VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2018 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24 / 18
(Bieter obsiegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Rheinland, Beschluss vom 20.03.2018, VK K 61 / 17 - B
Stichworte:
Verlinkung auf Eignungsanforderungen, Auftragsbekanntmachung
Leitsatz (redaktionell):
  1. Eine überhöhte Anforderung an den Mindestumsatz der Bieter ist für einen Bieter erkennbar, wenn diese Anforderung in den Vergabeunterlagen erkennbar genannt wird und dem Unternehmen bekannt ist, dass sein Umsatz unter dieser Schwelle liegt.
  2. Ein in der Auftragsbekanntmachung enthaltener Link, mit dem auf die Auftragsunterlagen insgesamt verwiesen wird, kann die Mitteilung der Eignungskriterien und der geforderten Nachweise in der Auftragsbekanntmachung nicht ersetzen.
  3. Gleichermaßen unzureichend ist ein Link, das zwar zu den aufgestellten Eignungsanforderungen und Nachweisen führt, sich jedoch an einer Stelle der Auftragsbekanntmachung befindet, an der er von den interessierten Unternehmen übersehen werden kann.
  4. Ausreichend für die Bekanntmachung der Eignungsanforderungen ist die Verlinkung an der richtigen Stelle der Vergabebekanntmachung auf ein Dokument, aus dem sich ohne weitere Sichtung die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise erschließen.
  5. Kann auf Eignungsanforderungen nicht verzichtet werden, ist bei einer fehlerhaften Bekanntmachung eine neue Auftragsbekanntmachung zu veranlassen.
  6. Die fehlerhafte Bekanntmachung der Eignungsanforderungen durch Verlinkung auf die Vergabeunterlagen insgesamt ist ein schwerwiegender und offenkundiger Verstoß, der ein Aufgreifen von Amts wegen rechtfertigt.
Entscheidungstext:
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Kammer in Köln, vom 20. März 2018 (VK K 61/17 - B) aufgehoben.
Dem Antragsgegner wird untersagt, im Vergabeverfahren „BLB K / Universität Bonn, Poppelsdorfer Schloss / Dachdecker- und Klempnerarbeiten / VNr. 025-17-00627“ einen Zuschlag zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen der Antragsgegner und die Beigeladene als Gesamtschuldner. Die in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen des Antragstellers und die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer ist für den Antragsteller notwendig gewesen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 140.000 Euro festgesetzt.
Gründe
A.
Der Antragsgegner schrieb im Juni 2017 im Rahmen des Bauvorhabens „Universität Bonn, Poppelsdorfer Schloss, Dach- und Fassadensanierung“ einen Auftrag zur Ausführung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten im offenen Verfahren europaweit aus. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis. Als Eignungskriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit war in der Auftragsbekanntmachung (VA Bl. 270 ff.) unter Ziffer III.1.2) angegeben:
„Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
Allgemeine Eignung:
Die Eignung der präqualifizierten Unternehmen wird anhand der in der Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen hinterlegten Erklärungen und Nachweise sowie sonstigen Erkenntnissen der Baudurchführenden Ebene geprüft.
Die Eignungsprüfung der nicht präqualifizierten Unternehmen erfolgt (zunächst) anhand der abgegebenen Eigenerklärungen sowie sonstigen Erkenntnissen der Baudurchführenden Ebene.
Gelangen Angebote von nicht präqualifizierten Unternehmen in die engere Wahl, sind die im Formblatt 124 „Eigenerklärung zur Eignung“ bzw. in der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung bezeichneten Bescheinigungen zur Bestätigung der Eigenerklärungen einzuholen und zu prüfen.
Nachunternehmen / andere Unternehmen
Bei Zweifeln an der Eignung der vorgesehenen Nachunternehmen / anderen Unternehmen von präqualifizierten Unternehmen können die o.g. Nachweise gefordert und einer Prüfung unterzogen werden.
Bei der Prüfung der Eignung nicht präqualifizierter Unternehmen sind auch die Bescheinigungen der Nachunternehmen / anderen Unternehmen zu prüfen, für deren Leistungen die Vorlage der Eigenerklärung verlangt wurde.
Auftragsspezifische Anforderungen:“
Ziffer I.3) der Auftragsbekanntmachung lautet:
„Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter: https:// www.f.
