VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bund  VK Bund  2016 

VK Bund, Beschluss vom 05.01.2016, VK 1 - 112 / 15
(Bieter unterliegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2016, VII - Verg 3 / 16 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Bietergemeinschaft, Wettbewerbswidrigkeit, Sortimentsbreite
Leitsatz (redaktionell):
1. Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen können wettbewerbsunschädlich sein, wenn die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse, zum Beispiel mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse, objektiv nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen, so dass die Entscheidung zur Zusammenarbeit auf einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Unternehmensentscheidung beruht.
2. Eine Bietergemeinschaft ist auch dann zulässig, wenn erst der Zusammenschluss es den beteiligten Unternehmen ermöglicht, hierdurch ein aussichtsreiches und erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber auch die Breite des von den Bietern angebotenen Sortiments bei seiner Angebotswertung berücksichtigt und es für die Bieter nahe liegt, dass sie nur durch den Zusammenschluss eine erfolgversprechende Sortimentsbreite erreichen.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren Bietergemeinschaft
pp.
wegen der Vergabe „Abschluss von wirkstoffbezogenen Rabattvereinbarungen gem. § 130a Abs. 8 SGB V für den Zeitraum XXX, Fachlos Nr. XXX“, EU-Bekanntmachungs-Nr.: XXX, hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Fischer auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2015 am 5. Januar 2016 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen zu 1).
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene zu 1) war notwendig.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerinnen (Ag) führen derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Zeitraum vom XX.XX.XXXX bis zum XX.XX.XXXX in mehreren wirkstoffbezogenen Fach- und Gebietslosen durch. Verfahrensgegenständlich ist vorliegend das Fachlos Nr. XXX (Wirkstoff XXX, das aus acht Gebietslosen besteht.
Dieses Fachlos soll im sog. Dreipartnermodell vergeben werden, d.h. jeweils drei Bieter sollen einen Zuschlag erhalten. Zuschlagskriterium ist gemäß Ziffer A.IV.3 der Bewerbungsbedingungen (BWB) die Wirtschaftlichkeit des „Rabatt-ApU“ („ApU“ = Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers je Arzneimittelpackung), die wiederum anhand der sog. Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl ermittelt wird. Die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl wird für jedes Angebot pro Los gesondert errechnet; jeweils das Angebot (bzw. im Dreipartnermodell die drei Angebote) mit der höchsten Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl in einem Los soll den Zuschlag erhalten. Die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl eines Angebots setzt sich aus der Summe der einzelnen Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen zusammen, die für die hierin enthaltenen sog. Preisvergleichsgruppen (PVG) ermittelt werden. Für PVG, für die kein Rabatt auf den ApU angeboten wird, ist die Wirtschaftlichkeitsmaßzahl Null. Die PVG werden entsprechend der Substitutionskriterien des § 129 Abs. 1 S. 2 SGB V gebildet, also nach Wirkstärke (Wirkstoffgehalt je Dosiereinheit), Darreichungsform und Packungsgröße (A.I.6 der BWB). Ein Bieter muss nicht für jede PVG oder für bestimmte PVG einen Rabatt-ApU anbieten, die Ag fordern keine Mindestsortimentsbreite. Unter Ziffer A.I.6 BWB weisen die Ag darauf hin, dass sich Sortimentslücken bei der Wirtschaftlichkeitswertung nachteilig auswirken können.
Für Angebote von Bietergemeinschaften haben die Ag besondere Regeln getroffen. So müssen sich Bietergemeinschaften im mit dem Angebot abzugebenden Produkt- und Rabattblatt u.a. entscheiden, welches (einzelne) Mitglied für eine PVG das Rabattangebot für die Bietergemeinschaft abgibt, Arzneimittel derselben PVG dürfen je Gebietslos jeweils nur durch ein Mitglied einer Bietergemeinschaft angeboten werden (s. A.III.11.5 der BWB). Außerdem müssen PVG innerhalb eines Fachloses, die sich ausschließlich in der Packungsgröße unterscheiden, durch ein und dasselbe Mitglied der Bietergemeinschaft angeboten werden (A.I.6.1 der BWB). Zudem weisen die Ag in den BWB u.a. darauf hin, dass Bietergemeinschaften insbesondere das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß § 1 GWB und Art. 101 AEUV zu beachten haben und dass diese mit dem Angebot eine „Bietergemeinschaftserklärung“ abzugeben haben, in der sie begründen, weshalb die Eingehung einer Bietergemeinschaft im Einzelfall rechtmäßig sei und nicht gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstoße (A.11.2 i.V.m. Anlage 9 der BWB). In ihrer Bietergemeinschaftserklärung mussten die einzelnen Mitglieder ankreuzen, ob sie entweder
„hinsichtlich der relevanten Ausschreibungsmärkte schon nicht zueinander in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen“
oder
„kein Mitglied der Bietergemeinschaft aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) jeweils alleine für sich zu einer Erfolg versprechenden Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot hinreichend leistungsfähig ist und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft die Mitglieder der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt, ein Erfolg versprechendes Angebot abzugeben“
„und sich die Beteiligung an der Bietergemeinschaft für jedes ihrer Mitglieder als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstellt.“
Diese Erklärung ist in einem gesonderten Dokument durch „zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben zu substantiieren“.
