VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Rostock  2018 

OLG Rostock, Beschluss vom 07.11.2018, 17 Verg 2 / 18
Vorangegangene Entscheidung:
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 25.06.2018, 3 VK 01 / 18 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Berechnung der Wartefrist, ungewöhnlich niedriger Preis, ungewöhnlich hoher Preis
Leitsatz (amtlich):
  1. Jedenfalls einzelne Wochenend- und Feiertage hindern den Lauf der Wartefrist nach den §§ 134 Abs. 2 Satz 2, 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht (Abgrenzung zu: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2016 – Verg 24/16).
  2. Leistungsverzeichnis und Angebot sind der Auslegung zugänglich. Ergibt sich danach eine Unvollständigkeit des Angebots, ist es zwingend von der Wertung auszuschließen. Hier: Sogenannte „0 €-Position“.
  3. Eine vergaberechtliche Pflicht zur Preisprüfung sieht § 60 VgV – wie Art. 69 RL 2014/24/EU – nur für ungewöhnlich niedrige Preise vor. Ungewöhnlich hohe Preise sind allenfalls haushaltsrechtlich einer Prüfung zu unterziehen. Haushaltsrechtliche Regelungen sind aber nicht bieterschützend.
Entscheidungstext:
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 25.06.2018 - 3 VK 01/18 - wird verworfen, soweit die Antragstellerin die Untersagung des Zuschlags und die Wiederholung der Wertung begehrt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verlängerungsverfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB jeweils einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf XXX € festgesetzt.
Gründe
I.
Mit Veröffentlichung vom 05.01.2018 schrieb die Vergabestelle die Lieferung von Tausalz mit einer Gesamtmenge von (bis zu) 30.000 t aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die in der Vergabeakte enthaltene Ausschreibung Bezug genommen. Antragstellerin und Beigeladene reichten Angebote ein. Das von der Antragstellerin vorgelegte Angebot enthält zu Pos. 4 des Leistungsverzeichnisses einen Einheitspreis von 0,00 € und einen Gesamtpreis von 0,00 €. Sie wurde daraufhin vom Antragsgegner in Annahme eines ungewöhnlich niedrigen Preises gemäß § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV zur Aufklärung der gewählten technischen Lösung und der Kalkulation aufgefordert (Schreiben vom 15.02.2018 Punkt 2). Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 27.02.2018:
„Wir verstehen die Position 4 als Zulage zu Position 1, wenn abweichend der Beschreibung der Position 1 die Anlieferung nach unserer Wahl erfolgt. Unsere Wahl wird allerdings sein, die Lieferungen gemäß Beschreibung der Position 1 zu erfüllen, so dass keine Zulage berechnet werden muss. Selbst für den Fall, dass dieses nicht zutrifft, sind unsere Preise auskömmlich kalkuliert.“
Mit Schreiben vom 28.02.2018 forderte der Antragsgegner zur Aufklärung verbliebener Unklarheiten auf:
„... Es bestehen massive Zweifel daran, dass Sie für den angebotenen Einheitspreis der Forderung des Leistungsverzeichnisses nachkommen können.“.
Hierzu nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.03.2018 Stellung:
„... Nach unserem Verständnis besteht grundsätzlich ein Wahlrecht, auf welche Art die Lieferung erfolgen soll (wie in Position 1 beschrieben oder wie in Position 4 beschrieben)
Die Zulageposition Nr. 4 würde also nur zum Tragen kommen, wenn abweichend der in Position 1 beschriebenen Lieferart mit Sattelkipper-LKW geliefert würde. Eine Vorgabe ist dies jedoch nicht, da es technisch möglich sein muss wie in Position 1 zu liefern, sonst hätte die Zulageposition „Nach Wahl des AN“ keinen Sinn ergeben und wäre widersprüchlich.
Die Lieferung mit einem Sattelkipper stellt sich, entgegen der Lieferungsart wie in Pos. 1 beschrieben, oft als problematisch heraus, da die Deckenhöhe der vorgesehenen Lager für diese Art der Lieferung in aller Regel nicht ausreicht. Daher wird die Lieferung ganz überwiegend wie in Position 1 beschrieben stattfinden.