Weitere Auskünfte erteilen die oben genannten Kontaktstellen
Angebote oder Teilnahmeanträge sind einzureichen an die oben genannten Kontaktstellen“
Der angegebene Link führte zu den Auftragsunterlagen. Dort finden sich im Anhang zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt 211 EU, VA Bl. 281 ff.) u.a. ein Beiblatt mit Eignungsanforderungen (VA Bl. 285) und eine Auflistung „Projekt SPB-Sanierung Poppelsdorfer Schloss - Dacharbeiten Eignungsvorgaben“. Danach ist zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit u.a. ein „Nachweis Jahresumsatz der letzten 3 Jahre, mindestens … EU netto je Kalenderjahr“ (Ziffer 2.2) beizubringen.
Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit forderte der Antragsgegner u.a. Referenzen, die durch einen Sachverständigen geprüft werden sollten und die neben textlichen Angaben aussagekräftige Bilder zu wesentlichen Punkten wie Dachflächen, Kehlen, Wandanschlüssen, Durchdringungen und Gauben enthalten sollten. Zugleich stellte er Mindestanforderungen an das Stammpersonal auf, das für die Baustelle bereitzustellen ist (Aufforderung zur Angebotsabgabe Ziff. 3.2 i.V.m. „Beiblatt zu 211 / Eignungsvorgaben“ i.V.m. „Projekt SPB-Sanierung Poppelsdorfer Schloss - Dacharbeiten; Eignungsvorgaben“ Ziff. 3.1 und 3.2). Mit Ausnahme der Referenzen mussten die Anforderungen nicht bereits mit Angebotsabgabe, sondern erst auf weitere Anforderung des Auftraggebers vorgelegt werden.
Innerhalb der Angebotsfrist bis zum 04.07.2017 reichten unter anderem der Antragsteller und die Beigeladene Angebote ein. Das Angebot des Antragstellers, das bereits Angaben zu den Umsatzzahlen (VA Bl. 724) und zum Stammpersonal enthielt, liegt preislich auf dem ersten Rang,
Auf telefonische Anfrage des Antragstellers teilte der Antragsgegner mit, dass das Angebot des Antragstellers die Mindestanforderungen an den Jahresumsatz der letzten drei Jahre und an das Stammpersonal gefolgt vom Angebot der Beigeladenen.
nicht erfülle, so dass ihm der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Der Antragsteller mandatierte seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten und ließ durch diese mit Schreiben vom 16.08.2017 die Mindestanforderungen an den Umsatz und an das Stammpersonal als vergaberechtswidrig rügen. Der Antragsgegner ließ sich weitere Unterlagen des Antragstellers zum einzusetzenden Personal und zu den Umsatzzahlen vorlegen. Mit Informationsschreiben vom 24.10.2017 teilte der Antragsgegner mit, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten soll, und stützte den Ausschluss des Angebots des Antragstellers nunmehr darauf, dass der Sachverständige bei der Prüfung der zu den Referenzobjekten vorgelegten Fotodokumentation eine Vielzahl von Mängeln festgestellt habe, so dass aus diesem Grund die Eignung des Antragstellers zu verneinen sei.
Der Antragsteller trat dem mit Rügeschreiben vom 30.10.2017 entgegen und brachte am 02.11.2017 einen Nachprüfungsantrag an. Nach Akteneinsicht machte er über die bereits erhobenen Rügen hinaus geltend, die - allein aufgrund der Fotodokumentation vorgenommene - Bewertung der Referenzobjekte durch den Sachverständigen sei vergaberechtswidrig, zumal eine solche Vorgehensweise aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlich gewesen sei. Auch müsse angenommen werden, dass der Sachverständige befangen sei. Es verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot, dass der Sachverständige in seine Bewertung Erfahrungen mit der Firma X. GmbH, einem Teil der beigeladenen Bietergemeinschaft, habe einfließen lassen. Auch habe er bei Referenzen des Antragstellers Fehler bemängelt, die bei den Referenzen der Beigeladenen nicht beanstandet worden seien. Die beanstandeten Mängel lägen nicht vor. Unberücksichtigt sei auch geblieben, dass die Art der Ausführung auf Absprachen mit dem Auftraggeber beruhe.