Auf das Fachlos Nr. XXX (Wirkstoff XXX gaben in allen Gebietslosen die antragstellende Bietergemeinschaft (ASt), die Beigeladene (Bg) zu 1) und die Bg zu 2), die ebenfalls Bietergemeinschaften sind, sowie weitere Einzelbieter ein Angebot samt der geforderten Erklärungen ab. Die einzelnen Mitglieder der ASt gehören alle demselben Konzernverbund an, bei den Mitgliedsunternehmen der beiden beigeladenen Bietergemeinschaften ist dies nicht der Fall.
Das von der ASt angebotene Sortiment mit 15 der für XXX ausgeschriebenen insgesamt 111 PVG deckt ca. 33% des Beschaffungsbedarfs der Ag ab (gemessen an den historischen Abgabemengen dieser Arzneimittel an die Versicherten der Ag). Das Bietergemeinschaftsmitglied der Bg zu 1) XXX bietet 12 PVG an, was 30,65% der von den Ag in der Vergangenheit nachgefragten Wirkstoffmenge XXX entspricht, das Mitglied XXX 15 PVG = 10,23% dieser Nachfragemenge und das Mitglied XXX 12 PVG = 4,51%. Ausweislich der Lauer-Taxe hätte die XXX allein sogar 36 PVG und damit 57,79% des von den Ag nachgefragten Sortiments abdecken können, hat aber nur die o.g. PVG angeboten. Innerhalb der Bg zu 2) deckt das Mitgliedsunternehmen XXX laut Lauer-Taxe 15 PVG = 32,6% der von den Ag nachgefragten Wirkstoffmenge XXX ab, die XXX 27 PVG = 8,18% und die XXX 8 PVG = 9,19%. Weitere (tatsächliche und potentielle) Anbieter von XXX-Präparaten sind die XXX mit einer Sortimentsabdeckung von ca. 58%, die XXX mit einer Sortimentsbreite von ca. 44%, die XXX mit ca. 37% und die XXX mit über ca. 30%.
Nach der Wertung der Ag läge die ASt in allen Gebietslosen des Fachloses Nr. XXX auf dem vierten Platz hinter den Bg zu 1) und 2) sowie einem Einzelbieter.
Mit Schreiben gemäß § 101a GWB vom 30. Oktober 2015 informierten die Ag die ASt darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es nicht eines der drei wirtschaftlichsten sei. Der an insgesamt drei Vertragspartner zu vergebende Zuschlag solle in allen Gebietslosen auf die Angebote der Bg zu 1) und 2) sowie auf das Angebot des Einzelbieters XXX erteilt werden. Der Rüge der ASt vom 3. November 2015 halfen die Ag nicht ab (s. Schreiben der Ag vom 5. November 2015).
2. Mit Schreiben vom 9. November 2015 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag den Ag am selben Tag übermittelt.
a) Die ASt meint, die Bg zu 1) und 2) hätten von den Ag ausgeschlossen werden müssen, weil ihre Bietergemeinschaften auf einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede i.S.d. § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A i.V.m. § 1 GWB und Art. 101 AEUV beruhten. Da die einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder jeweils für sich genügend PVG abdeckten, sei der Zusammenschluss dieser Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft objektiv nicht erforderlich, um sich mit einem eigenen aussichtsreichen Angebot an der Ausschreibung beteiligen zu können. Die ASt führt hierzu aus, dass die XXX laut der Datenbank Insigth Health NVI-KT bereits 57,79% der von den Ag nachgefragten XXX--Menge abdecke, dieses Unternehmen sei XXX auf dem deutschen GKV-Markt. Die Sortimentsabdeckung der Bg zu 1) betrage damit insgesamt 92,95%, die der Bg zu 2) laut der o.g. Datenbank 49,97%. Die Bietergemeinschaft der ASt selbst biete insgesamt 15 PVG an, ca. 33% der von den Ag nachgefragten Wirkstoffmenge. Für die Beurteilung der Frage, ob die Eingehung einer Bietergemeinschaft erforderlich sei, um ein aussichtsreiches Angebot abgeben zu können, sei auf den für den Zuschlag vorgesehenen Bieter mit der geringsten Sortimentsbreite abzustellen. Dies sei vorliegend der Einzelbieter XXX mit einer mengenmäßigen Abdeckung von ca. 37% des im Fachlos Nr. XXX nachgefragten Sortiments. Jeweils mindestens ein Mitgliedsunternehmen der beiden beigeladenen Bietergemeinschaften reiche an diese Abdeckung heran oder überschreite diese Menge sogar, so dass jede Bietergemeinschaft schon deshalb unzulässig sei.
