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Vergabeverfahren unterhalb der Schwelle

Svenja Schulte

Im unterschwelligen Bereich erfolgt die Vergabe von Aufträgen in Öffentlicher Ausschreibung. In begründeten Ausnahmefällen ist eine Beschränkte Ausschreibung oder eine Freihändige Vergabe zulässig. (vgl. § 3 Abs. 2 VOL/A)

Öffentliche Ausschreibung (Regelverfahren)

Grundsätzlich sind öffentliche Aufträge im Rahmen einer Öffentlichen Ausschreibung zu vergeben (vgl. § 3 Abs. 2 S. 1 VOL/A).

Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb

Eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb kann zulässig sein, wenn einer der nachstehenden Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 3 VOL/A vorliegt:

a) 

die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Eignung erforderlich ist

Bei diesem Ausnahmetatbestand liegt der Fokus auf die außergewöhnliche Eignung des Unternehmens zur Durchführung der Leistung. Die Außergewöhnlichkeit muss darin begründet sein, dass nur sehr wenige Unternehmen sich diese spezielle Eignung (z. B. Fachwissen) besitzen.¹Kulartz/Marx/Port/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014: Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 41 So denn ein Unternehmen sich diese Eignung (z. B. das Fachwissen) bis zur Leistungsdurchführung ebenfalls aneignen kann, liegt dieser Ausnahmetatbestand nicht vor.

a) 

eine Öffentliche Ausschreibug aus anderen Gründen unzweckmäßig ist

Der Ausnahmetatbestand ist erfüllt, wenn eine öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen unzweckmäßig ist. Beispielhaft werden zwei mögliche Gründe genannt:

• Dringlichkeit

• Die Dringlichkeit stellt auch einen Ausnahmetatbestand für die Freihändige Vergabe dar (vgl. § 3 Abs. 5 lit. g VOL/A).Anders als bei der Freihändigen Vergabe muss bei diesem Ausnahmetatbestand keine „besondere“ Dringlichkeit vorliegen. Dieser Tatbestand ist daher weiter gefasst, als bei der freihändigen Vergabe schließt allerdings die gleichen Voraussetzungen ein: Die Dringlichkeit ist nur in den Fällen als Ausnahmetatbestand zulässig, in denen sie nicht dem Auftraggeber zu Lasten zu legen ist²Kulartz/Marx/Port/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014: Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 45.

• Geheimhaltung

• Auch die Begründung der Geheimhaltung wird sowohl bei der Beschränkten Ausschreibung als auch bei der Freihändigen Vergabe verwendet (vgl. § 3 Abs. 5 lit. f VOL/A). Beinhalten die Vergabeunterlagen besonders schützenswerte Dokumente (Kennzeichnung durch z. B. VS-NfD(Vertraulich nur für den Dienstgebrauch)) können sie den Bietern nicht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung frei zugänglich gemacht werden. In diesen Fällen wird zuvor ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt, um u. a. die notwendige Verpflichtungserklärung zur Behandlung von Verschlusssachen des Geheimhaltungsgrades VS-NfD von den interessierten Unternehmen einzuholen³vgl. Anlage 7 zur Verschlusssachenanweisung (VSA). Erst wenn diese vorliegt, können die Vergabeunterlagen den Bietern zur Verfügung gestellt werden.

Neben den beiden genannten Gründen können Weitere für die Begründung der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb herangezogen werden. Allerdings sind diese stets durch objektive Kriterien, die der Auftraggeber nicht verursacht hat, zu begründen⁴Kulartz/Marx/Port/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014: Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 48. Auch muss stets abgewogen werden, ob die Gründe für eine Öffentliche Ausschreibung nicht doch überwiegen.. Nur wenn diese unzweckmäßig ist, kann auch eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb zulässig sein.

Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb

Neben der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb kann eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb zulässig sein, wenn einer der nachstehenden Ausnahmetatbestände vorliegt:

a) 

§ 3 Abs. 4 lit. a VOL/A ­ eine Öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliche Ergebnis gehabt hat

Dieser Ausnahmetatbestand sieht eine zuvor durchgeführte Aufhebung nach § 17 Abs. 1 lit. c VOL/A vor. Hierbei ist darauf zu achten, dass bei einer Neuausschreibung keine wesentlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen werden dürfen. Aufgrund dieser Änderungen könnten weitere geeignete Bieter an dem Verfahren Interesse bekunden und ggf. könnte auf die Weise ein wirtschaftlicheres Angebot erzielt werden.

a) 

§ 3 Abs. 4 lit. b VOL/A ­ die Öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichtem Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde

Für den kommunalen Bereich sind in den jeweiligen Vergabeerlassen der Länder und in den internen Verwaltungsvorschriften der Kommunen, Wertgrenzen für die Durchführung von Freihändigen Vergaben und Beschränkten Ausschreibungen festgelegt. Der hier genannte Ausnahmetatbestand nimmt hierauf Bezug.. Die Wertgrenzen werden unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit festgelegt. So darf der Aufwand der Ausschreibung sowohl seitens des Bieters, als auch des öffentlichen Auftraggebers nicht im Missverhältnis zum Wert des Ausschreibungsgegenstandes stehen.

Freihändige Vergabe

Im § 3 Abs. 5 VOL/A werden die Ausnahmetatbestände für eine freihändige Vergabe angegeben. Zwar spricht der § 3 Abs. 5 VOL/A nur von Freihändigen Vergaben, allerdings findet auch hier die Unterscheidung zwischen einer Freihändigen Vergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb statt (vgl. §3 Abs. 1 S. 3 VOL/A). Bei Ausschreibungen, die zwar einen Ausnahmetatbestand einer Freihändigen Vergabe erfüllen, jedoch die Vergabestelle nicht die nötige Marktkenntnis besitzt, kann die Durchführung eines vorherigen Teilnahmewettbewerbs sinnvoll sein. Zu beachten ist, dass grundsätzlich bei einer Freihändigen Vergabe mindestens drei Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen (vgl. § 3 Abs. 1 S. 4 VOL/A).

Gemäß § 3 Abs. 6 VOL/A können Leistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 500 Euro/netto ohne ein Vergabeverfahren beschafft werden (Direktkauf). Zu berücksichtigen sind bei diesen Beschaffungen die geltenden Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.

Eine Freihändige Vergabe kann in den folgenden Fällen zulässig sein:

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. a VOL/A ­ wenn nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht

Dieser Ausnahmetatbestand beinhaltet eine zuvor durchgeführte Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung gemäß § 17 VOL/A. Die Aufhebung darf nicht durch die Vergabestelle selbst verschuldet worden sein. Darüber hinaus muss eine erneute Ausschreibung der Leistung im Rahmen einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis führen. Das bedeutet, dass eine erneute Ausschreibung höchstwahrscheinlich wieder zu einer Aufhebung führen muss. Dies liegt dann vor, wenn die Vergabestelle die Gründe, die zur Aufhebung geführt haben, nicht kennt bzw. sie zwar kennt, aber nicht selbstständig beheben kann⁵Kulartz/Marx/Port/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014: Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 54. Nur in diesem Fall ist eine Freihändige Vergabe zulässig. Kann die Vergabestelle die Fehler beheben, ist erneut ein förmliches Verfahren im Rahmen einer Öffentlichen Ausschreibung oder bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Beschränkten Ausschreibung durchzuführen.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. b VOL/A ­ wenn im Anschluss an Entwicklungsleistungen Aufträge in angemessenem Umfang und für angemessene Zeit an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden müssen

Die Voraussetzung liegt dann vor, wenn zuvor Entwicklungsleistungen mit der Verpflichtung zur Fertigung der entwickelten Leistung (Fertigungszusage) vergeben worden sind⁶Kulartz/Marx/Port/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014: Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 56. Hierbei ist zu beachten, dass der Umfang und die Vertragslaufzeit zur Fertigung eng auszulegen sind.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. c VOL/A ­ wenn es sich um die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zur Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben auf dem Gebiet von Forschung, Entwicklung und Untersuchung handelt