Das Angebot der Beigeladenen sei mangels Eignung auszuschließen, weil am 01.01.2018 über die X. GmbH ein Liquidationsverfahren eingeleitet wurde.
Wie die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen haben, erfolgt die Liquidation nicht wegen Insolvenz, sondern aufgrund des bevorstehenden Ruhestandes des Inhabers. Die Bietergemeinschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht fort und soll im Zuschlagsfall den Auftrag ausführen, bevor die Liquidation beendet wird.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Ausschluss des Angebots des Antragstellers sei berechtigt, da er die wirksam aufgestellten Anforderungen an den Mindestumsatz nicht erfülle; auf die weiteren Rügen komme es damit nicht an.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er ist der Auffassung, die Festlegung des Eignungskriteriums Mindestumsatz sei willkürlich. Es sei ein vollständiger Ermessensausfall festzustellen. Weder aus den Vergabeunterlagen noch aus dem Vorbringen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren ergebe sich, woran er sich bei der Festsetzung dieses Eignungserfordernisses orientiert habe. Ein Ermessensfehler liege auch vor, weil der Antragsgegner bei der Festlegung des geforderten Mindestumsatzes von einem Auftragswert von … Euro ausgegangen sei, während die eingereichten Angebote bei gut …. Euro liegen. Schließlich sei die Anforderung an das Stammpersonal vergaberechtlich unzulässig.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 20.03.2018, Vergabekammer Rheinland, Az. VKK 61/17, abzuändern und dem Antrag des Antragstellers stattzugeben.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 20.03.2018 zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss, trägt ergänzend zur Begründung des geforderten Mindestumsatzes vor und bezweifelt, ob sich der Antragsteller auf eine fehlende diesbezügliche Abwägung, die erstmals nach der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer geltend gemacht wurde, noch berufen kann.
Die Beigeladene beantragt,
die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 20.03.2018 (VK K 61/17) zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und hält die Rügen des Antragstellers zu den Anforderungen an Mindestumsatz und Stammpersonal für präkludiert, weil die Vorgaben bereits aus der Bekanntmachung ersichtlich gewesen seien und damit innerhalb der Angebotsfrist hätten gerügt werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
B.
Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
I.
Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
1. Der Antragsteller ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss wird verwiesen.
2. Die Rüge, die Anforderungen an den Mindestumsatz seien vergaberechtswidrig, dürfte allerdings präkludiert sein.
a) Zwar hat der Antragsteller, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, der Frage, ob er hinsichtlich seines Umsatzes den Eignungsanforderungen genügt, keine Bedeutung beigemessen, so dass eine Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ausscheidet.
b) Der gerügte Vergaberechtsverstoß dürfte jedoch im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sein. Erkennbar ist danach ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrunde liegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.10.2011, VII-Verg 46/11, juris Rn. 50; Beschluss v. 09.04.2014, VII-Verg 36/13, juris Rn. 47) und sie ein durchschnittlich fachkundiger, die übliche Sorgfalt anwendender Bieter bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen als Vergaberechtsverstoß erkennen konnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.03.2017, VII-Verg 39/16, juris Rn. 35). Die Erkennbarkeit bezieht sich dabei sowohl auf die den Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände als auch auf die Vergaberechtswidrigkeit als solche (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.04.2014, VII-Verg 36/13, juris Rn. 47). Erfasst werden zunächst solche Verstöße, deren Tatsachengrundlage sich allein aus den Vergabeunterlagen ergibt. Die Vorschrift betrifft aber auch Verstöße, die zwar in den Vergabeunterlagen erkennbar werden, aber sich aus ihnen erst in Verbindung mit weiteren, dem Bieter/Bewerber bereits positiv bekannten Umständen ergeben (Wiese in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 168).
Eine Rügepräklusion kommt nur bei ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht, die einem durchschnittlich erfahrenen Bieter auch ohne dahingehende Überprüfung der Vergabeunterlagen auffallen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.06.2016, VII-Verg 6/16, juris Rn. 36). Maßgeblich ist, ob der Bieter, wenn man den Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters anlegt, den Verstoß hätte erkennen müssen (vgl. Wiese aaO Rn. 169 i.V.m. Rn. 157) bzw. ob der Verstoß sich aufdrängte (Summa in: Heiermann / Zeiss / Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 160 GWB, Rn. 274; jeweils unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil v. 23.03.2015, C-538/13 - eVigilo).