Aus subjektiver Sicht könne die Gründung der Bietergemeinschaften zwar wirtschaftlich zweckmäßig sein. Wenn der jeweilige Zusammenschluss aber der Steigerung der Zuschlagschancen diene, indem die einzelnen Mitglieder ihre Sortimentsbreite steigerten, könne dieser Zusammenschluss kartell- und vergaberechtlich grundsätzlich nicht gerechtfertigt sein.
Anders als die Bg zu 1) vortrage, sei das Angebot ihrer Bietergemeinschaft auch nicht wirtschaftlicher als Angebote mehrerer Einzelbieter. Denn da wirtschaftliche Unternehmen grundsätzlich auf Gewinnerzielung und -maximierung ausgerichtet seien, sei davon auszugehen, dass der anzubietende Rabatt in dem Verhältnis sinke (und sich der Preis für die Ag damit erhöhe), indem die Sortimentsabdeckung ausgedehnt werde. Eine Bietergemeinschaft und ihre Mitglieder müssten damit weniger Rabatt anbieten, um die gleichen Zuschlagschancen aufzuweisen. Für die Eingehung einer nicht konzernverbundenen Bietergemeinschaft spreche auch nicht das Argument der Therapiekontinuität. Nur im Falle des Zuschlags an einen Einzelbieter mit einer hohen Sortimentsabdeckung werde die Therapiekontinuität gefördert, da nur dann statt des verordneten Präparats einheitlich das Präparat des Rabattvertragspartners abgegeben werde. Bei einer aus drei unterschiedlichen pharmazeutischen Unternehmen bestehenden Bietergemeinschaft werde dagegen statt des verordneten Präparats nur eines der drei Präparate der bezuschlagten Bietergemeinschaft abgegeben, wobei die konkrete Auswahl durch den jeweiligen Apotheker erfolge.
Nachdem die Bg zu 1) nach der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2015 offen gelegt hatte, dass ihr Mitgliedsunternehmen XXX tatsächlich nicht sein gesamtes Sortiment in die Bietergemeinschaft eingebracht habe, trägt die ASt vor, dass die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft nicht anhand der tatsächlichen, sondern der potentiellen Sortimentsabdeckung zu beurteilen sei. Denn in der vergaberechtlichen Rechtsprechung werde darauf abgestellt, ob die jeweiligen Bietergemeinschaftsmitglieder auch als Einzelbieter objektiv in der Lage gewesen wären, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben. Diese objektive Maßgabe könnte ein Unternehmen bewusst unterlaufen, wenn es nur einen Teil seines Portfolios in die Bietergemeinschaft einbringe.
Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. die Ag zu verpflichten, die Angebote der Bietergemeinschaften XXX (bestehend aus den Mitgliedern XXX und XXX (bestehend aus den Mitgliedern XXX) für das Fachlos Nr. XXX auszuschließen,
2. den Ag aufzugeben, die Wertung der Angebote zu dem Fachlos Nr. XXX unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
3. auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die ASt notwendig gewesen ist,
4. Akteneinsicht gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren.
b) Die Ag beantragen über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Verteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Ag notwendig ist.
Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, weil die Zuschlagsentscheidung der Ag zugunsten der Bg zu 1) und 2) rechtmäßig sei und nicht gegen § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A verstoße. Die Eingehung einer Bietergemeinschaft könne im Einzelfall zulässig sein, wenn es den Mitgliedern darum gehe, sich durch eine gemeinsame höhere Abdeckung des ausgeschriebenen Arzneimittelsortiments in die Lage zu versetzen, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben. Da kein Mitgliedsunternehmen der beigeladenen Bietergemeinschaften auch nur annähernd in der Lage gewesen wäre, für alle ausschreibungsrelevanten PVG einen Rabatt-ApU anzubieten, seien sie erst durch die Eingehung einer Bietergemeinschaft in die Lage versetzt worden, sich mit einem aussichtsreichen Angebot am Verfahren zu beteiligen. Denn die Zuschlagschancen hingen nicht nur vom angebotenen Rabatt-ApU, sondern auch davon ab, für wie viele und welche PVG der Bieter einen Rabatt-ApU anbieten könne. Da ein Unternehmen die Prognose, ob sein Angebot bei Eingehung einer Bietergemeinschaft aussichtsreich sein würde, denklogisch nur vor der Angebotsabgabe treffen könne, komme es hierfür nicht nur auf die Unternehmen an, die sich tatsächlich am Vergabeverfahren beteiligt hätten, sondern auf alle Unternehmen, die XXX-Arzneimittel anböten und sich potentiell am Vergabeverfahren beteiligen könnten. Vorliegend müsse daher berücksichtigt werden, dass sich auch die XXX, die XXX, die XXX und die XXX