VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bund  VK Bund  2016 

VK Bund, Beschluss vom 28.11.2016, VK 1 - 104 / 16
(Bieter obsiegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.06.2017, VII - Verg 53 / 16 (Bieter obsiegt)
Stichworte:
Künstliche Einschränkung des Beschaffungsbedarfes, Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
Leitsatz (redaktionell):
  1. Die Prüfung, ob nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV ein Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden darf, ist nach engeren Voraussetzungen vorzunehmen als die Prüfung nach § 31 Abs. 6 VgV.
  2. Der Auftraggeber ist nachweispflichtig dafür, dass sein Beschaffungsbedarf aus technischen Gründen objektiv nur von einem Unternehmen gedeckt werden kann. Die Kammer muss im Rahmen der Prüfung die objektive technische Unmöglichkeit feststellen können.
  3. Nicht ausreichend ist eine künstliche Einschränkung im Sinne des § 14 Abs. 6 VgV. Eine Eingrenzung des Beschaffungsbedarfes kann sich auf einen bestimmten Nutzen oder eine bestimmte Qualität beziehen, nicht aber auf den hierbei von Unternehmen gewählten technischen Lösungsweg, wenn dieser keine Auswirkungen auf Nutzen und Qualität hat.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen der Vergabe „Zwei PET Magnetresonanztomographen“ (Vergabenummer: XXX) hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Schuldt auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2016 am 28. November 2016 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Vertrag mit der Auftragsnummer XXX unwirksam ist.
2. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin (Ag) führte ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bzw. Aufruf zum Wettbewerb zur Beschaffung von zwei PET-MRT-Geräten unter der Vergabenummer XXX durch. Als einzige Bieterin beteiligte sie die Beigeladene (Bg), eine Herstellerin von PET-MRT-Geräten. PET-MRT-Geräte verbinden zwei bildgebende Verfahren miteinander, und zwar zum einen die Magnetresonanztomographie (basierend auf Magnetfeldern; MRT) und zum anderen die der Nuklearmedizin zuzurechnenden Positronen-Emissions-Tomographie (PET), für die dem Patienten ein schwach radioaktives Kontrastmittel injiziert wird. Das MRT-Verfahren der Geräte soll in den Krankenhäusern der Ag, für die die Geräte beschafft werden, zu ca. 80% allein verwendet werden, und zwar insbesondere in der muskuloskelettalen Bildgebung (z.B. zur Untersuchung von Gelenken, also lokaler Betrachtungen). In ca. 20% der Fälle sollen MRT- und PET-Verfahren kombiniert verwendet werden; diese Hybriddiagnostik dient etwa der PTBS-Diagnose oder der onkologischen Staging-Diagnose, wobei insbesondere letztere unter Umständen Ganzkörperscans erfordert.
Im Vermerk „Entscheidung über die Vergabeart“ vom 2. August 2016 führte die Ag zur Begründung der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV Folgendes aus:
„Derzeit sind weltweit drei Hersteller von PET-MRT-Geräten vorhanden: [ASt], XXX und [Bg]. Diese drei Hersteller unterscheiden sich deutlich in der Funktionalität der Geräte. XXX bietet mit dem XXX TF keine Hybridfunktionalität an. ...
Das PET-MRT-System von [ASt] stellt zwar ein Hybridsystem dar, jedoch ist mit diesem System kein Fullscan des Körpers von großen Patienten möglich. Lediglich das System der [Bg] bietet die Möglichkeit, Patienten von bis zu 2 m Köpergröße einem Ganzkörperscan zu unterziehen. Bei [ASt] sind lediglich Körperscans bis etwa 1,4 m Körperareale möglich.
Darüber hinaus bietet das PET-MRT-System der [ASt] keine dedizierten Extremitätenspulen (= MRT-Spulen für Arme und Beine) an. Die separate Verwendung der MRT-Funktionalität steht beim Nutzer ebenso im Fokus wie die Kombination der MRT- und PET-Funktion. Daher sind die dedizierten Extremitätenspulen essentiell für die Nutzung der MRT-Funktionalität.
Die [Bg] bietet aufgrund der geringen Kristallgröße die höchste Auflösung im Bereich der PET-MRT-Systeme an, welche für eine genaue Befundung unerlässlich ist.
Bei der Erstinbetriebnahme wird dieses Magnetfeld möglichst homogen eingestellt, sodass eine hohe Bildqualität ermöglicht wird. Wenn nun ein Mensch in dieses Magnetfeld eintaucht, wird das Magnetfeld aufgrund von anatomischen Abweichungen, allerdings auch durch körperfremde Teile wie metallische Implantate o.ä. verändert. Mit sogenannten XXXVerfahren wird diese Veränderung des Magnetfelds korrigiert. Hier ist [Bg] der einzige marktverfügbare Hersteller, der ein solches XXX-Verfahren anbietet.“
Diese Angaben entsprechen im Wesentlichen den Ausführungen in der Anlage („Fachtechnische Stellungnahme/Alleinstellungsmerkmale zur Beschaffung der PET-MRT ...“) zum sog. Technischen Anschreiben vom 26. Juli 2016.
Im Anschluss forderte die Ag die Bg zur Abgabe eines Angebots auf, das die Bg einreichte. Mit Auftragsschreiben vom XX.XX.2016 erteilte die Ag den Zuschlag auf das Angebot der Bg.