Abschließend möchten wir noch einmal darauf hinweisen, dass unsere Preise auskömmlich kalkuliert worden sind.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
Den von der Antragstellerin gestellten Nachprüfungsantrag hat die 3. Vergabekammer mit Beschluss vom 25.06.2018 zurückgewiesen. Die Einwände unzureichender Bekanntgabe der Eignungsanforderungen und der elektronischen Verlinkung der Vergabeunterlagen seien mangels rechtzeitiger Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Die Verlinkung sei auch nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der weiteren Rügen sei der Antrag unbegründet. Der Ausschluss der Antragstellerin sei nicht zu beanstanden, weil sie eine geforderte Leistung nicht mit angeboten habe. Auch fehle es an hinreichenden Referenzen: Das Kriterium der Liefermenge sei in den Vergabeunterlagen durch die Bezugnahme auf den Auftragswert enthalten. Auch eine Überhöhung des Preises der Beigeladenen sei nicht festzustellen. Der Beschluss ist den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 25.06.2018 zugestellt worden.
Gegen den Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 05.07.2018 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend:
- “unzureichende Bekanntmachung der Eignungsanforderungen“ (Referenzen):
- Der Verweis auf eine elektronische Adresse, unter der die Vergabeunterlagen abgerufen werden könnten, sei nicht ausreichend, die Kriterien müssten in der Bekanntmachung selbst enthalten sein. Der Fehler sei für die Antragstellerin erst nach juristischer Beratung erkennbar gewesen.
Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18) seien Eignungskriterien nur durch unmittelbare Verlinkung auf das Formblatt, nicht aber durch allgemeinen Verweis auf die Vergabeunterlagen hinreichend bekanntgemacht. Anderenfalls seien die Eignungsanforderungen nicht wirksam aufgestellt. Dies sei ein schwerwiegender Fehler, der entsprechend § 163 GWB von Amts wegen zu berücksichtigen sei.
- “Ausschluss wegen Pos. 4 des Leistungsverzeichnisses“ (Radlader):
- Die Antragstellerin habe diese Pos. selbstverständlich angeboten, auch wenn sie davon ausgegangen sei, dass wegen des gewählten Lieferfahrzeugs die Position nicht zur Anwendung komme. Tatsächlich sei dieses Verständnis auch zutreffend. Der Einheitspreis von 0 € sei zulässig. Es sei im Streit mit dem Antragsgegner auch nur darum gegangen, ob sie die Position hinreichend erläutert habe. Im Übrigen sei ein Ausschluss eines Bieters, der die Position trotz falscher Auslegung des Leistungsverzeichnisses gleichwohl angeboten habe, wegen der geringen wirtschaftlichen Bedeutung dieser Position nicht möglich.
- “Referenzliste“ - Liefermenge:
- Die Liefermenge sei kein Eignungskriterium. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ergebe es sich nicht aus der Bezugnahme auf den Auftragswert, weil dieser nicht nur von der Menge, sondern auch von der Qualität und den Lieferwegen abhänge. Die Vergabekammer ersetze die Wertungsentscheidung des Antragsgegners durch ihre eigene. Das Vergaberecht sehe ein Eignungskriterium „Liefermenge“ auch gar nicht vor. Im Übrigen müsse im Rahmen der Vergleichbarkeit auf die Mindestabnahmemenge (12.000 t statt 30.000 t) abgestellt werden.
- “unangemessen hoher Preis“:
- Die Beigeladene sei auszuschließen. Für die Überprüfung eines ungewöhnlich hohen Preises könne nichts anderes gelten als für die Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots. Dabei sei der geschätzte Auftragswert mit XXX € brutto und nicht netto angegeben. Insoweit überschreite der Angebotspreis der Beigeladenen mit XXX € brutto den geschätzten Wert um mehr als 20 %.
Sie beantragt,
1. den angefochtenen Beschluss abzuändern und der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu untersagen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Den zudem gestellten Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 20.07.2018 zurückgewiesen. Die Antragstellerin sei nach summarischer Prüfung zu Recht ausgeschlossen, weil ihr Angebot in Bezug auf den Radlader unvollständig sei. Auch könne sie nicht die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit der Folge der Neuausschreibung und damit einer zweiten Chance auf Angebotsabgabe erreichen: Auf vermeintliche Vergaberechtsverstöße könne sie sich nicht berufen, weil sie unabhängig davon auszuschließen und deshalb in ihren Rechten nicht verletzt sei. Auch könne sie sich nicht mit dem Ziel des Ausschlusses der Beigeladenen auf ein Überkostenangebot berufen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss verwiesen.
Mit Schreiben vom 30.07.2018 hat der Antragsgegner der Beigeladenen den Zuschlag erteilt.