mit einer Sortimentsabdeckung zwischen 30 und 55% am Vergabeverfahren hätten beteiligen können bzw. beteiligt haben. Die Einschätzung der XXX, die über eine Sortimentsabdeckung von ca. 32,6% verfüge, sich nur im Rahmen einer Bietergemeinschaft aussichtsreich am Vergabeverfahren beteiligen zu können, sei daher nachvollziehbar. Die Bg zu 2) könne insgesamt ca. 49% des von den Ag nachgefragten Sortiments abdecken und bliebe damit immer noch hinter der Sortimentsabdeckung der XXX zurück und liege im Bereich der Sortimentsabdeckung der XXX. Auch aus Sicht der XXX sei die Bildung einer Bietergemeinschaft zulässig gewesen. Denn bei einer eigenen Sortimentsabdeckung von ca. 57,79% musste diese davon ausgehen, dass sich andere potentielle Bieter ebenfalls zu Bietergemeinschaften zusammenschließen und sie nur im Falle der Bildung einer Bietergemeinschaft ein aussichtsreiches Angebot abgeben können würde. Die Eingehung von Bietergemeinschaften sei insbesondere im Fachlos XXX zu erwarten gewesen, weil die Mehrheit der pharmazeutischen Unternehmen maximal über weniger als 50% des von den Ag bisher nachgefragten Sortiments verfügten. Tatsächlich hätten sich an diesem Fachlos überwiegend Bietergemeinschaften beteiligt. Wie die vorgesehene Zuschlagserteilung an die XXX zeige, wurden die Zuschlagschancen für andere Unternehmen, insbesondere Einzelbieter, durch die beteiligten Bietergemeinschaften faktisch nicht ausgeschlossen.
Nachdem die Bg zu 1) nach der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2015 offen gelegt hatte, dass ihr Mitgliedsunternehmen XXX tatsächlich nicht sein gesamtes Sortiment in die Bietergemeinschaft eingebracht habe, tragen die Ag vor, dass es für die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft nicht darauf ankomme, was für ein Sortiment ein Unternehmen theoretisch hätte abdecken können. Entscheidend sei nämlich, ob die Eingehung der betreffenden Bietergemeinschaft den Wettbewerb im konkreten Vergabeverfahren einschränke oder erweitere. Eine Bietergemeinschaft, in die ein Mitglied nur einen Teil seines Sortiments einbringe, setze sich bewusst einem Wettbewerb mit anderen Einzelbietern und Bietergemeinschaften aus, die über eine ähnliche Sortimentsabdeckung verfügten und verzichte auf den potentiellen Wettbewerbsvorteil, den sie durch einen Zusammenschluss zur Erreichung einer höheren Sortimentsabdeckung hätte generieren können.
c) Mit Beschluss vom 17. November 2015 wurden die Bg zu 1) und 2) zum Verfahren hinzugezogen.
Die Bg zu 1) beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:
1. Der Nachprüfungsantrag wird hinsichtlich der Anträge der ASt, dass die Ag verpflichtet werden sollen, das Angebot der Bg zu 1) zu Fachlos Nr. XXX – alle Gebietslose – auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen, zurückgewiesen.
2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg zu 1).
3. Die Hinzuziehung der anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten der Bg zu 1) wird für notwendig erklärt.
Zur Begründung führt die Bg zu 1) aus, dass die Bildung ihrer Bietergemeinschaft keine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S.d. § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A darstelle. Angesichts der Ausschreibungskonzeption der Ag (je größer die Sortimentsabdeckung desto höher die Zuschlagschance) sei das Eingehen der Bietergemeinschaft der Bg zu 1) wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig. Denn keines der Bietergemeinschaftsmitglieder hätte allein ein Angebot auf alle der ausgeschriebenen PVG dieses Fachloses abgeben können. Erst durch die Gründung der Bietergemeinschaft hätten diese Unternehmen ihre Sortimente auch auf PVG erweitern können, die nachgefragt waren, die sie selbst aber nicht im Portfolio führten, und so ihre Zuschlagschancen erhöht. Die Mitglieder der Bg zu 1) hätten bei der Angebotskalkulation in Betracht ziehen müssen, dass sich auch die anderen Unternehmen auf dem hier relevanten Markt zu Bietergemeinschaften zusammenschließen, was im Fall der ASt und der Bg zu 2) auch geschehen sei. Die Auffassung der ASt würde demgegenüber dazu führen, dass eine Bietergemeinschaft, die nicht ausschließlich aus konzernverbundenen Unternehmen bestehe, stets unzulässig wäre. Schließlich führt die Bg zu 1) aus, dass sich die Sortimente ihrer Mitglieder nicht überschnitten, so dass keines dieser Unternehmen wegen der Eingehung einer Bietergemeinschaft aus Rücksicht auf das Portfolio eines anderen Mitglieds auf ein Angebot über eine eigene PVG verzichten musste.