Mit Vergabebekanntmachung („Bekanntmachung vergebener Aufträge“) vom XX.XX.2016 gab die Ag bekannt, dass sie der Bg am XX.XX.2016 den Zuschlag im streitgegenständlichen Vergabeverfahren erteilt hat. Unter Ziffer IV.1.1) („Verfahrensart“) heißt es unter der Überschrift „Begründung der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union gemäß Richtlinie 2004/18/EG“:
„Die Bauleistungen/Lieferungen/Dienstleistungen können aus folgenden Gründen nur von einem bestimmten Bieter ausgeführt werden:
aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten“
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21. September 2016 rügte die Antragstellerin (ASt), ebenfalls eine Herstellerin von PET-MRT-Geräten, die erfolgte Auftragsvergabe an die Bg ohne Beteiligung der ASt als unzulässige Direktvergabe.
Mit Schreiben vom 27. September 2016 teilte die Ag der ASt mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe. Beim Ausfüllen des Bekanntmachungsformulars sei allerdings fehlerhaft die Alternative „aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten“ statt richtigerweise die Alternative „technische Gründe“ gewählt worden. Es lägen technische Gründe für die Alleinstellung der Bg vor, und zwar im Wesentlichen um die seitens des Bedarfsträgers geforderte Möglichkeit, Ganzkörperscans von Personen bis zu einer Körpergröße von 199 cm vorzunehmen. Ausweislich der Dokumentation zum entsprechenden PET-MRT-Gerät der ASt könne damit nur eine Körpergröße von 140 cm gescannt werden. Daneben verfüge das Gerät der ASt nicht über zusätzliche Extremitäten-Spulen.
Mit Berichtigungsbekanntmachung vom 29. September 2016 wurde der Passus „aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten“ unter Ziffer IV.1.1) durch den Passus „technische Gründe“ ersetzt.
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Oktober 2016 teilte die ASt der Ag mit, dass sie an ihrer Rüge festhalte.
Ebenfalls mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Oktober 2016 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 10. Oktober 2016 übermittelt.
Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen die Direktvergabe des streitgegenständlichen Auftrags an die Bg. Sie macht insbesondere geltend, dass die Vergabe nicht im Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hätte stattfinden dürfen. Die dafür maßgeblichen Voraussetzungen nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) i.V.m. Abs. 6 VgV, die wegen ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen seien, lägen nicht vor. Die Direktvergabe bzw. der zwischen Ag und Bg geschlossene Vertrag sei daher vergaberechtswidrig und müsse für unwirksam erklärt werden.
Wenn sich die Ag auf technische Gründe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV berufe, nenne sie lediglich technische Eigenschaften der Geräte der Bg und benenne diese als Alleinstellungsmerkmale, ohne dass dies durch einen besonderen Bedarf der Ag sachlich gerechtfertigt sei. Einengende Leistungsanforderungen müssten jedoch durch den vorhandenen Bedarf gerechtfertigt sein, und es dürfte nicht umgekehrt der Bedarf gerade so zugeschnitten werden, dass nur ein bestimmtes Produkt auf ihn passe. Das Verbot der Direktvergabe würde unterlaufen, wenn das Datenblatt eines Herstellers als Einladung verstanden würde, Merkmale zu identifizieren, die nur auf dieses Produkt zutreffen würden, um unter Verweis auf diese Merkmale behaupten zu können, es bestehe aus technischen Gründen kein Wettbewerb. Auch könne die Ag überhaupt nicht übersehen, ob nicht unlängst technische Aktualisierungen stattgefunden hätten und die technische Dokumentation nur noch nicht veröffentlicht worden sei. Mit der vorliegenden Direktvergabe werde vielmehr tatsächlich vorhandener Wettbewerb zwischen den Geräten der Bg und der ASt unterbunden. Die Direktvergabe beruhe letztlich auf einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter, die nach § 14 Abs. 6 VgV unzulässig sei.