Die Antragstellerin hält an ihrer Beschwerde fest. Sie macht geltend:
- Die Zuschlagserteilung scheitere an § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB, weil der Antragsgegner gegen § 134 GWB verstoßen habe. Nach Vorabinformation vom 21.03.2018 habe der Nachprüfungsantrag nur bis zum 29.03.2018 (Gründonnerstag) und nur bis 14 Uhr eingereicht werden können. Dadurch sei die Frist des § 134 Abs. 2 GWB in unzulässiger Weise auf 6,5 Kalendertage verkürzt. Die Wartefrist sei dadurch nicht in Gang gesetzt, so dass das Zuschlagverbot fortbestehe.
- Die Antragstellerin habe - wenn auch irrtümlich - ein bindendes Angebot abgegeben. Dieses könne nachdem sie die Anfechtung wegen Inhaltsirrtums nicht erklärte - nicht durch anderweitige nachträgliche Erklärungen wirksam aufgehoben werden. Das Angebot vom 08.02.2018 sei nicht unklar. Die Antragstellerin habe auf Grundlage ihrer Interpretation des Leistungsverzeichnisses auch keine weitergehenden Erläuterungen geben können und müssen.
- Auch geht sie weiterhin davon aus, die Beigeladene sei wegen eines überhöhten Preises auszuschließen. Der Ausschluss eines Angebots wegen eines unangemessen hohen Preises sei bieterschützend. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 31.01.2017 beträfen zwar einen unangemessen niedrigen Angebotspreis, würden aber ausdrücklich auch für unangemessen hohe Preise gelten, indem der Beschluss auf § 60 Abs. 3 VgV und § 16d Abs. 1 VOB/A 2016, § 16d EU Abs. 1 VOB/A 2016, § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 Bezug nehme. Die Regelungen seien Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes. Tatsächlich habe die Vergabestelle auch nicht ausgeführt, wegen einer besonderen Dringlichkeit der Beschaffung sei der Preis hinzunehmen. Sie habe sich in der Vergabeentscheidung auch nicht mit der Frage des unangemessen hohen Preises auseinandergesetzt. Hierzu habe kein Anlass bestanden, weil in der Bekanntmachung der Bruttowert fehlerhaft als Nettowert angegeben sei. Die Auffassung des Senats stehe im Widerspruch zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 02.06.2006 – Verg 12/06.
Die Antragstellerin beantragt mit Schriftsatz vom 22.08.2018 ergänzend,
3. gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen, dass der am 30.07.2018 erteilte Zuschlag unwirksam ist,
4. hilfsweise: gemäß § 168 Abs. 2 GWB festzustellen, dass der Antragsgegner den Zuschlag in vergaberechtswidriger Weise am 30.07.2018 an die Beigeladene erteilt hat.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde hinsichtlich der ursprünglichen Anträge und auch hinsichtlich der Anträge aus dem Schriftsatz vom 22.08.2018 zurückzuweisen.
Die Eignungsanforderungen seien in der EU-Bekanntmachung zwar nicht unmittelbar genannt, aber durch Verlinkung auf die Vergabeunterlagen unter www.evergabe-online.de barrierefrei verfügbar. Das Angebot sei zudem nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV mangels zufriedenstellender Aufklärung auszuschließen. Hintergrund der Pos. 4 LV sei, dass in einigen Straßenmeistereien kein Radlader zur Verfügung stehe. Für das Aufsetzen in der Halle - d.h. das Lagern auf höheren Haufen als bei bloßem Abkippen - sei dies aber erforderlich. Erfahrungsgemäß sei als Radladermiete eine Preisspanne von 4 bis 10 € je Tonne zu kalkulieren.
Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, ein Verstoß gegen § 134 GWB sei nicht zu erkennen. Hierzu verweist er auf die Übersendung der Vorabinformation per Fax am 21.03.2018 bereits um 07:27 Uhr. Er meint, es sei auch nicht ersichtlich, weshalb am Gründonnerstag eine Einreichung bei der Vergabekammer nur bis 14:00 Uhr möglich sein solle. Auch in anderen Konstellationen mit zwei Wochenenden stehe faktisch keine längere Frist zur Verfügung. Dies habe der Gesetzgeber in Kauf genommen. Eine Beschneidung des Rechtschutzes sei auch nicht erfolgt, der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig eingereicht. Selbst eine fehlende oder fehlerhafte Vorabinformation führe im Übrigen für sich genommen nicht zwingend dazu, dass der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe.
Das Angebot der Antragstellerin sei auch rechtmäßig ausgeschlossen. Es habe zur Pos. 4 nicht vollständig und verbindlich der Ausschreibung entsprochen. Zweifel hätten nicht ohne Weiteres ausgeräumt werden können, bereits mangels nachvollziehbarer Preisbildung sei Aufklärung geboten gewesen.