Die Bg zu 2) nimmt zwar an der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2015 teil, trägt jedoch nicht schriftsätzlich vor und stellt auch keine Anträge.
d) Der Antrag auf Beiladung des ebenfalls für einen Zuschlag im verfahrensgegenständlichen Fachlos vorgesehenen Einzelbieters XXX wurde von der Vergabekammer mit Beschluss vom 25. November 2015 abgelehnt, weil die Interessen dieses Unternehmens durch die Entscheidung der Vergabekammer nicht i.S.d. § 109 S. 1 GWB schwerwiegend berührt werden. Die ASt hatte hierzu ausdrücklich noch einmal erklärt, dass sie sich mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht gegen die Zuschlagserteilung an diesen Bieter wende, sondern nur gegen die Bezuschlagung der Angebote der beiden beigeladenen Bietergemeinschaften, da die Eingehung derartiger konzernübergreifender Bieterzusammenschlüsse vergabe- und kartellrechtlich unzulässig sei. Die Zuschlagsentscheidung zugunsten der dritten Zuschlagsdestinatärin XXX wird durch die Entscheidung der Vergabekammer mithin nicht beeinträchtigt; diese Zuschlagsentscheidung bliebe auch dann bestehen, wenn die Angebote der Bg zu 1) und 2) auszuschließen wären.
Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg zu 1) nach vorheriger Zustimmung der Ag antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 7. Dezember 2015 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die Durchführung einer weiteren mündliche Verhandlung, nachdem die Bg zu 1) erst am 8. Dezember 2015 für alle Verfahrensbeteiligten offen gelegt hatte, mit welcher Sortimentsbreite sich ihre Mitgliedsunternehmen tatsächlich an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung beteiligt hatten, haben alle Verfahrensbeteiligten verzichtet und zu diesem Aspekt – mit Ausnahme der Bg zu 2) – schriftsätzlich Stellung genommen.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 7. Dezember 2015 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum 11. Januar 2016 einschließlich verlängert.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, denn die Bg zu 1) und 2) sind zu Recht für den Zuschlag vorgesehen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Bg zu 1) und 2) wurden von den Ag zu Recht nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, die Bildung beider Bietergemeinschaften stellt keine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S.d. § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A dar.
Die Eingehung einer Bietergemeinschaft zwischen Unternehmen, die – wie hier beim Handel mit pharmazeutischen Erzeugnissen – derselben Branche angehören, schließt regelmäßig die gegenseitige Abrede ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, so dass grundsätzlich der Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB erfüllt ist (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2011, VII-Verg 92/11). Wie § 2 GWB und Art. 101 Abs. 3 AEUV zeigen, führt indes allein die Tatsache, dass sich potentielle Wettbewerber aufgrund ihrer Abrede keine Konkurrenz machen, nicht bereits stets dazu, dass deren entsprechende Abrede gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A rechtswidrig ist. Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen können wettbewerbsunschädlich sein, wenn die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) objektiv nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen, so dass die Entscheidung zur Zusammenarbeit auf einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Unternehmensentscheidung beruht (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 17. Dezember 2014, VII-Verg 22/14, vom 11. November 2011, aaO., und vom 9. November 2011, VII-Verg 35/11 jeweils m.w.N.).
Da die Ag keine Mindestsortimentsbreite verlangt haben, verhält es sich vorliegend zwar so, dass ein Unternehmen bereits dann an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung hätte teilnehmen können, wenn es einen Rabatt-ApU auf eine einzige PVG des betreffenden Wirkstoffs angeboten hätte. Da die Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl umso höher ist, je mehr PVG ein Bieter abdeckt, hätte ein solches Angebot aber grundsätzlich keine Zuschlagschancen; es wäre aussichtslos. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung ist daher mittlerweile anerkannt, dass eine Bietergemeinschaft nicht nur dann zulässig ist, wenn der Zusammenschluss es einem Unternehmen ermöglicht, überhaupt mit einem Angebot an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, sondern auch dann, wenn ihm erst hierdurch ein aussichtsreiches und Erfolg versprechendes Angebot möglich wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, VII-Verg 2/14). In einem solchen Fall wird durch die Zusammenarbeit der Bietergemeinschaftsmitglieder der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen wettbewerbsfähigen Angebots sogar gestärkt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983, KRB 3/83 („Bauvorhaben Schramberg“); OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. März 2005, VII-Verg 68/04, und vom 9. November 2011, VII-Verg 35/11). Denn in diesem Fall wird durch die Bietergemeinschaftsabrede im Ergebnis ein zusätzliches Angebot geschaffen, das sich dem Wettbewerb mit den übrigen Anbietern stellt (sog. „Arbeitsgemeinschaftsgedanke“, vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2002, KZR 3/01 („Jugendnachtfahrten“); BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983, KRB 3/83 („Bauvorhaben Schramberg“); 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 16. Januar 2014, VK 1-117/13 m.w.N.). Diese wettbewerbsfördernden Auswirkungen des „Arbeitsgemeinschaftsgedankens“ sind unabhängig von der Marktstärke der an der Abrede beteiligten Unternehmen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983, KRB 3/83 („Bauvorhaben Schramberg“); 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 16. Januar 2014, aaO. m.w.N.).