Im Übrigen würden die geforderten technischen Eigenschaften bzw. der spezielle diagnostische Bedarf der Ag auch von den Geräten der ASt erfüllt bzw. gedeckt. So erlaube das Gerät der ASt ebenfalls wie das Gerät der Bg einen (MRT-)Ganzkörperscan, und zwar, anders als die Ag fälschlicherweise vermute, nicht nur auf einer Länge von ca. 1,40 m entsprechend der aneinandergereihten Spulen oberhalb des Tisches (Kopfspule und zwei Oberflächenspulen), sondern auf einer Länge von ca. 2 m; dies ergebe sich auch aus dem Datenblatt. Denn während das Gerät der Bg den Patienten allerdings über die Gesamtlänge mit Oberflächenspulen versehe und die Spule unter dem Patienten nur den Rumpf abdecke, sei es bei der ASt umgekehrt; hier würde die Spule unter dem gesamten Tisch entlanglaufen, während die Oberflächenspulen nur den Rumpf abdeckten. Hintergrund bei beiden Geräten sei, dass im Bereich des massigeren Rumpfes zusätzliche Spulen erforderlich seien, während im Bereich der weniger massigen Beine die Spulenabdeckung von einer Seite ausreiche. Der PET-Detektor des Geräts der ASt weise im Übrigen – was die auch von der Ag angesprochene Strahlenbelastung ihres Personals betreffe – eine deutlich höhere Sensibilität auf, so dass die radioaktive Dosis im Kontrastmittel bei jeder einzelnen Anwendung reduziert werden könne. Das Gerät der ASt verfüge zudem ebenfalls über Extremitätenspulen; dabei handele es sich um flexible Extremitätenspulen, sog. Flexspulen, die sogar bessere Ergebnisse liefern würden als sog. dedizierte (formstarre) Spulen; auch sie verfügten über eine Positionierungseinheit. Aber auch dedizierte Extremitätenspulen seien für das Gerät der ASt lieferbar. Soweit die Bg ein XXX-Verfahren (sog. XXX) einsetze, um eine bestimmte Bildqualität zu erreichen, erreiche dies die ASt mit einem leistungsfähigeren Magneten mit einer höheren Homogenität des Magnetfeldes, so dass schon ein linearer XXX ausreiche; der XXX der Bg, der ohnehin nur bei wenigen Extremanwendungen relevant werden könne, erfordere einen weiteren Scanvorgang von ca. 20 Sekunden. Hinsichtlich der gewünschten Funktion der PET-MRT-Geräte gebe es schlichtweg keine Alleinstellung der Bg. Selbst wenn man der Meinung sei, dass bestimmte technische Umsetzungen für bestimmte Anwendungen eine bessere Bildqualität versprechen würden, würde es sich dabei lediglich um isolierte Parameter handeln, die aber erst in einer Angebotswertung im Rahmen der technischen Wertung zum Tragen kommen dürften. Dann könnten auch andere Aspekte zur Abwertung führen. Keinesfalls könnten punktuelle Vorteile den vollständigen Ausschluss des Wettbewerbs rechtfertigen. Nichts spreche dafür, dass der diagnostische Bedarf der Ag so eingeengt sei, dass es nicht einmal erforderlich sei, diesen in ein Leistungsverzeichnis zu überführen und den Markt die Antwort darauf finden zu lassen.
Der ASt sei durch die Wahl des Vergabeverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig die Möglichkeit genommen worden, sich an der Ausschreibung für die Beschaffung der zwei PET-MRT-Geräte zu beteiligen.
Die ASt beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die Direktvergabe des Auftrags vom XX.XX.2016 an die Bg über die Lieferung von zwei PET-Magnetresonanztomographen unzulässig war. Der Vertrag ist unwirksam.
2. Der Ag werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt auferlegt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erklärt.
Des Weiteren beantragt die ASt gemäß § 165 Abs. 1 GWB Gewährung von Akteneinsicht.
Die Ag beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der ASt vom 10. Oktober 2016 zurückzuweisen,
2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Ag beruft sich zunächst auf eine über Jahre hinweg vorbereitete und sorgfältig getroffene Auswahlentscheidung bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands vor Beginn des Vergabeverfahrens. Diese Auswahlentscheidung habe ergeben, dass nur das Gerät der Bg die Leistungsanforderungen der Ag erfülle und damit dem Beschaffungsbedarf decke.
Insbesondere müssten die PET-MRT-Geräte über dedizierte Extremitäten- bzw. Gelenkspulen (für das MRT-Verfahren) verfügen, d.h. Spulen, die speziell für bestimmte Gelenke entsprechend der Anatomie optimiert geformt seien; nur solche Spulen seien geeignet, für die jeweilige Körperregion eine optimale bzw. die geforderte Bildqualität zu liefern, insbesondere auch durch die mögliche Positionierung. Zudem seien dedizierte Spulen in bestimmten Fällen bequemer für den Patienten bzw. ermöglichten einen höheren Durchsatz. Für das PET-MRT-Gerät der ASt – anders als für das der Bg – gebe es diese Spulen nicht, sondern nur sog. Flexspulen; dedizierte Spulen biete die ASt nur für reine MRT-Geräte an. Danach sei festzustellen, dass das PET-MRT-Gerät der ASt seinen Schwerpunkt auf die PET-Komponente lege und eine Muskuloskelettal-Diagnostik nur mittels Oberflächenspulen (Flexspulen) ermögliche. Dies sei für die beabsichtigten Einsatzschwerpunkte nicht genügend. Aufgrund der benötigten Bildqualität sei es auch erforderlich, dass die zu beschaffenden Geräte eine patientenspezifische Homogenisierung des Magnetfeldes durch sog. XXX ermöglichen würden. Dieses Verfahren biete allein das Gerät der Bg. Bei den Geräten müsse es sich im Übrigen um marktverfügbare bzw. marktgängige Geräte handeln, die nicht erst noch erprobt werden müssten.
Schließlich benötige die Ag Geräte, mit denen sich ein Ganzkörperscan durchführen lasse, ohne dass der Scan für eine Umlagerung des Patienten bzw. der MRT-Spulen unterbrochen werden müsse. Dies sei beim Gerät der Bg der Fall, bei dem der gesamte Körper des Patienten mit Oberflächenspulen abgedeckt werden könne und so einen Scan von ca. 2 m Länge ermögliche. Das Gerät der Ast sehe demgegenüber nur eine Abdeckung von 1,4 m vor. Richtig sei zwar, dass auch das Gerät der ASt ebenfalls einen Ganzkörperscan von 2 m ermögliche, wegen der nur teilweisen Abdeckung mit Oberflächenspulen jedoch nicht in der gewünschten einheitlichen Qualität; denn die stationär unter dem Tisch eingebauten Spulen, die den Rest des Körpers abbilden würden, hätten wegen des größeren Abstands zum Körper ein schlechteres Signal-Rausch-Verhältnis (signal-to-noise ratio). Die daher bei diesem Gerät erforderliche Umlagerung bzw. die damit verbundene Zeit führe beim Personal der Ag zudem zu einer höheren Strahlenbelastung, da der Ganzkörperscan in der Regel MRT und PET kombiniere und der Patient daher das radioaktive Kontrastmittel injiziert bekommen habe.