Die vorgenommene Preisprüfung hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen beruhe nicht auf GWB bzw. VgV, sondern ergänzenden Vorschriften für die Straßenbauverwaltung M-V, die auch das Haushaltsrecht berücksichtigten. Rechtschutz für Mitbewerber gegen Überkostenangebote sehe § 60 VgV entsprechend Art. 69 RL 2014/24/EU nicht vor. Lediglich für Bauleistungen im Unterschwellenbereich gebe es eine überschießende Richtlinienumsetzung.
Die Beigeladene beantragt,
1. die sofortige Beschwerde hinsichtlich der ursprünglichen Anträge und auch hinsichtlich der Anträge aus dem Schriftsatz vom 22.08.2018 zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Der in der Bekanntmachung enthaltene Verweis „Siehe Vergabeunterlagen“ unter Verlinkung auf die Ausschreibungsunterlagen sei ausreichend. Der Rad- bzw. Teleskoplader werde zum Aufsetzen (Einlagern) von Teilmengen auf bis zu 8 m hohen Haufen benötigt, um die Lagerkapazitäten optimal auszunutzen. Mit dem Lieferfahrzeug sei das nicht möglich.
Die Beigeladene ist der Meinung, die Wartefrist sei nicht zu kurz. Im Übrigen habe die Antragstellerin rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag eingereicht und zustellen lassen. Ein Verstoß gegen § 134 GWB führe ohne materielle Fehler nicht zum Erfolg des Nachprüfungsantrags, wie auch das Oberlandesgericht Düsseldorf ausgeführt habe.
Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen, weil sie ihrem Angebot ein Verständnis zugrunde gelegt habe, das von der Ausschreibung abweiche (Nr. 4 LV als Wahlposition statt zwingend). Zudem sei es gemäß § 60 Abs. 3 S. 1 VgV mangels zufriedenstellender Aufklärung auszuschließen. Preisauffälligkeiten in Einzelpositionen berechtigten ebenfalls zur Aufklärung. Könnten Zweifel durch die Aufklärung nicht beseitigt werden, sei das Angebot zwingend auszuschließen. So liege es hier. Darüber hinaus sei das Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV mangels erforderlicher Preisangaben und schließlich mangels vergleichbarer Referenzen auszuschließen.
Das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen. Einen Bieterschutz vor ungewöhnlich hohen Angeboten gebe es nicht. § 60 VgV beschränke die Prüfpflicht auf ungewöhnlich niedrige Angebote. Bei zu hohen, unwirtschaftlichen Angeboten bleibe nur die Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV. Zudem habe sich der Antragsgegner hinreichend mit dem Preis auseinandergesetzt.
II.
Die sofortige Beschwerde, über die - weil eine Zuständigkeit des Kartellsenats weder dargetan noch ersichtlich ist - der Vergabesenat entscheidet, bleibt ohne Erfolg.
1. Der Rechtsbehelf ist bereits unzulässig, soweit die Antragstellerin Untersagung des Zuschlags und Wiederholung der Wertung begehrt. Denn das Vergabeverfahren ist durch den am 30.07.2018 erteilten Zuschlag beendet. Ein wirksamer Zuschlag kann im Nachprüfungs- und im Beschwerdeverfahren nicht aufgehoben werden (§ 168 Abs. 2 S. 1 GWB). Für den Nachprüfungsantrag (dazu Summa in: Heiermann/Zeiss /Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 168 GWB, Rn. 109) und auch die gegen den Zurückweisungsbeschluss gerichtete sofortige Beschwerde fehlt es insoweit am Rechtschutzbedürfnis, weil die Antragstellerin ihr Ziel der Beeinflussung des der Auftragsvergabe vorangehenden Verfahrens nicht mehr erreichen kann.
Der erteilte Zuschlag ist wirksam. Umstände, die zur Unwirksamkeit führen, sind nicht ersichtlich. Die Antragstellerin macht insoweit nur geltend, die Wartefrist nach §§ 134 Abs. 2 S. 2, 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB habe nicht zu laufen begonnen und das Zuschlagverbot nach § 134 GWB bestehe deshalb fort, weil wegen der Osterfeiertage eine zu kurze Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags verblieben sei. Dem folgt der Senat nicht.