Im Hinblick auf die im vorliegenden (Einzel-)Fall herrschenden Marktverhältnisse sowie die konkrete Ausschreibungskonzeption der Ag sind diese Voraussetzungen bei den Bietergemeinschaftsabreden der Bg zu 1) und zu 2) erfüllt, denn aufgrund der folgenden Erwägungen waren die betreffenden Mitgliedsunternehmen erst durch die Eingehung der jeweiligen Bietergemeinschaft in der Lage, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben. Hierbei ist auf die Marktverhältnisse abzustellen, wie sie sich einem Marktteilnehmer vor der etwaigen Eingehung einer Bietergemeinschaft und der Angebotsabgabe darstellen, da dieser aufgrund des bei einer Ausschreibung bestehenden Geheimwettbewerbs nicht weiß, welche Unternehmen sich am Vergabewettbewerb beteiligen und somit nicht hinreichend rechtssicher abschätzen kann, ob eine von ihm eingegangene Bietergemeinschaft vergaberechtlich zulässig ist oder ob sein Angebot gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A nicht gewertet werden darf:
Wie den pharmazeutischen Unternehmen aus ihnen zugänglichen Quellen bekannt ist, konnten sich mehrere Bieter an einer Rabattvertragsausschreibung des Wirkstoffs XXX beteiligen, deren potentielle „Marktanteile“ (gemessen an dem von den Ag in der Vergangenheit für ihre Versicherten nachgefragtem Sortiment) sich zwischen ca. 4% und 58% bewegen.
Nach der Ausschreibungskonzeption der Ag verfügt ein Angebot gerade dann über besonders hohe Zuschlagschancen, wenn es möglichst viele PVG umfasst, so dass sich (durch die Addition der in den einzelnen PVG erreichten Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen) seine Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl erhöht. Dieses Zuschlagskriterium, das letztlich auf die Breite des von einem Bieter angebotenen Sortiments abzielt, ist – auch im Hinblick auf die Interessen der von den Ag vertretenen Versicherten – vergaberechtskonform (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juli 2015, VII-Verg 5/15 m.w.N., 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 16. Januar 2014, aaO.). Darauf dass sich Sortimentslücken negativ bei der Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote auswirken, haben auch die Ag in ihren Bewerbungsbedingungen ausdrücklich hingewiesen. Wenn sich ein Unternehmen mit einem Angebot aussichtsreich an dieser konkreten Ausschreibung beteiligen will, wird es im Rahmen seiner auf die Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots gerichteten Überlegungen zunächst die Marktverhältnisse – und hier konkret die Sortimentsabdeckungen der potentiellen Wettbewerber – betrachten. Im streitgegenständlichen Verfahren stellen sich dabei die Marktverhältnisse dergestalt dar, dass hier drei Unternehmen (XXX mit einer Sortimentsabdeckung von 45 bis 58% als potentielle Wettbewerber am Ausschreibungswettbewerb teilnehmen können. Allein diese Marktverhältnisse legen bereits den (wirtschaftlichen) Schluss nahe, dass ein Erfolg versprechendes Angebot zumindest in die Nähe dieser Sortimentsabdeckungen gelangen muss. Aufgrund der vorgenannten Marktverhältnisse lag damit für die XXX mit einer Sortimentsbreite von 30,65%, die XXX mit einem tatsächlich angebotenen Sortiment von 10,23%, die XXX mit 4,51%, die XXX mit 32,6%, die XXX mit 8,18% und die XXX mit 9,19% die Bildung einer Bietergemeinschaft nahe, da sie – aus ihrer ex ante-Betrachtung der Marktverhältnisse – erst hierdurch in die Lage versetzt würden, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben. Denn erst durch die Eingehung einer Bietergemeinschaft können diese Unternehmen eine Sortimentsbreite i.H.v. 45,39% (Bg zu 1)) bzw. von maximal ca. 49% (Bg zu 2)) abdecken und so in den Kreis der drei potentiellen Bestbieter (= Unternehmen mit der höchsten Sortimentsabdeckung) aufsteigen. Es war daher für die Mitglieder der Bietergemeinschaft der Bg zu 1) bzw. der Bg zu 2) nicht nur subjektiv wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig, sondern auch objektiv erforderlich, als Bietergemeinschaft an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung teilzunehmen. Die Eingehung einer Bietergemeinschaft der Bg zu 1) und zu 2) beschränkte mithin – angesichts der konkreten hier vorliegenden Umstände – nicht den Wettbewerb, sondern ermöglichte erst die Abgabe Erfolg versprechender Angebote. Dies gilt – anders als die ASt meint – auch für die XXX, die zwar über einen Marktanteil von 57,79% verfügt, und daher theoretisch auch allein ein aussichtsreiches Angebot hätte abgeben können. Was für einen Ausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A zählt, ist aber nicht, ob die einer Bietergemeinschaft zugrunde liegende Abrede wettbewerbsbeschränkend hätte sein können, sondern ob sie tatsächlich den Wettbewerb beschränkt hat. Abzustellen ist hier also auf die Sortimentsbreite, die die Bg zu 1) u.a. über die XXX in den Ausschreibungswettbewerb mit den anderen Bietern eingebracht hat. Da die XXX nur 10,23% ihres XXX-Sortiments anbietet, erreicht die Bg zu 1) somit tatsächlich eine Sortimentsabdeckung i.H.v. 45,39%, sie liegt also innerhalb des von den drei besten potentiellen XXX-Anbietern gesetzten Rahmens. In diesem Zusammenhang kommt es des Weiteren nicht darauf an, welche Erwägungen die XXX dazu bewogen haben, in das Angebot der Bietergemeinschaft nicht alle von ihr abgedeckten PVG einzubringen. Auch insoweit kommt es allein auf die tatsächlich eingebrachten PVG an, ohne dass es hier einer weiteren „Motiv-Aufklärung“ seitens der Ag bedurft hätte.