Mit der Bestimmung des Auftragsgegenstands habe die Ag auch nicht die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts überschritten. Die Entscheidung für die fraglichen Leistungsanforderungen seien vielmehr durch nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe belegbar sowie willkür- und diskriminierungsfrei getroffen worden. Da allein das Produkt der Bg den ordnungsgemäß bestimmten Beschaffungsbedarf der Ag decken könne, sei auch die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zulässig gewesen. Da das Gerät der ASt den Beschaffungsbedarf nicht decken könne, könne die ASt auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein. Anders als die ASt meine, sei die Ag auch nicht verpflichtet, die technischen Unterschiede der Geräte der ASt und der Bg anhand von qualitativen Bewertungskriterien gegeneinander zu messen; es müsse ihr möglich sein, auch qualitative Mindestanforderungen (im Sinne von Ausschlusskriterien) aufzustellen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2016 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden.
Die Bg beantragt:
1. Der Nachprüfungsantrag der ASt wird zurückgewiesen.
2. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bg auferlegt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Bg wird für notwendig erklärt.
Zudem beantragt die Bg Akteneinsicht in die Vergabeakte.
Nach Auffassung der Bg waren vorliegend die Voraussetzung für eine Vergabe des streitgegenständlichen Auftrags im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV gegeben. Denn der Beschaffungsbedarf der Ag könne nur und ausschließlich durch das PET-MRT-Gerät der Bg gedeckt werden. Zur Bestimmung des Beschaffungsbedarfs habe die Ag einen sich über mehrere Jahre erstreckenden Markterkundungsprozess durchgeführt, bei dem die technischen Möglichkeiten der auf dem Weltmarkt befindlichen Geräte genau analysiert und die medizinischen Diagnosenotwendigkeiten der betroffenen Krankenhäuser der Ag ermittelt und festgelegt worden seien. Vor diesem Hintergrund sei die im Vorfeld der Vergabe getroffene Beschaffungsentscheidung für das Gerät der Bg rechtlich nicht zu beanstanden. Die vergaberechtlichen Grenzen für die grundsätzliche Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers habe die Ag nicht überschritten; die Festlegung auf das Gerät der Bg sei durch den medizinischen Beschaffungsbedarf der Ag sachlich gerechtfertigt.
Dies gelte insbesondere, soweit die Ag die Möglichkeit des Einsatzes von dedizierten Körperspulen fordere. Nur wenn spezielle, zur Untersuchung der jeweils spezifischen anatomischen Region formoptimierte Spulen verwendet würden, ließe sich die angestrebte optimale Visualisierung der entsprechenden Körperregionen in höchster marktverfügbarer Qualität bei MRT-Aufnahmen erreichen. Alle Hersteller von MRT-Geräten würden daher bereits seit vielen Jahren für ihre Systeme derart optimierte Spulen anbieten. Auch die ASt biete für alle von ihr angebotenen reinen MRT-Geräte solche dedizierten Spulen an; nur für das PET-MRT-Gerät biete sie nur drei verschieden große Flexspulen an. Wenn die ASt jetzt vortrage, dass sie für das Gerät auch dedizierte Spulen anbieten könne, sei zu beachten, dass es der Ag darum gehe, eine marktverfügbare Lösung zu beschaffen, die keine weitere technische Entwicklung oder Umarbeiten am Gerät erfordere.
Auch was das Erfordernis des Ganzköperscans betreffe, sei es vollkommen nachvollziehbar, dass die Ag eine Umlagerung der Patienten im Falle der kombinierten MRT-PET-Diagnostik vermeiden wolle, und zwar einerseits wegen der zusätzlichen Strahlenbelastung des Bedienpersonals und andererseits wegen negativer Auswirkungen auf die Untersuchungsqualität durch dann unterschiedliche Lage sowie zwischenzeitliche Bewegung des Patienten und damit einhergehender Veränderung innerer Körperstrukturen. Klinisch nutzbar bei Ganzkörperscans mit dem kombinierten PET-MRT-Verfahren sei aber nur derjenige Bereich, der mit lokalen Oberflächenspulen abgedeckt und damit ausgeleuchtet werde. Die im Gerät stationär verbauten Spulen würden wegen des größeren Abstands und damit schwächeren Signals eine deutlich schlechtere Bildqualität liefern.
Schließlich habe die Ag auch nachvollziehbar und sachlich korrekt dargelegt, dass wegen der chemischen und anatomisch unterschiedlichen Zusammensetzung eines jeden Menschen eine zusätzliche individuelle Störquelle im Magnetfeld des MRT entstehe, welche nach fachlichen Erkenntnissen der Ag lediglich durch einen XXX abgeglichen und eliminiert werden könne. Da bei Fehlen eines solchen XXX die diagnostische Wertigkeit negativ beeinflusst werde, habe die Ag dieses XXX-Verfahren verlangen dürfen. Die Ag habe daher aus sachlichen Gründen gefordert, dass die durch den menschlichen Körper, durch anatomische Abweichungen oder auch körperfremde Teile wie metallische Implantate veränderte Homogenität des Magnetfelds durch ein XXX-Verfahren korrigiert werden müsse. Die Durchführung des XXX benötige im Übrigen beim Gerät der Bg keinen weiteren separaten Scanvorgang.