Der Gesetzgeber hat bei Vorabinformation per Fax oder auf elektronischem Weg eine Frist von 10 Kalender- (nicht Arbeits- oder Werk-) tagen für angemessen und ausreichend angesehen, ohne dass es auf den Zugang bei dem betroffenen Bieter ankäme. Er hat dabei - wie am Fehlen einer an § 222 Abs. 2 ZPO angelehnten Regelung deutlich wird - auch in Kauf genommen, dass je nach Lage der Wochenenden regelmäßig nur 6 bis maximal 8 Arbeitstage und bei Fristablauf am Wochenende faktisch nur 8 oder 9 Kalendertage zur Verfügung stehen. Berücksichtigt man zudem die für das Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB erforderliche Bekanntgabe des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer (dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 06. März 2013 – 11 Verg 7/12 –, Rn. 36, juris; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 169 GWB, Rn. 11), kann am letzten Arbeitstag der Frist der Antrag nur innerhalb der üblichen Geschäftszeiten und nicht bis Mitternacht eingereicht werden. Darüber hinaus können im Einzelfall Feiertage eine zusätzliche Begrenzung der effektiv zur Verfügung stehenden Zeit bewirken, ohne dass der Gesetzgeber Anlass für eine Berücksichtigung gesehen hat.
Danach ist die Wartefrist am 22.03.2018 an- und mit dem 31.03.2018 abgelaufen. Der Antragstellerin standen bis zur letztmöglichen Einreichung des Nachprüfungsantrags am 29.03.2018 insgesamt 8 Kalendertage, bei Berücksichtigung der Zustellung am 21.03.2018 bereits um 07:27 Uhr tatsächlich sogar nahezu 9 Kalendertage zur Verfügung. Hiervon fielen nur 2 Tage auf ein Wochenende, bei den anderen Tagen handelte es sich um Arbeitstage. Eine maßgebliche Abweichung vom üblichen Zeitablauf zulasten der Antragstellerin stellt dies nicht dar.
Anlass zur Vorlage des Verfahrens an den EuGH nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Rechtsfrage, ob die Rechtsmittelrichtlinie (RL 2007/66/EG vom 11. Dezember 2007) bei erheblicher Verkürzung der Frist zur Einreichung des Nachprüfungsantrags durch Feiertage und Wochenenden die Unwirksamkeit des Fristlaufs gebietet, besteht auf dieser Grundlage nicht.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch kein Raum für eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 05.10.2016 – Verg 24/16, Rn. 25, juris) in einem Einzelfall entschieden, bei einer Feiertags- und Wochenendbereinigten Frist von nur 4 Arbeitstagen bis zum angekündigten Zuschlag beginne die Frist nicht zu laufen. Ob diese Auffassung zutrifft, ist für die Entscheidung in der vorliegenden Vergabesache indes ohne Belang. Die Fälle weisen hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Zeit erhebliche Abweichungen auf. Die Antragstellerin hat zudem innerhalb der Wartefrist tatsächlich einen Nachprüfungsantrag eingereicht und das weitere Zuschlagverbot nach § 169 Abs. 1 GWB erwirkt. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht Düsseldorf im dortigen Verfahren Anhaltspunkte gesehen, die Vergabestelle habe die Frist bewusst verkürzt. Auch hieran fehlt es vorliegend.
2. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, soweit die Antragstellerin nach Erteilung des Zuschlags Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit desselben gestellt hat. Insoweit ist das Rechtsmittel allerdings unbegründet, weil der Zuschlag wie oben ausgeführt wirksam erteilt ist.
3. Der Hilfsantrag auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlags ist ebenfalls zulässig (§§ 168 Abs. 2 S. 2, 178 S. 4 GWB). Auch insoweit bleibt die sofortige Beschwerde indes ohne Erfolg.
a) Das Angebot der Antragstellerin ist unvollständig und entspricht nicht der Ausschreibung, so dass es zwingend von der Wertung auszuschließen war.