Lieferungen oder Dienstleistungen zur Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben auf den Gebieten von Forschung, Entwicklung und Untersuchung können im Rahmen einer Freihändigen Vergabe vergeben werden. Hierunter sind nicht individuelle Anpassungen von bereits bestehenden Lösungen zu fassen. Auch zählen Lösungen zur Aufrechterhaltung des allgemeinen Dienstbetriebs und der Infrastruktur einer Dienststelle des Auftraggebers nicht hierunter. „Mögliche Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten sind u. a. die Lösungserkundung bis zum Lösungsentwurf (Untersuchung). Der Erwerb der insoweit notwendigen Technologie als experimentelle Produktion und Erprobung kann eine zu Forschungs- und Entwicklungszwecken hergestellte „Ware“ sein.“⁷Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 62

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. d VOL/A ­ wenn bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluss an einen bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung erwartet wird

Bei diesem Ausnahmetatbestand handelt es sich um Nachbestellungen zu einem bestehenden Vertrag. Diese dürfen in der Summe 20% des ursprünglichen Auftragswertes nicht überschreiten. Darüber hinaus dürfen sich die Leistungsgegenstände, die Anforderungen und insbesondere der Preis nicht ändern. Die Vergabestelle ist zudem dazu verpflichtet in der Dokumentation zu erläutern, wie es zu der Nachbestellung kommen konnte. Hintergrund ist, dass bei einer in der Ausschreibung berücksichtigten größeren Menge ein günstigerer Preis zu erwarten gewesen wäre. ⁸Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 64

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. e VOL/A ­ wenn Ersatzteile oder Zubehörstücke zu Maschinen und Geräten vom Lieferanten der ursprünglichen Leistung beschafft werden sollen und diese Stücke in brauchbarer Ausführung von anderen Unternehmen nicht oder nicht unter wirtschaftlichen Bedingungen bezogen werden können

Ersatzteile oder Zubehörteile zu Maschinen können vom ursprünglichen Lieferanten bezogen werden, wenn kein anderes Unternehmen die entsprechenden Teile zur Verfügung stellen kann (Monopolstellung). Sollte ein anderes Unternehmen, entsprechende Teile zur Verfügung stellen können, würden diese jedoch zu einem wirtschaftlichen und/oder technischen Schaden führen, ist es zulässig, dennoch eine Freihändige Vergabe an mit dem ursprünglichen Lieferanten durchzuführen.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. f VOL/A ­ Geheimhaltung

Der Ausnahmetatbestand der Geheimhaltung wird bereits für die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb aufgeführt (vgl. § 3 Abs. 3 lit b VOL/A). So muss die Geheimhaltung durch eine offizielle Stelle unter Bezugnahme der einschlägigen Regelungen (z. B. Verschlusssachenanweisung VSA) bestätigt werden⁹Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 68. Im Rahmen der grundsätzlichen Dokumentation ist eine zusätzliche Begründung zur Abwägung zur Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb zu formulieren.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. g VOL/A ­ besondere Dringlichkeit

Anders als bei dem Ausnahmetatbestand für die Beschränkte Ausschreibung (vgl. § 3 Abs. 3 lit. b VOL/A) muss in diesem Fall eine „besondere“ Dringlichkeit vorliegen. Zumeist handelt es sich um eine akute Gefahrensituation (z. B. Hochwasser), die ein schnelles und formloses Handeln erforderlich machen (z.B. Wiederherstellung/Aufrechterhaltung der Daseinsvorsorge)¹⁰§ Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, 3 VOL/A Rdnr. 71. Im Rahmen der grundsätzlichen Dokumentation muss explizit begründet werden, warum kein förmliches Verfahren mit angemessenen Fristen durchgeführt werden kann.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. h VOL/A ­ wenn die Leistung vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann

Im förmlichen Verfahren ist eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung den Bietern zur Verfügung zu stellen. Sie ist von jedem Bieter gleich zu verstehen und muss es dem Bieter ermöglichen einen Preis zu kalkulieren. Die sich darauf ergebenden Angebote müssen schlussendlich vergleichbar sein. (vgl. § 7 Abs. 1 VOL/A) So denn diese Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung nicht erfüllt werden können, ist eine Freihändige Vergabe durchzuführen. Im Rahmen dieser besitzt die Vergabestelle die Möglichkeit der Verhandlung. Dies ist insbesondere für den Leistungsinhalt, so denn dieser nicht in Gänze beschrieben werden kann, zielführend. Sollte die Leistungsbeschreibung lediglich Rahmenbedingungen für die Lösungsfindung vorgeben (z. B. komplexe Softwarelösungen), so führt dies unweigerlich zu keinen vergleichbaren Angeboten, da die Kalkulationsbasis auf der jeweiligen Lösung des Bieters basiert. Eine Vergleichbarkeit der Angebote ist auch in diesem Fall nicht gegeben, sodass auch hier eine Freihändige Vergabe zulässig ist.¹¹Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 75

