VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Dresden  2019 

OLG Dresden, Beschluss vom 15.02.2019, Verg 5 / 18
(Bieter obsiegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Sachsen, Beschluss vom 30.10.2018, 1 / SVK / 021 - 18 (Bieter obsiegt)
Stichworte:
Bekanntmachung der Eignungskriterien, Verlinkung
Leitsatz (redaktionell):
  1. Eignungskriterien sind ordnungsgemäß bekannt gemacht, wenn die Auftragsbekanntmachung einen konkreten Link enthält, mit dem am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu einem Formblatt gelangen, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergeben.
  2. Dabei ist es nicht entscheidend, ob der Zugang einen Klick oder deren mehrere erfordert, auch die notwendige Anmeldung eines interessierten Unternehmens auf einer Internetplattform stellt kein vergaberechtliche relevantes Hindernis dar.
Entscheidungstext:
In Sachen
pp.
wegen Ausschreibung von SPNV-Leistungen im Ostsachsennetz II (OSNII) - 2018/S 242-441341 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P., Richter am Oberlandesgericht A. und Richterin am Oberlandesgericht J. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2019 beschlossen:
1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 30.10.2018 - 1/SVK/021-18 - wird zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt die Beschwerdeführerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten um die Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Ostsachsennetz II für den Zeitraum von Dezember 2019 bis Dezember 2031; das zu bedienende Liniennetz reicht dabei teilweise bis nach Tschechien. Die Auftraggeberseite (zwei deutsche Zweckverbände und zwei tschechische Verwaltungsbezirke) veröffentlichte unter dem 15.12.2016 eine Vorinformation, mit der ein Verhandlungsverfahren ohne gesonderte Auftragsbekanntmachung angekündigt wurde, und forderte die Unternehmen, die daraufhin ihr Interesse an dem Vergabeverfahren bekundet hatten (darunter die Antragstellerin und die Beigeladene), mit Schreiben vom 23.01.2017 auf, bis zum 23.02.2017 einen Teilnahmeantrag einzureichen. Mit dem vorbezeichneten Schreiben wurde den Bietern auch eine Internetadresse (ostsachsennetz.daisikomm.de) für den Abruf der vollständigen Vergabeunterlagen mitgeteilt. Unter dieser Adresse war, nachdem der Interessent sich unter Verwendung des ihm vom Auftraggeber mitgeteilten Benutzernamens und Passwortes auf der entsprechenden Vergabeplattform angemeldet hatte, ein Dokument 001 („Bewerbungsbedingungen und Aufforderung zur Interessensbestätigung“) zugänglich, das in seinem Text (Ziffer IV, Abs. 5) folgenden Hinweis enthielt:
Zur Interessensbestätigung geben diese Unternehmen bis zum Ablauf der in der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen (Dokument 010) genannten Frist Teilnahmeanträge ab. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die in der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen (Dokument 010) geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung und zum Nichtvorliegen der Ausschlussgründe nach §§ 123 und 124 GWB. Eine darüber hinausgehende gesonderte Interessensbestätigung ist nicht erforderlich und nicht erwünscht.
Sowohl auf das Dokument 001 als auch auf das Dokument 010 war überdies in dem Schreiben an die Interessenten vom 23.01.2017 selbst ausdrücklich aufmerksam gemacht worden (vgl. für die Beigeladene Bl. 347 f. der Vergabeakten).
Das Dokument 010 („Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen“) enthält u.a. die genannte Abgabefrist (23.02.2017, 12:00 Uhr) und unter seiner Textziffer 4 („Mit dem Teilnahmeantrag einzureichende Unterlagen“) die Aufforderung an den jeweiligen Bewerber, dass er mit „seinem Teilnahmeantrag die geforderten Nachweise und Erklärungen zur Eignung und zum Nichtvorliegen der Ausschlussgründe nach §§ 123 und 124 GWB vorzulegen“ habe. Ziffer 4d befasst sich in diesem Zusammenhang mit der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Teilnehmer und legt dazu Folgendes fest:
Der Bewerber gilt als technisch leistungsfähig, wenn anzunehmen ist, dass er über die speziellen Sachkenntnisse verfügt, die zur Durchführung der SPNV-Leistungen im OSN II erforderlich sind.