Nach allem sei allein das frei am Markt verfügbare Gerät der Bg aus technischen Gründen in der Lage, die technischen Anforderungen zu erfüllen, so dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig gewesen sei. Denn die Durchführung eines Wettbewerbs erübrige sich, da der zu vergebende Auftrag ohnehin nur zwingend von der Bg erbracht werden kann. Entgegen der Auffassung der ASt dürften die qualitativen Unterschiede zum Gerät der ASt auch nicht nur Eingang in eine qualitative Bewertung finden, sondern seien hier vielmehr als Qualitätsanforderungen im Sinne von „K.O.-Kriterien“ zu verstehen. Eine Wettbewerbssituation zwischen den Geräten der ASt und der Bg sei daher vorliegend nicht gegeben.
Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 11. November 2016 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 11. November 2016 wurde die Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 GWB bis zum 28. November 2016 einschließlich verlängert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Es ist daher festzustellen, dass der streitgegenständliche Vertrag unwirksam ist.
1. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft (siehe unten a) und b)) und auch im Übrigen zulässig (siehe unten c)).
a) Die allgemeinen Statthaftigkeitsvoraussetzungen nach § 103 Abs. 1, 2, § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB sind gegeben. Zudem ist die Vergabekammer des Bundes nach §§ 155, 156 Abs. 1, 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB für die Nachprüfung der vorliegenden Auftragsvergabe zuständig.
b) Der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch nicht gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB der zwischen Ag und Bg abgeschlossene Vertrag und damit der erteilte Zuschlag entgegen. Denn dieser ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam zu erklären. Die für eine derartige Feststellung erforderlichen Voraussetzungen sind gegeben.
(1) Die für die Beantragung einer Feststellung nach § 135 Abs. 1 GWB vorgesehenen Fristen nach § 135 Abs. 2 GWB hat die ASt eingehalten. Insbesondere hat sie die Frist des § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB gewahrt, indem sie den Nachprüfungsantrag am 10. Oktober 2016 und damit innerhalb von 30 Kalendertagen nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union (Vergabebekanntmachung) stellte, die am XX.XX.XXXX erfolgte. Ob die Frist schon gar zu laufen begann, weil die Ag in der Bekanntmachung die für sie nicht maßgebliche und damit der Entscheidung über die Verfahrensart nicht zugrundeliegende Begründung angab, muss daher nicht entschieden werden.
Auch die Frist von sechs Monaten ab Vertragsschluss nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB war zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht abgelaufen.
(2) Des Weiteren sind auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 GWB, und zwar hier in der zweiten Variante, gegeben.
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt zunächst voraus, dass die fragliche Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte. Dies ist unstreitig der Fall, denn die Ag hat hier ein Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (und damit ohne entsprechende Auftragsbekanntmachung) durchgeführt.
Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ferner erforderlich, dass die Auftragsvergabe nach Vergaberecht nicht ohne vorherige Bekanntmachung erfolgen durfte, d.h. im vorliegenden Fall, dass eine Auftragsvergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nicht zulässig war. Gemäß § 119 Abs. 2 Satz 1 GWB steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich zunächst nur das offene und das nicht offene Verfahren zur Verfügung; für die Nutzung anderer Verfahrensarten – wie hier des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb – bedarf es hingegen gemäß § 119 Abs. 2 Satz 2 GWB einer ausdrücklichen Regelung, die dies gestattet. Vorliegend kommt insoweit nur § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV in Betracht, auf den sich die Ag auch beruft. Dessen tatbestandliche Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, so dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb danach nicht zulässig war.
Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV darf ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag bzw. die entsprechenden Leistungen nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden können, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist.
Die Regelungen des § 14 Abs. 4 bis 6 VgV, die auf Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU zurückgehen, sind als Ausnahmeregelungen zum grundsätzlichen Vorrang des offenen und nicht offenen Verfahrens gegenüber anderen Verfahrensarten (§ 119 Abs. 2 GWB und wiederholend § 14 Abs. 2 VgV) eng auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013, VII-Verg 24/13). Das folgt schon aus dem grundsätzlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis von offenem und nicht offenem Verfahren zu den übrigen Verfahrensarten (vgl. § 119 Abs. 2 Satz 2 GWB). Darüber hinaus sind jedoch solche Regelungen (wie hier konkret § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV bzw. Art. 32 Abs. 2 lit. b) ii) der Richtlinie 2014/24/EU), die ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit auch eine Direktvergabe an ein bestimmtes Unternehmen zulassen, ohne dass zuvor überhaupt irgendein wettbewerbliches Verfahren stattgefunden hat, erst recht eng auszulegen (auch wegen ihres besonderen Ausnahmecharakters, vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, Rs. C-275/08, m.w.N., noch zu Art. 6 Abs. 3 lit. c) der Richtlinie 93/36/EWG, einer Vorgängervorschrift); dies ist insbesondere mit Blick auf den Wettbewerbsgrundsatz geboten und ergibt sich auch aus Art. 26 Abs. 6 und Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU. Nach Art. 26 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU darf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nur in den ausdrücklich in Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU genannten und dort konkret beschriebenen Fällen bzw. Umständen zugelassen werden. Erwägungsgrund 50 weist ausdrücklich auf die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb hin, die Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung nach sich ziehen, und dass solche Verfahren daher „nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen“ zur Anwendung kommen sollen. Die Ausnahmeregelung soll demgemäß auf Fälle beschränkt bleiben, in denen – abgesehen von Fällen extremer, unverschuldeter Dringlichkeit – „von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen.“ Danach ist nicht entscheidend, ob der öffentliche Auftraggeber subjektiv der Auffassung ist, dass es nur einem bestimmten Unternehmen möglich ist, den Beschaffungsbedarf zu decken, sondern dass es anderen Unternehmen objektiv unmöglich ist.