aa) Zutreffend hat die Vergabekammer festgestellt, Pos. 4 LV sei unabhängig vom Lieferfahrzeug zwingend anzubieten. Das entspricht dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses, insbesondere auch der Formulierung „jedoch ...“. Der fettgedruckte Passus „für Lieferfahrzeug nach Wahl des AN“ steht nicht entgegen. Er besagt lediglich, dass der Rad- bzw. Teleskoplader geeignet sein muss, das vom Auftragnehmer (entsprechend den Vorgaben in Pos. 1 LV) gewählte Lieferfahrzeug zu entladen. Damit ist indes nicht verbunden, dass ein Radoder Teleskoplader gar nicht gestellt werden muss, wenn das Lieferfahrzeug an irgendeiner Stelle der Lagerhalle auch ohne einen solchen entladen werden kann. Dies dürfte ohnehin sowohl auf Walking-Floor-Fahrzeuge als auch auf 3-Seiten-Kipper (bei Abkippen zur Seite) zutreffen, andere Lieferfahrzeuge sind nicht gestattet. Der zwingende Charakter der Position ergibt sich zudem daraus, dass für Pos. 1 LV eine Menge von 25.000 t und für Pos. 4 LV nur von 3.000 t angegeben ist, die Ausschreibung also gerade nicht davon ausgeht, dass je nach Lieferfahrzeug ggf. die gesamte Menge mittels Rad- bzw. Teleskoplader entladen werden muss. Der Empfänger des Leistungsverzeichnisses kann nicht davon ausgehen, er könne bei Wahl eines weniger geeigneten Lieferfahrzeugs über Pos. 4 LV ein zusätzliches Entgelt einpreisen und für die 3.000 t übersteigende Liefermenge sei der Auftraggeber ggf. bereit, den durch das Angebot eines zum Abladen in der Halle nicht geeigneten Lieferfahrzeugs entstehenden Zusatzaufwand selbst zu tragen.
bb) Die Antragstellerin hat ein bindendes Angebot zu Pos. 4 LV nicht abgegeben.
Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln. Dabei haben die in einem Vergabeverfahren eingereichten Angebote des Bieters spiegelbildlich den sich aus den Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – X ZR 78/07 –, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 19. April 2016 – X ZR 77/14 –, Rn. 11, juris). Ergeben sich aber aus Zusätzen des Bieters - insbesondere der Preisangabe - unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze Unklarheiten über den Inhalt der Erklärung, bedarf dieser der Aufklärung. Steht der Inhalt fest, ist die vergaberechtliche Zulässigkeit des Angebots ggf. gesondert zu prüfen.
Danach ist eine Preisangabe von 0,00 € - die vergaberechtlich durchaus zulässig sein kann (dazu Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. Juli 2006 – VK-SH 18/06 –, Rn. 52, juris) - in der Regel unklar und lässt offen, ob überhaupt ein verbindliches Angebot vorliegt und dieses ggf. vergaberechtlich zulässig und nicht wegen Mischkalkulation bzw. Abänderung der Vergabeunterlagen unzulässig ist. In einer solchen Situation ist die Vergabestelle gehalten, die Unklarheit - auch wenn sie nur einzelne Positionen von untergeordneter Bedeutung betrifft - aufzuklären (dazu BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 – X ZB 7/04 –, BGHZ 159, 186-197, Rn. 26).
Eine solche Unklarheit bestand auch hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin. Aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers kann es einerseits bedeuten, für diese Leistungen solle ein Entgelt nicht erhoben werden, weil der anfallende Aufwand verkannt wurde (dann vergaberechtlich zulässig) oder bereits über andere Positionen abgedeckt ist (dann unter Umständen unzulässige Mischkalkulation). Anders als offensichtlich nicht kostendeckende Cent- oder gar negative Positionen kann sie ihrem Sinn nach aber auch bedeuten, die Leistung solle gar nicht angeboten werden und deshalb falle ein Entgelt nicht an (genau in diesem Sinn war das Angebot von der Antragstellerin im Übrigen - wie sich später herausstellte - unstreitig auch gemeint).
Die Vergabestelle hat mit ihrer Nachfrage zu der zugrundeliegenden technischen Lösung Zweifel geäußert, dass die Leistung wie ausgeschrieben angeboten wurde. Die Antragstellerin hat daraufhin klargestellt, dass sie die Position als Wahlposition verstanden habe, die für sie nicht greife. Nach dieser Klarstellung des Angebotsinhalts kann ein objektiver Empfänger das ursprünglich unklare Angebot nicht dahin verstehen, es umfasse die ausgeschriebene Stellung eines Radladers. Der Zusatz, die Preise seien auskömmlich kalkuliert, selbst wenn dieses Verständnis nicht zutreffe, ändert hieran nichts. Ihm ist nicht zu entnehmen, die Antragstellerin habe bei Angebotsabgabe ein anderes Verständnis des Leistungsverzeichnisses erwogen und vorsorglich die Leistung für 0 € angeboten. Der Zusatz ist insofern keine Klarstellung des ursprünglichen Angebots, sondern ggf. eine Änderung. Eine nachträgliche Änderung ist aber nicht zulässig. Im Übrigen beharrt die Antragstellerin weiterhin auf ihrem Verständnis, sie sei zur Stellung eines Rad- oder Teleskopladers nicht verpflichtet.
cc) Danach ist das Angebot der Antragstellerin nicht wegen nur fehlender Preisangabe zu Pos. 4 des LV nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV auszuschließen, zumal es sich um eine Position von untergeordneter Bedeutung handelt, die in Bezug auf den Ausschluss das Ermessen des Auftraggebers eröffnet und stattdessen nach § 56 Abs. 3 Nr. 2 VgV ausnahmsweise zur Nachforderung der Angaben berechtigt hätte.
