgO alternativ an Unternehmen an, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist. Dieser Begriff geht auf § 118 GWB zurück, mit dem sich der Gesetzgeber seinerseits eng an den Vorgaben des Art. 20 Abs. 1 Hs. 1 RL 2014/24/EU orientierte. Im Unterschied zu den Werkstätten für Menschen mit Behinderungen genügt allein schon die Ausrichtung des Unternehmens auf die Integration von Menschen mit Behinderungen oder sonst benachteiligten Personen.6Vgl. Fehns-Böer, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 118 Rn. 23. Hiernach bestehen Überschneidungen mit den Behindertenwerkstätten im Sinne des § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a Var. 1 UVgO. Einen Anhaltspunkt, welcher Personenkreis vom Begriff der „benachteiligten Personen“ erfasst ist, bieten weder die Gesetzesbegründung zu § 118 GWB noch die amtlichen Erläuterungen zu § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO. Aus der Konkurrenzsituation mit Behindertenwerkstätten lässt sich folgern, dass der Begriff schwerpunktmäßig auf sozial benachteiligte Personen zu beschränken und grundsätzlich eng auszulegen ist.7Vgl. ausführlich Fehns-Böer, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 118 Rn. 25 ff. Unternehmen im Sinne des § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a Var. 2 UVgO (Sozialunternehmen) sind solche, für die das soziale oder gesellschaftliche gemeinnützige Ziel Sinn und Zweck ihrer Geschäftstätigkeit darstellt.8Vgl. ausführlich Kommission, Mitteilung v. 25.11.2011, Initiative für Soziales Unternehmertum, KOM (2011) 682 endg., S. 2 f.; vgl. auch ausführlich die Darstellung bei Fehns-Böer, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 118 Rn. 27 ff.
Sowohl im Fall einer Vergabe an eine Behindertenwerkstatt als auch an ein Sozialunternehmen müssen die Voraussetzungen des § 118 Abs. 2 GWB vorliegen, wonach mindestens dreißig Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderung oder benachteiligte Personen sind.9Vgl. amtliche Erläuterungen zu § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO, BAnz AT 07.02.2017 B2. Dass die Leistung darüber hinaus tatsächlich von einer der hinter den genannten Einrichtungen stehenden sozialpolitisch förderungswürdigen Personengruppen (Strafgefangenen, Behinderten oder benachteiligten Personen) erbracht wird, muss der Auftraggeber nicht sicherstellen.10OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.10.2004 – VII-Verg 52/04, VergabeR 2005, 252 (254). Gefordert ist gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO nur die Vergabe an eine der genannten Einrichtungen. Anforderungen an die Art und Weise der Leistungserbringung lassen sich § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO nicht entnehmen.
Damit steht dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Vergabe im Wettbewerb zwischen gewerblichen Unternehmen und der Vergabe an Justizvollzugsanstalten, Behindertenwerkstätten und Sozialunternehmen zu.11OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.10.2004 – VII-Verg 52/04, VergabeR 2005, 252 (254); VK Bund, Beschluss v. 20.7.2004 – VK 3-77/04 und VK 1-75/04; Beschluss v. 19.7.2004 – VK 2-79/04. Dieser ist im Hinblick auf die wirtschaftlichste Beschaffung auszufüllen. Der Auftraggeber muss also, wenn er die Beauftragung einer der unter § 8 Abs. 4 Nr. 16 lit. a oder lit. b UVgO genannten Einrichtungen beabsichtigt, eine Markterkundung hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit einer solchen Beauftragung durchführen. Dabei verschafft sich der Auftraggeber einen Überblick über die im Markt agierenden gewerblichen Unternehmen und Einrichtungen nach § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO.12OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.10.2004 – VII-Verg 52/04, VergabeR 2005, 252 (254). Soweit der Auftraggeber gesetzlich zur Beauftragung solcher Einrichtungen angehalten wird, sind in die Ermessensentscheidung auch die sozialpolitischen Zielsetzungen der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung einzubeziehen. In diesen Fällen kann der Auftraggeber auch einen Mehrpreis für die Beschaffung in Kauf nehmen. Gegebenenfalls wandelt sich die Ermessensentscheidung zu einer gebundenen Entscheidung. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob die Beauftragung einer Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 4 Nr. 16 UVgO und nicht eines gewerblichen Unternehmens für die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Auftraggebers erforderlich ist.13OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.10.2004 – VII-Verg 52/04, VergabeR 2005, 252 (257).
Hingegen spielt die Hierarchie der Verfahrensarten für die Ermessensentscheidung keine Rolle. Der Auftraggeber darf in jedem Einzelfall an die genannten Einrichtungen vergeben, wenn dies eine wirtschaftlichere Beschaffung gestattet. Dies kann in einzelnen Bezirken des vom Auftraggeber abzudeckenden geografischen Bereichs zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, wenn die Märkte jeweils anders strukturiert sind.14OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.10.2004 – VII-Verg 52/04, VergabeR 2005, 252 (254). Würde hingegen aus dem Vorrang der Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb eine Pflicht zur Beschaffung von gewerblichen Unternehmen trotz reduzierter Wirtschaftlichkeit abgeleitet, so wäre dem Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung das teleologische Fundament entzogen. Denn dieser schützt den Wettbewerb als Instrument der wirtschaftlichen Beschaffung und nicht um seiner selbst willen.