Unmaßgeblich ist daher auch, welche organisatorischen Abläufe die Ag sich zur Bestimmung ihres Beschaffungsbedarfs selbst vorgibt und befolgt, insbesondere in welcher Tiefe sie zuvor Markterkundungen vornimmt. Allein maßgeblich ist das tatsächliche objektive Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen, hier der entsprechenden technischen Gründe. Ein Auftraggeber muss im Übrigen, wenn er nicht mithilfe der Transparenz von Vergabeunterlagen dem Markt ein genaues Bild von seinem Beschaffungsbedarf ermöglicht, immer befürchten, dass er von Fehlvorstellungen über die am Markt verfügbaren Produkte geleitet wird. Dies gilt insbesondere in einem Markt wie dem vorliegenden, in dem der Vertrieb offensichtlich nur direkt über den Hersteller erfolgt. Der Auftraggeber läuft hier besonders Gefahr, aufgrund unvollständiger Tatsachenbasis mangels der Transparenz eines Vergabeverfahrens unwirtschaftlich – weil nicht im Wettbewerb – zu beschaffen.
Dass nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV erforderlich sein muss, dass es anderen Unternehmen objektiv unmöglich ist, den fraglichen Beschaffungsbedarf zu decken, wird auch aus Erwägungsgrund 50 im Weiteren deutlich, der speziell zu dem hier geltend gemachten Ausnahmetatbestand der „technischen Gründe“ als Beispielsfälle aufführt, dass es „für einen anderen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen; erwähnt werden des Weiteren Interoperabilitätsgründe bei proprietären Systemen. Auch die übrigen Ausnahmetatbestände (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. a) und c) VgV) stellen auf einzigartige Fähigkeiten (eines Künstlers) oder Rechtspositionen (Ausschließlichkeitsrechte) ab, die in der „Person“ des Unternehmens liegen und nicht etwa auf einer momentan beobachteten Marktlage beruhen. Die nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV objektiv erforderliche Unmöglichkeit findet ihren Ausdruck auch im verwendeten Indikativ „erbracht oder bereitgestellt werden kann“. Konsequenterweise trifft den Auftraggeber, der sich auf einen solchen Ausnahmegrund berufen will, auch die dahingehende Darlegungs- und Beweislast (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, Rs. C-275/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013, VII-Verg 24/13) und unterliegt das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen der vollumfänglichen Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen. Zu trennen von der Frage, ob aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, ist im Übrigen die nachgelagerte – sich erst in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren stellende und hier daher nicht zu erörternde – Frage, ob der Beschaffungsbedarf, wenn er denn Eingang in eine Leistungsbeschreibung findet, den Anforderungen des § 31 Abs. 6 VgV (des grundsätzlichen Verbots der produktspezifischen Leistungsbeschreibung) gerecht wird. Denn während eine Leistungsbeschreibung den potentiellen Bietern, die dem Aufruf zum Wettbewerb in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren gefolgt sind, bekanntgegeben wird und damit transparent ist, so dass sie sich mit deren Inhalt auseinandersetzen können, fehlt es bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb schon an dieser Transparenz hinsichtlich des Beschaffungsbedarfs. Die Transparenz des Beschaffungsbedarfs ermöglicht es jedoch Unternehmen überhaupt erst, auf diesen Beschaffungsbedarf zu reagieren und dafür Leistungen auf den Markt zu bringen, so dass dies zu mehr Wettbewerb führen kann (vgl. Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU). Dementsprechend ist § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV aufgrund des wettbewerbsschädlichen Transparenzdefizits auch enger als § 31 Abs. 6 VgV auszulegen.
Dass der hier streitgegenständliche Beschaffungsbedarf der Ag aus technischen Gründen objektiv nur von der Bg gedeckt werden kann, ist vorliegend nicht nachgewiesen, so dass ein Verzicht auf ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV nicht gerechtfertigt ist.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Ag ihren Beschaffungsbedarf nicht dahingehend beschrieben hat, dass sie das Gerät der Bg benötigt (etwa aus – hier nicht denkbaren – Interoperabilitätsgründen), sondern dass sie ein PET-MRT-Gerät mit bestimmten Eigenschaften beschaffen möchte. Dementsprechend hat die Ag ihren Beschaffungsbedarf wie folgt beschrieben: Sie benötigt ein bildgebendes Untersuchungsgerät (und davon zwei Stück), das sowohl das MRT-Verfahren als auch das PET-Verfahren zur Bildgebung nutzt und diese beiden Verfahren bei der Untersuchung in einem Scanvorgang nutzen kann (sog. Hybridgerät). Unstreitig kann neben der Bg auch die ASt ein solches Gerät anbieten. Diese Eigenschaft allein stellt also – hier sind sich die Beteiligten auch einig – keinen technischen Grund dar, weshalb nur die Bg den Bedarf decken könnte.