Legt man diesen Maßstab zugrunde, war für den Antragsteller aus den Vergabeunterlagen erkennbar, dass ein Mindestumsatz von … Euro pro Kalenderjahr gefordert war; zugleich war ihm bekannt, dass sein Umsatz unterhalb dieser Grenze lag. Sein Angebot konnte also nur Zuschlagschancen haben, wenn die Mindestanforderungen an den Umsatz unwirksam sind; dies hätte innerhalb der Angebotsfrist geltend gemacht werden müssen.
Im Streitfall kommt es hierauf indes nicht an, da der Nachprüfungsantrag im Übrigen zulässig ist und aus anderen Gründen Erfolg hat.
3. Die Rüge der Anforderungen an das Stammpersonal ist nicht präkludiert. Es bestand keine Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Zwar waren die Anforderungen an das Stammpersonal aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit dieser Anforderungen musste ein durchschnittlich fachkundiger Bieter jedoch nicht erkennen.
Der Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Antragsteller nachgekommen. Nachdem er - nach Ablauf der Angebotsfrist - aufgrund anwaltlicher Beratung den gerügten Vergaberechtsverstoß erkannt hat, hat er diesen mit Anwaltsschreiben vom 16.08.2017 fristgerecht innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt.
4. Hinsichtlich der übrigen Rügen, so zur Vorgehensweise des Sachverständigen bei der Bewertung der Referenzen und des Antragsgegners im Umgang mit der Liquidation eines Mitglieds der beigeladenen Bietergemeinschaft, bestand keine Rügeobliegenheit. Diese Rügen beruhen auf Tatsachen, die dem Antragsteller erst nach Einreichen des Nachprüfungsantrags bekannt geworden sind; auf solche Vergaberechtsverstöße findet § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB seinem Wortlaut nach keine Anwendung.
II.
Zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Ausschluss des Angebots des Antragstellers gemäß § 122 GWB i.V.m. § 16b EU VOB/A wegen Nichterfüllung der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ist nicht berechtigt. Zwar hat das Unternehmen des Antragstellers den geforderten Mindestumsatz von XXX Euro je Kalenderjahr in den letzten drei Kalenderjahren vor Angebotsabgabe unstreitig nicht erreicht. Hierauf darf der Ausschluss des Angebots jedoch nicht gestützt werden. Eignungskriterien müssen nicht nur mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB). Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind sie in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Zugleich sind gemäß § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A die geforderten Nachweise anzugeben.
An der Einhaltung dieser Erfordernisse fehlt es im Streitfall. Den in der Auftragsbekanntmachung unter Ziffer III.1.2) zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit aufgeführten Angaben lassen sich Vorgaben zum Mindestumsatz und den hierzu beizubringenden Nachweisen nicht entnehmen. Der in Ziffer 1.3) der Auftragsbekanntmachung enthaltene Link, mit dem gebührenfrei ein uneingeschränkter und vollständiger direkter Zugang zu den Auftragsunterlagen ermöglicht wurde, kann die Mitteilung der Eignungskriterien und der geforderten Nachweise in der Auftragsbekanntmachung nicht ersetzen.
1. Gemäß Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU geben die öffentlichen Auftraggeber die zu erfüllenden Eignungskriterien, die in Form von Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit ausgedrückt werden können, zusammen mit den geeigneten Nachweisen in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung an. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB setzt hinsichtlich der Eignungskriterien diese Vorgabe in nationales Recht um. Für die Vergabe von Bauleistungen schreibt § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A vor, dass die Auftragsbekanntmachung mit den von der Europäischen Kommission festgelegten Standardformularen erfolgt und die Informationen nach Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU enthält. Dies beinhaltet die „Liste und Kurzbeschreibung der die persönliche Lage der Wirtschaftsteilnehmer betreffenden Kriterien, die zu ihrem Ausschluss führen können, sowie der Eignungskriterien; etwaige einzuhaltende Mindeststandards; Angabe der Informationserfordernisse (Eigenerklärungen, Unterlagen)“. Für andere Vergaben schreibt § 48 Abs. 1 VgV vor, dass in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung neben den Eignungskriterien anzugeben ist, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 VgV und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.