Der Bewerber hat zur Prüfung seiner technischen bzw. fachlichen Leistungsfähigkeit mit dem Teilnahmeantrag folgende Unterlagen vorzulegen:
aa) Referenzen über die vom Bewerber selbst in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen im SPNV mit Angaben zum Umfang der jeweiligen Leistungen, der Leistungszeit sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber,
bb) alternativ zu aa): Darstellung der Erfahrung seines Personals mit der Erbringung von Leistungen im SPNV.
Die vorstehend unter aa) genannten Referenzen können entweder durch eine Erklärung des betreffenden Auftraggebers oder im Wege der Eigenerklärung beigebracht werden. Die Erfahrung des Personals des Bewerbers (vorstehend unter bb) ist durch eine Eigenerklärung darzustellen.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben fristgerecht Teilnahmeanträge und im weiteren Verlauf Angebote abgegeben, die Gegenstand des Verhandlungsverfahrens waren. Am 26.04.2018 informierten die Auftraggeber die Antragstellerin (welche die SPNV-Leistungen im Ostsachsennetz II derzeit erbringt) darüber, dass der Zuschlag für den streitbefangenen Auftrag auf das Angebot der Beigeladenen beabsichtigt sei. Hiergegen hat die Antragstellerin, nachdem eine entsprechende Rüge zurückgewiesen worden war, die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens beantragt. Das Nachprüfungsbegehren ist u.a. darauf gestützt, dass die Beigeladene (die ihre Geschäftstätigkeit erst im Herbst 2016 aufgenommen habe) den geforderten Nachweis ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit nicht erbracht habe. Wegen der Beanstandungen im Einzelnen wird auf den Sachverhalt der angefochtenen Kammerentscheidung verwiesen.
Die Vergabekammer hat sich der Sichtweise der Antragstellerin im Ergebnis angeschlossen, deren Rechtsverletzung festgestellt und den Auftraggebern untersagt, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen (Ziffer 1 der angegriffenen Entscheidung). Die Kammer ist dabei davon ausgegangen, dass die zu beachtenden Eignungsanforderungen ohne Verstoß gegen § 122 Abs. 4 GWB im Ergebnis ordnungsgemäß bekannt gemacht worden seien und die von der Beigeladenen daraufhin abgegebenen Erklärungen nach Maßgabe dieser Kriterien den Schluss auf ihre Eignung - entgegen der Beurteilung der Auftraggeber - nicht zuließen.
Dagegen hat die Beigeladene in zulässiger Weise sofortige Beschwerde erhoben mit dem Ziel, dass der Beschluss der Vergabekammer vom 30.10.2018 aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen sei; zudem hat die Beschwerdeführerin ergänzende Akteneinsicht beantragt. Zur Begründung führt sie aus, dass die aus ihrer Sicht mehrstufige Verlinkung zu nur im Internet abrufbaren Dokumenten den Anforderungen an die vergaberechtskonforme Bekanntmachung von aus diesen Dokumenten ablesbaren Eignungskriterien nicht gerecht werde. Im Übrigen seien ihre mit dem Teilnahmeantrag abgegebenen Ausführungen zu ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit als Eignungsnachweis ausreichend. Sie habe zwar keine Referenzen vorgelegt, wohl aber - zulässigerweise - eine aussagekräftige Darstellung der Erfahrung ihres Personals mit der Erbringung von Leistungen im SPNV. Soweit die Vergabekammer dies anders beurteilt habe, greife sie in den dem Auftraggeber vorbehaltenen Beurteilungsspielraum ein; der Auftraggeber sei hier aber (unstreitig) zu einer ihre Eignung bejahenden Einschätzung gelangt.