Vielmehr hat die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung insoweit gar nicht angeboten. Eine Abänderung der Vergabeunterlagen im Sinn des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV liegt vor, wenn der vom Bieter angebotene Leistungsumfang mit dem vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen geforderten Leistungsumfang nicht deckungsgleich ist (Wagner in: Heiermann/Zeiss /Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 57 VgV, Rn. 82). Ein unvollständiges, vom Leistungsverzeichnis abweichendes Angebot ist zwingend von der Wertung auszuschließen (§§ 53 Abs. 7 S. 1, S. 2, 57 Abs. 1 VgV) und zwar unabhängig davon, ob die Änderung zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Punkte betrifft und ob sie Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis hat (Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPKVergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 57 VgV, Rn. 91).
Soweit die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung ausführte, die Lieferung erfolge „ganz überwiegend wie in Position 1 beschrieben“, stellt dies keinen zusätzlichen Ausschlussgrund dar. Zwar zeigt diese Angabe einen weiteren Irrtum. Denn dieser Äußerung ist zu entnehmen, die Anlieferung solle teilweise in anderer Weise erfolgen als in Pos. 1 beschrieben. Das von ihr abgegebene Angebot enthält zu dieser Frage indes weder Auslassungen noch eine Unklarheit. Es umfasst vielmehr vom Empfängerhorizont betrachtet ein Angebot der vollständigen Lieferung mit einem der in Pos. 1 LV angegebenen Fahrzeuge. Von dem insoweit bindenden Angebot kann sich die Antragstellerin nicht anders als durch Anfechtung befreien, diese hat sie nicht erklärt.
dd) Auf dieser Grundlage kann offen bleiben, ob die Antragstellerin auch wegen fehlender Eignung auszuschließen war, also die Vergleichbarkeit von Referenzen in Bezug auf die Liefermenge vergaberechtlich zum Eignungskriterium nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV erhoben werden durfte und dies mit der Ausschreibung insbesondere mit Blick auf die in der Auftragsbekanntmachung enthaltene pauschale Verlinkung auf barrierefrei zugängliche Vergabeunterlagen anstelle der unmittelbaren Angabe in der Auftragsbekanntmachung oder wenigstens der Verlinkung auf konkrete Einzeldokumente (dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 24/18 –, Rn. 54, juris; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 122 GWB, Rn. 54 ff.) - auch wirksam erfolgte, sich die Antragstellerin auf eventuelle Vergaberechtsverstöße trotz unterbliebener Rüge nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB im Nachprüfungsverfahren noch berufen darf und sie materiell wegen unzureichender Referenzen ausgeschlossen werden durfte.
b) Die Antragstellerin hat kein Recht auf eine „zweite Chance“ zur Abgabe eines neuen Gebots, indem das laufende Vergabeverfahren aufgehoben wird.
aa) Auf Vergaberechtsverstöße bei der Bekanntmachung der Eignungskriterien kann sich die Antragstellerin nicht berufen, weil sie unabhängig davon aus gänzlich anderen Gründen von der Vergabe auszuschließen war und sie insoweit in ihren Rechten nicht verletzt ist (dazu Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPKVergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 168 GWB, Rn. 19, § 160 GWB, Rn. 121). Mangels Abweichung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11.07.2018 - Verg 24/18 - ist insoweit kein Raum für eine Divergenzvorlage.
bb) Die Antragstellerin kann auch nicht den Ausschluss der Beigeladenen und damit die Aufhebung und ggf. Wiederholung des Vergabeverfahrens insgesamt erreichen.