Des Weiteren sollen mit dem Hybridgerät sog. dedizierte Körperspulen erworben und für die MRT-Bildgebung verwendet werden. Diese Spulen zeichnen sich dadurch aus, dass sie für das jeweilige Gelenk oder Körperteil, für das sie eingesetzt werden sollen, formoptimiert sind. Unstreitig hat die ASt jedenfalls für andere (reine) MRT-Geräte derartige dedizierte Körperspulen im Angebot bzw. der Verwendung; überhaupt scheint die Verwendung von dedizierten Körperspulen bei der MRT-Bildgebung allgemein gängig zu sein. Es ist daher zunächst nicht ersichtlich, welche technischen Gründe es der ASt unmöglich machen sollten, derartige Körperspulen auch für das Hybridgerät anzubieten (die ASt behauptet sogar, diese zu haben). Insbesondere verfügt die ASt offensichtlich über das nötige Knowhow, derartige Spulen zu entwickeln und an ein MRT-Gerät anzubinden. Wenn es – wie es sich in der mündlichen Verhandlung andeutete – an fehlenden Zulassungen speziell für die Verwendung am Hybridgerät liegen sollte, würde es scheinbar eher an einer unternehmerischen Entscheidung der ASt zu liegen als an einer technischen Unmöglichkeit. Auch die Ag und die Bg haben keine technischen Gründe vorgetragen, die einer Zulassung bzw. der Verwendung objektiv entgegenstehen könnten und es der ASt schlichtweg unmöglich machen würden, derartige Spulen in ein Hybridgerät anzubinden. Marktkenntnisse über die derzeitige Angebotslage auf dem Markt, mögen sie auch noch so fundiert sein, sind nicht geeignet, einen technischen Grund im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu belegen. Denn sie lassen keinerlei Rückschluss auf das technische Vermögen eines Unternehmens zu. Dies gilt im Übrigen auch für gegebenenfalls sogar übereinstimmende Aussagen der Verfahrensbeteiligten; schließlich können diese Einschätzungen auf Irrtümern oder auch partieller Unkenntnis beruhen und damit Fehleinschätzungen sein, und zwar auch was nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligte dritte Unternehmen und deren Angebotsportfolio bzw. technische Möglichkeiten betrifft. Die Kammer muss jedoch im Rahmen der Bejahung der Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV die objektive technische Unmöglichkeit feststellen können. Soweit die Ag ferner eine Marktgängigkeit oder Marktverfügbarkeit der dedizierten Körperspulen fordert, handelt es sich nicht um technische Merkmale, sondern allenfalls um Stadien im Produktzyklus.
Ferner soll ein in einem Vorgang erfolgender MRT-Ganzkörperscan von bis zu ca. 2 m Länge möglich sein, der gleichzeitig mit einem PET-Ganzkörperscan verbunden werden kann. Es soll also eine MRT- oder auch eine kombinierte PET-MRT-Aufnahme des gesamten Patienten möglich sein, ohne dass zwischenzeitlich eine Umbettung des Patienten erforderlich ist. Dies hat auch den Hintergrund, dass das Personal der Ag mit dem Patienten, der für die PET-Aufnahme radioaktives Kontrastmittel injiziert bekommt, nicht länger als unbedingt nötig in Berührung kommt und damit der Strahlenbelastung ausgesetzt wird; ist hingegen eine Unterbrechung wegen einer erforderlichen Umbettung nötig, ist das Personal länger der Strahlenbelastung ausgesetzt. Aufgrund des Vortrags der Verfahrensbeteiligten ist es der Kammer derzeit nicht nachvollziehbar, warum das Hybridgerät der ASt einen solchen Ganzkörperscan nicht in einem Durchgang durchführen können soll. Bisher steht nur fest, dass ASt und Bg insofern unterschiedliche Ansätze verfolgen, als das Hybridgerät der Bg die gesamte Körperlänge mit auf dem Körper liegenden Oberflächenspulen und darüber hinaus den Rumpf und damit den voluminöseren Teil des Körpers durch eine Wirbelsäulenspule (spine coil) ausleuchtet, während das Gerät der ASt umgekehrt unterhalb des Körpers auf der Gesamtlänge eine Spule (body coil) und im Bereich des Rumpfes zusätzlich Oberflächenspulen nutzt. Beiden Techniken ist gemeinsam, dass sie den Rumpf doppelt und die schmaleren Körperteile, insbesondere die Beine, nur einfach ausleuchten und eine Umbettung des Patienten nicht erfordern. Aus dem Umstand, dass bei dem Gerät der Ag die einfache Ausleuchtung von unten erfolgt, ist für sich genommen auch noch nicht ersichtlich, warum es der ASt aus technischen Gründen nicht möglich sein soll, bestimmte Bildgebungen zu erreichen. Ob die Körperspule des Geräts der ASt, weil sie sich unter dem Tisch (mit welchem Abstand auch immer) befindet, für bestimmte Diagnosen schlechtere Bildergebnisse liefert als das Gerät der Bg und umgekehrt, muss hier im Übrigen nicht entschieden werden. Dies würde allenfalls dann relevant, wenn die Ag im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens in der Leistungsbeschreibung oder als Ausschlusskriterium bestimmte Bildqualitäten oder -ergebnisse als Mindestanforderungen aufstellen würde. Ob, wenn die Ag tatsächlich Mindestanforderungen an die Bildgebung bzw. Bildqualität stellt, das Gerät der ASt letztlich diese Anforderungen erfüllt oder nicht, ist dem Wettbewerb zu überlassen; technisch ausgeschlossen erscheint es zum jetzigen Zeitpunkt jedoch nicht.