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. i VOL/A ­ wenn eine freihändige Vergabe durch Ausführungsbestimmungen von einem Bundesminister – gegebenenfalls Landesminister – bis zu einem bestimmten Höchstwert zugelassen ist

Gerade im kommunalen Bereich werden für Freihändige Vergaben, aber auch für Beschränkte Ausschreibungen Wertgrenzen angegeben. Die Wertgrenzen stellen sicher, dass es zu keinem offensichtlochen Missverhältnis von Aufwand seitens der Bieter und der Vergabestell zu „Nutzen“ im Sinne des Auftragswertes kommt. Eine Öffentliche Ausschreibung stellt bei sehr geringen Auftragswerten einen zu hohen Aufwand dar, sodass in diesen Fällen die freihändige Vergabe verwaltungsökonomischer und damit wirtschaftlicher ist.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. j VOL/A ­ wenn Aufträge ausschließlich an Werkstätten für behinderte Menschen vergeben werden sollen

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. k VOL/A ­ wenn Aufträge ausschließlich an Justizvollzugsanstalten vergeben werden sollen

Aufträge die ausschließlich an Justizvollzugsanstalten vergeben werden sollen, können im Rahmen einer Freihändigen Vergabe vergeben werden. Hintergrund ist, dass Justizvollzugsanstalten gemäß § 6 Abs. 7 VOL/A vom Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen (Teilnehmer am Wettbewerb) ausgeschlossen sind.

a) 

§ 3 Abs. 5 lit. l VOL/A ­ wenn für die Leistungen aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt

So denn ein öffentlicher Auftrag an nur ein Unternehmen vergeben werden kann, muss dies durch die Vergabestelle detailliert begründet werden. Hierbei ist die Monopolstellung des Unternehmens detailliert herauszuarbeiten. Eine vorherige Markterkundung ist in jedem Fall sinnvoll. Beruht die Monopolstellung auf gewerblichen Schutzrechten, so ist in Erfahrung zu bringen, ob ggf. Dritte berechtigt sind diese Schutzrechte zu nutzen. „Zu den gewerblichen Schutzrechten, die dem begünstigten Unternehmen eine monopolartige Stellung einräumen, gehören eingetragene Marken, Vertriebslizenzen, Patente nach dem Patentgesetz, Urheberrechte nach dem Urheberrechtsgesetz und sonstige gewerblichen Schutzrechte, z. B. nach dem Geschmacksmuster und Gebrauchsmustergesetz.“¹²Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 84

Darüber hinaus könnten öffentliche Aufträge im Rahmen eine Freihändige Vergabe nach dieser Ausnahmeregelung vergeben werden, wenn es sich um eine vorteilhafte einmalige Gelegenheiten handelt. Dies liegt zum Beispiel dann vor, wenn Leistungen einmalig zu besonders wirtschaftlichen Konditionen eingekauft werden können (z. B. Auflösung eines Unternehmens). Wichtig ist in diesem Fall, dass es sich um eine einmalige Gelegenheit handelt. Zusätzlich muss im Vorfeld die besonders wirtschaftlichen Konditionen seitens der Vergabestelle begründet werden.¹³Kulartz/Marx/Portz/Prieß:Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, Autoren Hausmann / von Hoff / Kulartz, § 3 VOL/A Rdnr. 85 Hierüber ist eine entsprechende Dokumentation mit einer Detailtiefe vorzunehmen, die einem unbeteiligten Dritten die Begründung nachvollziehen lässt.

Vergabeverfahren oberhalb der Schwelle

Gemäß § 119 Abs. 1 GWB erfolgt die Vergabe von öffentlichen Aufträgen oberhalb der Schwelle im offenen Verfahren, nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft.