Die Antragstellerin ist der Beschwerde insgesamt entgegengetreten, die Auftraggeberseite insoweit, als mit der Beschwerde eine fehlerhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien geltend gemacht und ergänzende Akteneinsicht verlangt wird. An ihrer der beabsichtigten Zuschlagserteilung zugrunde liegenden Eignungsbeurteilung der Beigeladenen haben die Auftraggeber festgehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen und Erwägungen der angegriffenen Kammerentscheidung und auf den vorgetragenen Inhalt der im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze.
II.
Die Beschwerde ist unbegründet. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass die für die Interessenten/Bieter maßgeblichen Eignungsanforderungen sich unter den gegebenen Umständen vergaberechtskonform aus der Aufforderung zur Interessensbestätigung vom 23.01.2017 i.V.m. der Verlinkung zu den darin konkreten benannten Dokumenten 001 und insbesondere 010 ergeben. Den daraus ersichtlichen Eignungskriterien hat die Beigeladene im Ergebnis nicht entsprochen, so dass in der beabsichtigten Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten eine Vergaberechtsverletzung zum Nachteil der Antragstellerin gelegen hätte, der die Vergabekammer daher mit Recht entgegengetreten ist. Der Senat sieht sich an dieser Beurteilung nicht durch divergierende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs gehindert, die Anlass zu einer Vorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB geben müssten.
1. Eignungskriterien sind gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Das schließt es aus, Bieter zur Kenntnisnahme der Eignungsanforderungen auf die Vergabe- oder Auftragsunterlagen als Ganzes zu verweisen; dabei ist unerheblich, ob diese Unterlagen in Papierform zur Verfügung stehen oder über einen Link nur elektronisch zugänglich sind. Denn der potenzielle Bieter soll nicht erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten müssen, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen. Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.07.2018, VII-Verg 24/18, Vergaberecht 2019, 64, 68) weist zutreffend darauf hin, dass es - zumal ausländischen - Bietern nicht zumutbar ist, gegebenenfalls umfangreiche Unterlagen durcharbeiten zu müssen, um festzustellen, ob das in Rede stehende Beschaffungsvorhaben dem eigenen Eignungsprofil entspricht.
Das schließt aber eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergeben, nicht von vornherein aus; gerade aus der vorbezeichneten Entscheidung des OLG Düsseldorf ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Denn dort wird ausdrücklich am Ergebnis eines früheren Beschlusses (OLG Düsseldorf vom 16.11.2011, VII-Verg 60/11) festgehalten, dem ein Sachverhalt zugrunde lag, bei dem sich die Eignungsanforderungen aus einem verlinkten Formblatt ergaben, zu dem am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken gelangen konnten; das hat das OLG Düsseldorf für unproblematisch gehalten (zustimmend u.a. Opitz in: Beckscher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 122 GWB Rdn. 98). Auch das OLG München (Beschluss vom 27.07.2018, Verg 02/18, Vergaberecht 2019, 70, 77) schließt eine Verlinkung, zumindest wenn sie unmittelbar zu den Eignungskriterien und den in diesem Zusammenhang vorzulegenden Unterlagen führt, nicht von vornherein aus. Die Bekanntgabe der Eignungskriterien muss gleichwohl transparent sein; letztere dürfen sich nicht an versteckten oder missverständlich bezeichneten Stellen befinden (Opitz a.a.O.). Das steht aber einer eindeutigen und problemlos zu verfolgenden Verlinkung, wie im vorliegenden Fall, nicht entgegen.
Tatsächlich haben hier sämtliche Beteiligte bei der Darlegung ihrer Eignungsvoraussetzungen kein Problem mit der Verlinkung auf das Dokument 010 selbst gehabt. Dass der Beschwerdeführerin die Darlegung ihrer Eignung für den ausgeschriebenen Auftrag im Ergebnis nicht gelungen ist, lag nicht daran, dass ihr infolge der Verlinkung Eingungsanforderungen unbekannt geblieben wären (das behauptet sie selbst nicht), sondern dass sie - günstigstenfalls - das Ausmaß der inhaltlich notwendigen Angaben unterschätzt hat. Das gibt dem Senat keine Veranlassung, die Art und Weise der Bekanntmachung der geforderten Eignungsangaben zu beanstanden.