Ob ein Unternehmen bei der Frage, ob es eine Bietergemeinschaft eingeht, auch hätte berücksichtigen dürfen, dass sich auch andere Marktteilnehmer zu Bietergemeinschaften zusammenschließen könnten, so dass es mit seinem Angebot noch höhere Marktanteile als die der o.g. Einzelunternehmen hätte „überbieten“ müssen, um im Wettbewerb aussichtsreich zu sein (so die Ag und die Bg zu 1)), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn die verfahrensbeteiligten Bietergemeinschaften (bzw. deren Gründungsabreden) beschränken bereits nach der hier vorgenommenen Betrachtung der potentiellen Einzelbieter nicht in unzulässiger Weise den Wettbewerb i.S.d. § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A i.V.m. § 1 GWB. Das Gleiche gilt für das Vorbringen der Ag und der Bg zu 1), ob ein Angebot dann im o.g. Sinne „aussichtsreich“ (und damit die Eingehung der anbietenden Bietergemeinschaft sogar auch noch dann zulässig) ist, wenn es alle, also 100%, der ausgeschriebenen PVG abdecken kann. Denn dieser Sachverhalt liegt auch im Fall der verfahrensbeteiligten Bietergemeinschaften nicht vor. Die Vergaberechtskonformität aller dieser Sachverhaltskonstellationen ist – ebenso wie die dieser Entscheidung zugrunde liegende – stets entsprechend den Marktverhältnissen und der Ausschreibungskonzeption im konkreten Einzelfall zu beurteilen.
Auch sonst bestehen in wettbewerblicher Hinsicht keine Bedenken gegen die Teilnahme der beigeladenen Bietergemeinschaften am vorliegenden Vergabeverfahren:
Auch wenn aufgrund des bestehenden Geheimwettbewerbs kein Bieter bzw. keine Bietergemeinschaft weiß, welche Wettbewerber sich an einer Ausschreibung beteiligen, und sich daher aus der tatsächlichen Beteiligung am Ausschreibungswettbewerb – abgesehen von Ausnahmekonstellationen (z.B. alle potentiellen Wettberber bilden eine Bietergemeinschaft) – häufig keine validen Aussagen über das Vorliegen eines funktionierenden Geheimwettbewerbs treffen lassen, kann hier zumindest festgestellt werden, dass jedenfalls das Ausschreibungsergebnis keine dahingehenden Anhaltspunkte liefert. Denn neben den beigeladenen Bietergemeinschaften haben sich weitere Bieter am Wettbewerb um das verfahrensgegenständliche Fachlos beteiligt. Darunter waren auch Einzelbieter, einer von diesen ist sogar für einen Zuschlag vorgesehen (die XXX. D.h. den Bg zu 1) und 2) stand trotz ihrer Größenvorteile als Bietergemeinschaft in tatsächlicher Hinsicht kein Verhaltensspielraum zu, der vom Wettbewerb anderer Unternehmen nicht mehr hinreichend kontrolliert werden konnte, das Ausschreibungsergebnis ist im Wettbewerb zustande gekommen.