Bereits unter Geltung der Vorgängerrichtlinie 2004/18/EU war anerkannt, dass Eignungskriterien nur wirksam aufgestellt und die hierzu zu erbringenden Nachweise nur wirksam gefordert sind, wenn sie in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt sind; es durften lediglich noch Konkretisierungen erfolgen, beispielsweise hinsichtlich des Zeitpunktes der Vorlage der Nachweise (vgl. OLG Jena, Beschluss v. 21.09.2009, 9 Verg 7/09, juris Rn. 44 mwN). Uneinigkeit bestand und besteht hingegen bei der Frage, ob sämtliche Eignungskriterien und Nachweise unmittelbar und vollständig in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt werden müssen oder ob - und ggf. in welcher Weise - Verweise auf die Vergabeunterlagen zulässig sind (zum Meinungsstand vgl. Zimmermann, jurisPR-VergR 5/2018 Anm. 4 mwN).
Der Senat hat als unzulässig erachtet, wenn der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung hinsichtlich der vorzulegenden Eignungsunterlagen lediglich auf die Vergabeunterlagen verweist (vgl. u.a. Beschluss v. 23.06.2010, VII-Verg 18/10, juris Rn. 32; so auch OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.05.2014, 15 Verg 4/13, juris Rn. 58; Hausmann / von Hoff in: Kulartz / Kus / Portz / Marx / Prieß, Kommentar zur VgV, § 48 Rn. 3 ff. mwN; Dittmann aaO § 57 VgV Rn. 101 mwN).
In seiner Entscheidung vom 16.11.2011 hat er jedoch einen Link auf das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergaben, als ausreichend erachtet und für maßgebend gehalten, dass am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem Formblatt gelangen konnten (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.11.2011, VII-Verg 60/11, juris Rn. 28; so auch Kadenbach in: Rheidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB Rn. 66 mwN; Opitz in: Burgi / Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB Nr. 98 mwN).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat unter Geltung des neuen Rechts fest (s. Beschluss v. 28.03.2018, VII-Verg 40/17, BA 19). Der Auffassung in der Literatur, wonach genügen soll, wenn in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung eine elektronische Adresse angegeben ist, über die die Vergabeunterlagen gemäß § 41 Abs. 1 VgV uneingeschränkt, unentgeltlich, vollständig und direkt abgerufen werden können (Stolz in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. § 45 VgV Rn. 8), ist nicht zu folgen.
Der Wortlaut des Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU, des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, des § 48 Abs. 1 VgV und des § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A i.V.m. Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU ist jeweils eindeutig. Die geforderten Eignungskriterien und/oder Nachweise sind bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben. Sinn und Zweck der Regelungen ist, dass potentielle Bewerber / Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent sind, können sie diesem Zweck der Auftragsbekanntmachung gerecht werden.
Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ erfüllt diesen Zweck nicht und ist unzulässig. Ebenso wenig genügt ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes. Muss der potentielle Bewerber / Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen, wird dies weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorgenannten Vorschriften gerecht. Insbesondere ausländischen Bietern, deren Mitarbeiter unter Umständen nur eingeschränkt der deutschen Sprache mächtig sind, ist es nicht zumutbar, umfangreiche Unterlagen durcharbeiten zu müssen, um zu erfahren, ob die Ausschreibung für sie in Frage kommt.
Gleichermaßen unzureichend ist ein Link, der zwar zu den aufgestellten Eignungsanforderungen und Nachweisen führt, sich jedoch an einer Stelle der Auftragsbekanntmachung befindet, an der er von den potentiellen Bietern oder Bewerbern übersehen werden kann. Der Rechtsprechung des OLG Frankfurt, dass ein Link, der sich an einer versteckten - missverständlich bezeichneten - Stelle der Auftragsbekanntmachung befindet, nicht dazu dienen kann, als Bestandteil der Bekanntmachung hinreichend transparent die Eignung wiederzugeben (OLG Frankfurt, Beschluss v. 16.02.2015, 11 Verg 11/14, juris Rn. 60; so auch Opitz in: Burgi / Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB Nr. 98), ist zuzustimmen. Dies ist nur bei einem unmittelbar in die Auflistung der Eignungsanforderungen eingebunden Link der Fall.