Der Senat sieht sich damit nicht in Widerspruch zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs, die Veranlassung zu einer Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB geben müssten.
Der o.g. Beschluss des OLG München (Vergaberecht 2019, 70) scheidet in diesem Zusammenhang von vornherein aus, weil dort die Frage, ob und inwieweit es vergaberechtskonform ist, dass Eignungsanforderungen nicht einem Text i.S.d. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB unmittelbar, sondern (nur) einem darin in Bezug genommenen elektronischen Dokument über eine Verlinkung zu entnehmen sind, ausdrücklich offengelassen ist; immerhin hat auch das OLG München die Möglichkeit einer zu einem konkreten Dokument führenden Verlinkung in Betracht gezogen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Vergaberecht 2019, 64). Auch dort wird nicht jedwede Verlinkung für unzulässig erklärt, sondern lediglich der pauschale Verweis auf die elektronisch zugänglichen Vergabe- oder Auftragsunterlagen als Ganzes. Einen konkreten Link, mit dem am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu einem Formblatt gelangen konnten, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergaben, hat das OLG Düsseldorf hingegen als Mittel der ordnungsgemäßen Bekanntmachung für ausreichend erachtet. Nicht anders liegt der Fall im Ergebnis hier. Dabei hält es der Senat nicht für entscheidend, ob der Zugang zu dem Dokument 010 einen Klick oder deren mehrere erforderte; auch die notwendige Anmeldung des Interessenten auf einer Internetplattform mittels Benutzernamen und Passwort stellt kein vergaberechtlich relevantes Hindernis dar, solange nur der Text gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB selbst das elektronische Dokument konkret bezeichnet, das die bekannt zu machenden Informationen enthält; das ist hier geschehen.
2. Der Senat schließt sich der Beurteilung der Vergabekammer auch insoweit an, als diese die Eigenerklärung der Beschwerdeführerin zur Erfahrung ihres Personals mit der Erbringung von SPNV-Leistungen als Eignungsnachweis für unzureichend erachtet hat. Das heißt nicht, dass die Beschwerdeführerin für solche Leistungen generell ungeeignet wäre, sondern nur, dass die hier abgegebene Erklärung, die sich auf die berufliche Erfahrung und Qualifikation der beiden GmbH-Geschäftsführer und des angestellten Eisenbahnbetriebsleiters beschränkt, den Schluss auf eine Eignung der Beschwerdeführerin nach den von den Auftraggebern vorgegebenen Anforderungen - aus Sicht des Senats offenkundig - nicht zulässt.
Dabei gewinnt zunächst an Bedeutung, dass die in Rede stehende Eigenerklärung an die Stelle der sonst notwendig gewesenen Vorlage von Referenzen zu treten bestimmt war. Die damit verbundenen Anforderungen dürfen sicher nicht überspannt werden, weil der Sinn dieser Substitution ja gerade darin bestand, auch solchen Unternehmen die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen, die - mangels entsprechender Geschäftstätigkeit in der Vergangenheit - zur Vorlage von Referenzen nicht in der Lage gewesen wären; das betraf auch die Beschwerdeführerin. Dennoch muss die Eigenerklärung, schon um der Vergleichbarkeit der Angebot willen, eine Aussagedichte erreichen, die jedenfalls für die Zukunft erwarten lässt, dass der Bewerber auf der Grundlage der einschlägigen Erfahrung seines Personals die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß erbringen wird (d.h. letztlich so, dass er, wäre er mit diesem Personal schon länger tätig gewesen, auch entsprechende Referenzen hätte erwerben und vorlegen können).