Offenes Verfahren und nicht offenes Verfahren (Regelverfahren)

Im oberschwelligen Bereich stehen dem öffentlichen Auftraggeber das offenen Verfahren und das nicht offenen Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, nach ihrer Wahl zur Verfügung (vgl. § 14 Abs. 2 S. 1 VgV, § 119 Abs. 2 GWB). Bei der Wahl des Regelverfahrens sind hinsichtlich des Aufwandes seitens des Bieters und der Verwaltung, die Grundsätze der Vergabe gemäß § 97 Abs. 1 GWB hier insbesondere die Verhältnismäßigkeit, sowie der Haushaltsgrundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit als Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen.

Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und wettbewerblicher Dialog

Die rechtlichen Vorgaben für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb entsprechen denen des wettbewerblichen Dialogs (vgl. § 14 Abs. 3 VgV). Ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bzw. ein wettbewerblicher Dialog kann in den nachstehenden Fällen zulässig sein:

1.

§ 14 Abs. 3 Nr. 1 VgV ­ die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden

Die Leistung kann in diesen Fällen nicht eindeutig und erschöpfend gemäß den Anforderungen des § 121 Abs. 1 S. 1 GWB beschrieben werden. Dem Bieter wird ein großer Gestaltungsspielraum im Rahmen der Anpassung der bereits bestehenden Lösungsmöglichkeiten zugebilligt. Die Leistung kann daher nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden.

1.

§ 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV ­ Der Auftrag umfasst konzeptionelle oder innovative Lösungen

Die Leistung kann nicht eindeutig und erschöpfend gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB beschrieben werden. Sie besteht lediglich aus der zu lösenden Aufgabe. Dem Bieter wird im Rahmen des Vergabeverfahrens ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zugesprochen, der im Rahmen der Leistungsbeschreibung nicht niedergelegt werden kann. Der öffentliche Auftraggeber muss daher bei diesen geistig-schöpferischen Aufträgen die Möglichkeit der Verhandlung nutzen, um vergleichbare Angebote zu erzielen.

1.

§ 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV ­ Der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden

Die Leistung kann aufgrund ihrer

• Art,

• Komplexität oder

• dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen

nicht eindeutig und erschöpfend gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB beschrieben werden. Bei diesem Ausschreibungsgegenstand sind daher auch keine vergleichbaren Angebote zu erwarten. Aus diesem Grund kann die Leistung erst nach vorherigen Verhandlungsrunden an den wirtschaftlichsten Bieter vergeben werden.

Beispiel.:

Eine Veranstaltung soll zu einem festgesetzten Budget ausgeschrieben werden. Bestimmte festgesetzte Rahmenbedingungen (Bsp. Thema, Zielgruppe, Budget) können den Bietern genannt werden. Das Rahmenprogramm sollen die Bieter jedoch selbst konzipieren. Den Bietern wird somit ein weiter Gestaltungsspielraum zugebilligt. Die Angebote können nicht direkt miteinander verglichen werden. Der Auftrag kann erst nach der Möglichkeit der Verhandlung vergeben werden.

1.

§ 14 Abs. 3 Nr. 4 VgV ­ Die Leistung, insbesondere ihre technischen Anforderungen, kann vom öffentlichen Auftraggeber nicht beschrieben werden

Die Leistung hier die technischen Spezifikationen gemäß Nr. 1 Anlage 1 VgV können nicht eindeutig und erschöpfend gemäß den Anforderungen des § 121 Abs. 1 S. 1 GWB beschrieben werden. Auch führen Verweise auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung (ETA), eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenz gemäß Anlage 1 Nr. 2 bis 5 VgV nicht zu einer eindeutigen Leistungsbeschreibung. Die Leistung kann daher nur nach einer vorherigen Verhandlung vergeben werden.

1.

§ 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV - Im Rahmen eines offen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden

Eine erste Ausschreibung im Regelverfahren ergab kein zuschlagsfähiges Angebot, aufgrund dessen das Vergabeverfahren gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, 3 oder 4 VgV aufgehoben werden musste. Die eingegangenen Angebots mussten aufgrund von formalen Fehlern („nicht ordnungsgemäß“; vgl. § 57 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, Abs. 3 i. V. m. § 53 VgV) oder im Rahmen der Eignungsprüfung oder Prüfung der Angemessenheit der Preise (“unannehmbar“; vgl. §§ 57 Abs. 1, 60, 63 Abs. 1 S. 2 VgV) ausgeschlossen werden. Im Rahmen der Neuausschreibung kann sich der öffentliche Auftraggeber der Möglichkeit der Verhandlung – insbesondere der Preisverhandlung – bedienen.

Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb

Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kann in den nachstehenden Fällen zulässig sein (vgl. § 14 Abs. 4 und 3 Nr. 5 VgV):

1.

a) § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV ­ ein offenes oder nicht offenes Verfahren keine oder keine geeigneten Angebote oder keine geeigneten Teilnahmeanträge abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden

Dem Verhandlungsverfahren ging bereits ein Regelverfahren voraus, welches gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, 3 oder 4 VgV aufgehoben worden ist. Im Rahmen der Neuausschreibung werden keine grundlegenden Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen. Als grundlegende Änderungen sind Änderungen zu bezeichnen, die zu einem veränderten Bieter- bzw. Bewerberkreis führen würden. Bei der Neuausschreibung sollen geeignete Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden, die z. B. den Aufwand eines offenen oder nicht offenen Verfahrens gescheut haben.

1.

b) § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV ­ im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden

Sollte der öffentliche Auftraggeber nach einem aufgehobenen Regelverfahren gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, 3 oder 4 VgV die geeigneten Unternehmen, die ein Angebot form- und fristgerecht eingereicht haben, zur Abgabe eines Angebotes auffordern, so kann er auf eine Bekanntmachung der Verhandlungsverfahrens verzichten.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV - Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann

In den Fällen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV

• einzigartiges Kunstwerk oder eine einzigartige künstlerische Leistung,

• aus technischen Gründen kein Wettbewerb oder

• Schutz von ausschließlichen Rechten (insbesondere Schutzrechte)

ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung zulässig. Der öffentliche Auftraggeber sollte im Rahmen seiner Dokumentationspflicht zuvor eine Markterkundung gemäß § 28 VgV durchführen, um sich von der Monopolstellung des Unternehmens zu überzeugen. Zusätzlich sind darüber hinaus in den Fällen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. a und b VgV Alternativen oder Ersatzlösungen gemäß § 14 Abs. 6 VgV zu prüfen. Ggf. könnten diese im Wettbewerb ausgeschrieben werden. Gerade bei Leistungen, die den Schutz von ausschließlichen Rechten (Lizenzen etc.) beinhalten, sollte der Markt zuvor sondiert werde, ob die Leistung nicht bereits über berechtigte Dritte bezogen werden kann.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ­ Äußerste Dringlichkeit

Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Auftragsbekanntmachung kann im Fall der äußersten Dringlichkeit zulässig sein. Die Dringlichkeit ist nicht dem Auftraggeber zuzurechnen. Äußerste, zwingende Gründe für die Dringlichkeit stehen im Zusammenhang mit Ereignissen die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte und dazu führen, dass die geltenden Mindestfristen der Regelverfahren und des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nicht zulassen.

Beispiel.:

Beschaffung von Sandsäcken oder Tauchpumpen bei akutem Hochwasser.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 4 VgV ­ Lieferleistung ausschließlich zu Forschungs-, Versuchs-, Untersuchungs-oder Entwicklungszwecken hergestellt wurde

Leistungen, die ausschließlich zu Forschungs-, Versuchs-, Untersuchungs- oder Entwicklungszecken hergestellt werden, können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben werden. Hierunter fallen nicht individuelle Anpassungen von bereits bestehenden Produkten. Darüber hinaus sind Serienfertigungen zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten hiervon ebenfalls nicht umfasst (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 4 VgV). Auch muss die Leistung „ausschließlich“ dem Zweck zur Forschung, des Versuchs, der Untersuchung oder Entwicklung besitzen. Ein darüber hinausgehender Zweck entspricht nicht den Bedingungen des § 14 Abs.  Nr. 4 VgV.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 5 VgV ­ Zusätzliche Lieferleistungen des ursprünglichen Auftragnehmers beschafft werden sollen

In diesem Fall muss ein vergangener Auftrag diesem Verhandlungsverfahren vorausgehen. Die zusätzlichen Lieferleistungen dürfen nur zur teilweisen Erneuerung oder Erweiterung der bereits erbrachten Leistungen bestimmt sein. Ein Wechsel des Auftragnehmers würde dazu führen, dass der öffentliche Auftraggeber eine Leistung mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müsste und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch und Wartung mit sich bringen würde.