2. Fehlen die erforderlichen Angaben in der Auftragsbekanntmachung, sind die Eignungsanforderungen nicht wirksam aufgestellt und die Nachweise nicht wirksam gefordert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2018, VII-Verg 40/17, BA 19). Dies stellt einen schwerwiegenden Mangel dar, der in der Regel eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert. Kann auf Eignungsanforderungen nicht verzichtet werden, ist eine neue Auftragsbekanntmachung zu veranlassen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.06.2010, VII-Verg 18/10, juris Rn. 25).
Die Schwere des Mangels gibt Veranlassung, ihn entsprechend § 163 GWB von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20.7.2015, VII-Verg 37/15, juris Rn. 8, zur Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien).
Das Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen setzt im Allgemeinen voraus, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist, insbesondere muss die Antragsbefugnis gegeben sein und darf der Antragsteller seine Rügeobliegenheit nicht verletzt haben; zudem muss er durch den Vergaberechtsverstoß in seinen Rechten verletzt sein (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2005, VII-Verg 5/05, juris Rn. 18 f.). Ausnahmsweise können auch nicht gerügte Vergaberechtsverstöße, die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen, durch die Vergabenachprüfungsinstanzen von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn es sich insbesondere um solche Verstöße handelt, die schwerwiegend und offenkundig sind (Horn/Hofmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 163 GWB Rn. 9 mwN). So liegt es hier.
Im Streitfall ist der Nachprüfungsantrag hinsichtlich mehrerer Rügen, die die Eignung des Antragstellers und die aufgestellten Eignungskriterien - so die Anforderungen an das Stammpersonal - betreffen, unzweifelhaft zulässig. In einem solchen Fall darf und muss die Unwirksamkeit der aufgestellten Eignungsanforderungen und damit das Fehlen jedweder Eignungskriterien von Amts wegen berücksichtigt werden. Dies führt zur Untersagung des Zuschlags.
III.
Vor dem Hintergrund, dass allenfalls eines der eingereichten Angebote die aufgestellten Anforderungen erfüllt, wird der Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht Folgendes - u.a. den geforderten jährlichen Mindestumsatz betreffend - zu beachten haben:
In die Prüfung, welche Mindestanforderungen an die Eignung dem Auftragsgegenstand angemessen sind, sind die Auswirkungen der Eignungsanforderungen auf den Wettbewerb mit einzubeziehen. Im Hinblick auf den in § 97 Abs. 1 GWB verankerten Wettbewerbsgrundsatz hat der Auftraggeber zwischen einer möglichst großen Auswahl von Angeboten, verbunden mit einer höheren Wahrscheinlichkeit für ein wirtschaftlich günstiges Angebot, und der Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrags im konkreten Fall abzuwägen. Besonders hohe Eignungsanforderungen können vor diesem Hintergrund insbesondere dann unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur ein oder wenige Unternehmen diese Anforderungen erfüllen. In einem solchen Fall ist daher erforderlich, dass derartige Anforderungen durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.06.2018, VII-Verg 4/18 mwN).
IV.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB, die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragstellerin in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwenigen Aufwendungen auf § 182 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB. Jeweils zu berücksichtigen ist, dass die Beigeladene sich auf Seiten des Antragsgegners am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer folgt aus § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG.
Die Streitwertfestsetzung beruht, ausgehend vom Angebot des Antragstellers, auf § 50 Abs. 2 GKG.
Redaktionelle Anmerkung 1
Auf das vorliegende Vergabenachprüfungsverfahren findet nach der Übergangsvorschrift des Art. 1 § 186 Abs. 2 VergRModG nicht altes Vergaberecht, sondern die am 18. April 2016 in Kraft getretene Neuregelung Anwendung.
OLG Düsseldorf, 11.07.2018, Verg 24 / 18
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstellen
VergabeNavigator 6/2018, S. 21 (Kurzdarstellung)
VergabeNews 10/2018, S. 159 (Kurzdarstellung)
NZBau 1/2019, S. 64
IBR 11/2018, S.640
VergabeR 1/19, S. 64
zuletzt überarbeitet
12.11.2019