Die Auftraggeber haben eine solche Erwartungshaltung zu Beginn des Vergabeverfahrens selbst bekräftigt. Sie haben nämlich in der Zeit zwischen der Aufforderung zur Interessensbestätigung und dem Stichtag zur Abgabe des Teilnahmeantrags auf eine Bieterrückfrage, ob mit dem Personal, dessen Erfahrung dargestellt werden sollte, das für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Personal des Bewerbers gemeint sei, wie folgt geantwortet:
Die Möglichkeit, alternativ dazu eine Darstellung der Erfahrung seines Personals mit der Erbringung von Leistungen im SPNV vorzulegen, soll auch Unternehmen ohne Referenzen den Zugang zur Leistung ermöglichen, sofern sie aufgrund der Erfahrung des beschäftigten Personals dennoch geeignet sind. Da es für die Erbringung nach Ziffer 4d Abs. 1 Dokument 010 ... darauf ankommt, ob der Bewerber über die speziellen Sachkenntnisse verfügt, die zur Durchführung von SPNV-Leistungen im OSN II erforderlich sind, kann sich die Darstellung dabei nicht auf das für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Personal beschränken. Vielmehr muss sie alle relevanten Leistungsbereiche umfassen. Es obliegt dem Bewerber, die Darstellung so detailliert zu gestalten, dass die Auftraggeber beurteilen können, ob die speziellen Sachkenntnisse i.S.v. Ziffer 4d Abs. 1 Dokument 010 ... bei ihm vorliegen.
Diesen Anforderungen wird die Eigenerklärung der Beschwerdeführerin nicht gerecht. Die vorstehend zitierten Erläuterungen der Auftraggeber mögen, worauf diese selbst und die Beschwerdeführerin im Verhandlungstermin vor dem Senat hingewiesen haben, ihrem Wortlaut nach nicht ausschließen, dass die drei von der Beschwerdeführerin benannten Personen zur Wahrnehmung von Aufgaben in allen relevanten Leistungsbereichen qualifiziert sind. Dass sie allein die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen im Ostsachsennetz II gewährleisten könnten, ist aber ersichtlich fernliegend, und die Wahrnehmung unternehmensleitender und beaufsichtigender Funktionen ist nach der allen Bewerbern mitgeteilten Erwartung der Auftraggeber für sich gesehen gerade nicht ausreichend, um den Schluss auf die geforderte Eignung zuzulassen. Notwendig wären danach Ausführungen der Bewerber dazu gewesen, dass sie über erfahrenes Personal zur tatsächlichen Ausfüllung aller betrieblichen Kernfunktionen verfügen; dabei geht es nicht um den einzelnen Triebzugführer oder Zugbegleiter, wohl aber darum, ob dem Bewerber die Personalressourcen rechtssicher zur Verfügung stehen, die - ungeachtet des angeordneten Personalübergangs nach § 131 Abs. 3 GWB - eine reibungslose Leistungserbringung ab Dezember 2019 erwarten ließen.
Eine solche Erwartung auf die beruflichen Erfahrungen von nur drei Personen zu stützen, hält der Senat geradezu für verwegen. Dafür kommt es nicht einmal darauf an, ob der Eisenbahnbetriebsleiter, der im rechtlich/organschaftlichen Sinne sicher nicht der Unternehmensleitung angehört, im funktionellen/betriebstechnischen Sinne nicht dennoch zum Leitungspersonal zählt (wofür aus Sicht des Senats einiges spräche). Es ist auch unerheblich, dass wie die Beschwerdeführerin im Verhandlungstermin erläutert hat, in den Anfangsjahren der Privatisierung von SPNV-Leistungen die das Geschäft neu aufnehmenden Unternehmen nicht selten über kaum mehr Personal als ihren Geschäftsführer geboten. Denn das ist nicht der Erfahrungsstand, den die Auftraggeber hier als maßgeblich definiert haben. Es bedarf daher auch keiner gutachterlichen Stellungnahme dazu, von welcher Personalausstattung der Bewerber bei Ausschreibungen der vorliegenden Art üblicherweise ausgegangen werde. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beschwerdeführerin, worauf sie in der Verhandlung hingewiesen hat, unter Rückgriff auf den Konzernverbund der D. … gebenenfalls über weiteres erfahrenes Personal verfügen könnte. Denn eine entsprechende Erklärung hat sie im Laufe des Vergabeverfahrens nicht abgegeben.