Der öffentliche Auftraggeber hat die „Monopolstellung“ des Unternehmens zu begründen. Hierbei hat er insbesondere auf die Inkompatibilität eines anderen Auftragnehmers und seiner Produkte einzugehen. Ggf. kann der öffentliche Auftraggeber auch in diesem Fall eine zuvor durchgeführte Markterkundung gemäß § 28 VgV durchführen. Er hat zudem darauf zu achten, dass es sich bei der Leistung lediglich um eine teilweise Erneuerung oder Erweiterung handelt. Hierunter ist keine Neubeschaffung des Produktes zu verstehen.

Der sich daraus ergebende Auftrag darf in der Regel eine Laufzeit von drei Jahren nicht überschreiten.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 6 VgV ­ Auf einer Warenbörse notierte und gekaufte Lieferleistung handelt

Produkte, die im Rahmen einer Warenbörse gehandelt worden sind, können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung vergeben werden.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 7 VgV ­ Liefer- oder Dienstleistungen zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten erworben werden

Leistungen können im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben werden, wenn es sich um eine besonders günstige Bedingung handelt. Besonders günstige Bedingungen sind dann gegeben, wenn die Geschäftstätigkeit endgültig eingestellt wird oder sich das Unternehmen in einem Insolvenz- Vergleichs- oder Ausgleichsverfahren befindet. Die Leistungen können in diesen Fällen zu besonders günstigen Bedingungen, die weit unter den marktüblichen Preisen liegen, erworben werden.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ­ Im Anschluss an einen Planungswettbewerb

Hat der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an einen Planungswettbewerb gemäß § 69 Abs. 1 VgV vor den Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben, ist dies gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV zulässig. Die Möglichkeit des Verhandlungsverfahrens ist im Rahmen der Bekanntmachung gemäß § 70 VgV den Teilnehmern des Planungswettbewerbs mitzuteilen. An den Verhandlungen sind alle Preisträger des Planungswettbewerbs zu beteiligen.

1.

§ 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV ­ Dienstleistung beschafft werden soll, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen besteht, die durch denselben Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat

Dem Verhandlungsverfahren ist eine Ausschreibung im Wettbewerb vorausgegangen. Es handelt sich bei diesem Auftrag um eine gleichartige Leistung des ersten Auftrages, die wiederholt von dem ursprünglichen Unternehmen durchgeführt werden soll. Die Leistung ist im Rahmen der ersten Ausschreibung bereits mit der Möglichkeit einer Durchführung eines Verhandlungsverfahrens inklusive des Umfanges und der Bedingungen bekannt zu geben und entsprechend in den Schwellenwert mit einzukalkulieren. Die Möglichkeit einer Durchführung eines Verhandlungsverfahrens muss innerhalb von drei Jahren erfolgen.

Rechtliche Vorgaben bei Vergaben sozialer und anderer Dienstleistungen (§§ 64 ff VgV)

Für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen gemäß § 64 Abs. 1 VgV i. V. m. § 130 Abs. 1 GWB stehen dem öffentlichen Auftraggeber die nachstehenden Vergabeverfahren zur Wahl:

• Offenes Verfahren

• Nicht offenen Verfahren

• Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb

• Wettbewerbliche Dialog

• Innovationspartnerschaft (vgl. § 65 Abs. 1 VgV).

Beispiele für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen:

Schulungsleistungen, arbeitsmedizinische Betreuung, Vermittlungsleistungen von Betreuungen für Kinder und pflege- und unterstützungsbedürftigen Angehörigen (Familienservice)

Bei der Wahl des Regelverfahrens sind hinsichtlich des Aufwandes seitens des Bieters und der Verwaltung, die Grundsätze der Vergabe gemäß § 97 Abs. 1 GWB hier insbesondere die Verhältnismäßigkeit, sowie der Haushaltsgrundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit als Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen.

Die Ausnahmeregelungen für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 VgV gelten auch in diesem Fall.