Schließlich artikuliert die Ag ihren Beschaffungsbedarf noch dahingehend, dass sie ein XXX-Verfahren beim Gerät fordert. Dieses Verfahren gleicht mithilfe eines sog. XXX die vom Körper des Patienten und gegebenenfalls von Implantaten oder ähnlichem ausgelösten Störungen der Homogenität des Magnetfelds aus – mit dem Ziel einer besseren Bildgebung. Auch hier sind somit die MRT-Fähigkeiten betroffen. Das Hybridgerät der ASt enthält ein solches XXX-Verfahren unstreitig nicht. Die ASt trägt jedoch vor, dass sie den fraglichen Störungen mit einem leistungsfähigeren Magneten begegnet und dadurch die geforderte Bildqualität erzielt. Danach existieren also verschiedene technische Lösungsmöglichkeiten, um das bei MRT-Aufnahmen regelmäßig auftretende, wenn nicht immanente Problem, nämlich Störung(en) des Magnetfeldes durch den Untersuchungsgegenstand, zu relativieren. Wenn die Ag sich hier schlicht für den Lösungsweg der Bg entscheidet, handelt es sich daher um eine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter nach § 14 Abs. 6 VgV, die das Eingreifen des Ausnahmetatbestands nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV ausschließt. Denn für den Beschaffungsbedarf kann es grundsätzlich nur von Bedeutung sein, dass die zu beschaffende Leistung bzw. hier das Gerät einen bestimmten Nutzen oder eine bestimmte Qualität mit sich bringt; der technische Lösungsweg ist für den Nutzer grundsätzlich nicht entscheidend und kann allenfalls dann von Bedeutung sein, wenn von dieser technischen Lösung ein bestimmter Nutzen oder eine bestimmte Qualität abhängen, die durch andere Lösungsansätze nicht erreicht werden können. Dass hier der technische Lösungsweg der Bg nicht nur das Problem selbst löst, sondern als einziger Lösungsweg etwa eine bessere Bildqualität oder anderweitige Vorteile erwirkt, die ansonsten nicht zu erreichen sind, hat sich zur Überzeugung der Kammer aus dem Vortrag der Beteiligten nicht ergeben.
Nach allem ist nicht festzustellen, dass – ausgehend vom Beschaffungsbedarf der Ag – ein Wettbewerb zur Bedarfsdeckung aus technischen Gründen gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV nicht vorhanden ist.
c) Der Nachprüfungsantrag ist auch zulässig. Insbesondere ist die ASt gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt; ihr Interesse am streitgegenständlichen Auftrag musste sie – dazu wurde ihr auch nicht die Möglichkeit durch die Ag eingeräumt – nicht durch Abgabe eines Angebots dokumentieren. Ausreichend ist hier schon die (gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht erforderliche) Rüge der Direktvergabe an die Bg ohne Beteiligung der ASt mit Schreiben vom 21. September 2016 sowie der im Folgenden eingereichte Nachprüfungsantrag.
Die Präklusionsvorschriften des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB gelten gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB im vorliegenden Fall einer Direktvergabe nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht, so dass insbesondere keine Rügeobliegenheit seitens der ASt bestand.
2. Der Nachprüfungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Wie oben unter 1 b) (2) festgestellt, hätte der Auftrag in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Durch ihr vergaberechtswidriges Vorgehen hat die Ag gegen § 119 Abs. 2 GWB, § 14 Abs. 2 VgV und den in den genannten Vorschriften konkretisierten Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen und – da der ASt so die Chance auf Erhalt dieses Auftrags genommen wurde – die ASt in ihren Rechten verletzt.
3. Da die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB vorliegen, ist festzustellen, dass der zwischen der Ag und der Bg geschlossene Vertrag über die Beschaffung der zwei PET-MRT-Geräte unwirksam ist. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist die Ag verpflichtet, ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchzuführen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.
Die Bg ist an den Kosten zu beteiligen, da sie in einem Interessengegensatz zur ASt steht, sie sich durch Einreichen von Schriftsätzen und dem Stellen von Anträgen am Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt hat und mit der von ihr dadurch unterstützten Ag im Verfahren unterliegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12).
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich über das in einem Vergabeverfahren Übliche hinausgehende Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Behrens
Ohlerich
Redaktionelle Anmerkung 1
Auf das vorliegende Vergabenachprüfungsverfahren findet nach der Übergangsvorschrift des Art. 1 § 186 Abs. 2 VergRModG nicht altes Vergaberecht, sondern die am 18. April 2016 in Kraft getretene Neuregelung Anwendung.
VK Bund, 28.11.2016, VK 1 - 104 / 16
Bundesland
Bund
zuletzt überarbeitet
15.03.2017