Grundsätzlich kann zwar – wie die ASt vorträgt – nie gänzlich ausgeschlossen werden, dass ein isoliertes Angebot zumindest eines der Mitgliedsunternehmen der beigeladenen Bietergemeinschaften für die Ag preislich günstiger gewesen wäre als die Angebote der Bietergemeinschaften, da nie hinreichend sicher vorhergesagt werden kann, was für ein Angebot die einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder abgegeben hätten, wenn sie nicht als Bietergemeinschaft, sondern als Einzelbieter an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung teilgenommen und ihr Angebot im Bewusstsein der Konkurrenz des jeweils anderen Unternehmens kalkuliert hätten. Dass ein Mitgliedsunternehmen als Einzelbieter tatsächlich einen besseren Rabatt-ApU angeboten hätte als die Bietergemeinschaft, erscheint jedoch höchst unwahrscheinlich, weil sich ein Unternehmen kaum mit einem anderen Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen würde, wenn das gemeinsame Angebot aufgrund seiner geringeren Wirtschaftlichkeit schlechtere Zuschlagschancen hätte als sein Alleinangebot (so schon 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 16. Januar 2014, aaO.). Im Ergebnis würde die Auffassung der ASt zudem dazu führen, dass Bietergemeinschaften grundsätzlich vergaberechtswidrig wären, was jedoch nicht der Fall ist – auch § 1 GWB enthält keine Vermutung dafür, dass Bietergemeinschaften generell den Wettbewerb beschränken (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Dezember 2014, VII-Verg 22/14). Im Übrigen ist es Sache der Ag zu entscheiden, welche Kriterien ihnen bei der Zuschlagsentscheidung wichtig sind. Dies ist vorliegend nicht nur die Höhe des angebotenen Rabatt-ApU, sondern – zu Recht (s.o.) – auch die Sortimentsbreite. D.h. die Wirtschaftlichkeit eines Angebots bemisst sich vorliegend u.a. danach, wie viele PVG ein Angebot abdeckt, da in diesem Fall in umso mehr Fällen den Ag ein Rabatt gewährt wird. Die in diesem Sinne „besten“ Angebote wurden den Ag u.a. von den verfahrensbeteiligten Bietergemeinschaften unterbreitet.
Die von der ASt angesprochene Therapiekontinuität spricht vorliegend ebenfalls nicht gegen die Zulässigkeit der Bietergemeinschaften der Bg zu 1) und 2). Denn dass ein Versicherter der Ag nach Abschluss eines Rabattvertrags wegen der Substitution nach § 129 Abs. 1 SGB V in der Apotheke ein anderes Medikament erhält als bisher, ist bei jedem Rabattvertrag möglich (wenn der Rabattvertragspartner nicht mit dem Anbieter des bisherigen Medikaments identisch ist). Der andere von der ASt angesprochene Fall, dass ein Versicherter bei einem Rabattvertrag mit einer Bietergemeinschaft jeweils andere Medikamente bekommt, nämlich die des einen oder anderen Bietergemeinschaftsmitglieds, kann auch bei Bietergemeinschaften eintreten, die – wie die ASt – aus konzernverbundenen Unternehmen bestehen, denn auch diese Unternehmen bieten nicht die identischen, sondern jeweils unterschiedliche Präparate an. Dieses Argument würde also zu Unrecht generell gegen die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bei der Vergabe von Arzneimittel-Rabattverträgen sprechen. Zudem durfte vorliegend kein Bietergemeinschaftsmitglied dieselbe PVG wie ein anderes Mitglied anbieten. D.h. ein Medikamentenwechsel kommt gar nicht vor, wenn dem Versicherten stets dieselbe PVG eines Arzneimittels verordnet wird. Vorliegend haben die Ag hierüber hinaus sogar vorgegeben, dass dieselbe Darreichungsform und Wirkstärke eines Wirkstoffs nur von ein und demselben Bietergemeinschaftsmitglied anzubieten ist, unabhängig also von der Verpackungsgröße. Auch bei Verordnung einer anderen Verpackungsgröße erhält ein Versicherter der Ag also stets dasselbe Medikament, nämlich das desselben Bietergemeinschaftsmitglieds (sofern ihm der Arzt nichts anderes verordnet). Sollten im Einzelfall aufgrund der Substitutionsvorgaben des § 129 Abs. 1 SGB V für einen Versicherten tatsächlich gesundheitliche Risiken entstehen, muss diesen der verordnende Arzt entgegentreten und z.B. ggf. die Substitution gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V ausschließen.
Da die den Bietergemeinschaften der Bg zu 1) und 2) zugrunde liegenden Abreden nicht wettbewerbsbeschränkend sind, bestand für die Ag kein Anlass, deren Zulässigkeit weiter aufzuklären. Es braucht daher vorliegend nicht entschieden zu werden, ob die von den Bg zu 1) und 2) abgegebenen Bietergemeinschaftserklärungen samt der weiteren Erläuterungen ausreichten, um die Zulässigkeit ihrer Bietergemeinschaften abschließend zu begründen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.
Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu den beiden Bg gestellt, da sie ihren Antrag darauf stützt, dass die Bg zu 1) und 2) gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A auszuschließen seien. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit i.S.d. § 128 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen eines Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich dieser aktiv durch die Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13). Diese Voraussetzung ist vorliegend nur im Fall der Bg zu 1) erfüllt, die Bg zu 2) hat demgegenüber weder mündlich noch schriftsätzlich vorgetragen und auch keine Anträge gestellt.
Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag und die Bg zu 1) war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Behrens
Dr. Dittmann
VK Bund, 05.01.2016, VK 1 - 112 / 15
Bundesland
Bund
zuletzt überarbeitet
30.03.2016