Eine vergaberechtliche Pflicht zur Preisprüfung sieht § 60 VgV - wie Art. 69 RL 2014/24/EU - nur für ungewöhnlich niedrige Preise vor. Ungewöhnlich hohe Preise sind allenfalls haushaltsrechtlich einer Prüfung zu unterziehen und berechtigen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV (dazu Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn. 44; Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV, Rn. 53). Haushaltsrechtliche Regelungen sind aber nicht bieterschützend. § 16d Abs. 1 VOB/A / § 16d EU Abs. 1 VOB/A findet keine Anwendung, so dass offen bleiben kann, ob diese auch für Überkostenangebote bieterschützend sind. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31.01.2017 – X ZB 10/16. Sie betrifft einen unangemessen niedrigen Preis, nicht aber ein Überkostenangebot. § 16d Abs. 1 VOB/A / § 16d EU Abs. 1 VOB/A konkretisiert den Wettbewerbsgrundsatz im Übrigen lediglich für einen eng begrenzten Bereich. Die Vorschrift ist nicht Ausdruck eines allgemein, d.h. für alle Vergabeverfahren geltenden Grundsatzes. Dies ergibt sich bereits daraus, dass für andere Vergabeverfahren eine entsprechende Regelung fehlt und Überkostenangebote etwa - anders als nach der Vorgängernorm des § 19 EG Abs. 6 VOL/A 2009 - nicht mehr von dem seit dem 18.04.2016 geltenden § 60 VgV umfasst werden (vgl. Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn. 45). Zu beachten ist auch, dass eine gleiche Behandlung von Unter- und Überkostenangeboten vergaberechtlich nicht geboten ist. Denn während ein zu niedriger Preis dem Bieter eine unberechtigt günstige Wettbewerbsposition verschafft und deshalb unmittelbar dem Wettbewerbsgrundsatz zuwiderläuft, wird der Mitbewerber durch einen zu hohen Preis gerade nicht unlauter benachteiligt und bedarf keines Schutzes. Sein Unterliegen bei der Vergabe hat vielmehr andere Gründe.
Soweit das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 02.06.2006 – Verg 12/06) in einem Einzelfall eine Überkostenprüfung vorgenommen hat, war diese auf § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2006 (ähnlich: § 16 Abs. 6 S. 2 VOL/A 2009) gestützt. Die VOL/A findet im Oberschwellenbereich allerdings keine Anwendung, § 60 VgV enthält keine entsprechende Formulierung. Raum für eine Divergenzvorlage besteht insoweit nicht.
Tatsächlich ist ein unangemessen hoher Preis auch nicht festzustellen. Legt man - weil ein Vergleichsangebot nach Ausschluss der Antragstellerin nicht vorliegt (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 23.12.2003 - 1 Verg 8/03, juris) - die Kostenschätzung von XXX € brutto zugrunde, ist bereits zweifelhaft, ob unter Berücksichtigung des Nachlasses für den Frühbezug gemäß Pos. 3 LV die sog. Aufgreifschwelle erreicht ist, weil die Überschreitung nur 18,8 % beträgt. Unabhängig davon hat der Antragsgegner auf haushaltsrechtlicher Grundlage eine Preisprüfung im Vergabevermerk auf Seite 14 unter Punkt 10.2 tatsächlich vorgenommen und nachvollziehbar ausgeführt, die Kostenschätzung habe eine Preisentwicklung der Jahre 2015-2016 nachgezeichnet, die sich tatsächlich nicht fortgesetzt habe. Der Angebotspreis liege nicht über den Preisen aus 2014. Die Vergabestelle ist für die Prüfung der Angemessenheit des Preises nicht sklavisch an die ursprüngliche Kostenschätzung gebunden. Vielmehr kann sich die Beurteilung der erwarteten Kosten im laufenden Verfahren aufgrund besserer Erkenntnisse durchaus ändern. Dies ist zu dokumentieren, was hier ausreichend geschehen ist.
4. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den §§ 78, 175 GWB. Sie umfasst die Kosten der Eilentscheidung (vgl. Ulbrich in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 74).
Über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts hat der Senat nicht zu entscheiden. Für das Verfahren vor der Vergabekammer ergibt sich dies bereits aus dem angefochtenen, durch den Senat nicht aufgehobenen Beschluss. Für das Beschwerdeverfahren folgt das Erfordernis unmittelbar aus § 175 Abs. 1 GWB.
Den Streitwert hat der Senat gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 Prozent der Bruttoauftragssumme von XXX € festgesetzt. Die Angabe „ohne MwSt“ in den Ausschreibungsunterlagen ist - wie sich aus dem Vergabevermerk unter Punkt 1.6) ergibt - unzutreffend. Die Festsetzung gilt auch für das Eilverfahren (vgl. Ulbrich in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 74).
OLG Rostock, 07.11.2018, 17 Verg 2 / 18
Bundesland
Mecklenburg-Vorpommern
Fundstellen
VergabeNews 7/2020, S. 107
VergabeR 5/2020, S. 853
zuletzt überarbeitet
24.11.2020