Selbst wenn man jedoch all dies i.S.d. Beschwerde großzügiger beurteilen wollte, käme hier überdies hinzu, dass die Eigenerklärung zu den Personalressourcen der Bewerber letztlich zur Darlegung der speziellen Sachkenntnisse dienen sollte, die zur Durchführung der SPNV-Leistungen im Ostsachsennetz II erforderlich sind. Da es sich dabei um ein grenzüberschreitendes Netz handelt, wären notwendiger Bestandteil dieser speziellen Sachkenntnisse auch Erfahrungen mit grenzüberschreitendem Verkehr; darauf erstrecken sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin aber unstreitig nicht.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, nach entsprechenden Ausführungen sei sie nicht gefragt worden. Denn der Inhalt ihrer Eigenerklärung ist unabhängig von konkreten Anforderungen im Detail (die es überhaupt nicht gibt) an Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen zu messen, für die der Bewerber seine Eignung darzulegen hat. Für Referenzen gilt im Ergebnis nichts anderes; auch dort hinge die Geeignetheit einer Referenz - zunächst nach der Einschätzung des sie auswählenden und vorlegenden Bieters - davon ab, dass der Inhalt der darin beschriebenen Leistung mit dem der nunmehr ausgeschriebenen Leistung soweit vergleichbar ist, dass die Referenz als Grundlage einer Eignungsprognose taugt. Eine vergaberechtswidrige „Unschärfe“ in den geforderten Eignungskriterien ist damit grundsätzlich nicht verbunden.
Der Einschätzung des Senats steht auch nicht entgegen, dass die Auftraggeber im Vorfeld ihrer zunächst beabsichtigten Zuschlagsentscheidung zu einer abweichenden Beurteilung gelangt sind. Dem Senat ist bewusst, dass Auftraggebern bei der Eignungsbeurteilung der Bewerber ein beträchtlicher Beurteilungsspielraum zur Seite steht. In den Grenzen dieser Einschätzungsprärogative steht den Vergabenachprüfungsorganen eine Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur daher nicht zu. Das schließt es indes nicht aus, dass Gegenstand einer Vergabenachprüfung sein kann, ob ein Auftraggeber bei seiner Beurteilung die von ihm selbst gesetzten Standards beachtet oder ob er diese unterschritten hat. Im vorliegenden Fall nimmt der Senat eine solche Unterschreitung in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer an. Auch insoweit ist eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nicht angezeigt. Denn es handelt sich dabei nicht um rechtlich erhebliche Fragen zur Existenz und Reichweite des Beurteilungsspielraums von Auftraggebern allgemein, sondern um eine einzelfallbezogene Tatsachenwertung, die einer Vorlage nach § 179 Abs. 2 GWB nicht zugänglich ist.
Die Kosten ihrer erfolglosen Beschwerde hat die Beigeladene zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Auftraggeber, die der Beschwerde nur in Teilen der Begründung, nicht aber im Ergebnis entgegengetreten sind. Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug hat die Vergabekammer zwischenzeitlich einem abändernden Beschluss unterzogen, den die Beigeladene ebenfalls mit einer Beschwerde angefochten hat; hierüber wird der Senat gesondert entscheiden (vgl. das Beschwerdeverfahren Verg 7/18).
OLG Dresden, 15.02.2019, Verg 5 / 18
Bundesland
Sachsen
Fundstelle
NZBau 11/19, S. 745
zuletzt überarbeitet
18.05.2020