VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2018 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2018, VII - Verg 59 / 17
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 127 SGB V; § 160 Abs. 2 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bund, Beschluss vom 07.12.2017, VK 1 - 131 / 17 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Zweckmäßigkeitserwägungen, vergaberechtliche Vorschrift, Preis
Leitsatz (redaktionell):
  1. Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hält der Senat einen Nachprüfungsantrag für unzulässig, soweit er sich auf die Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V bezieht.
  2. Die Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V ist, soweit es um die einer Ausschreibung vorgelagerten Zweckmäßigkeitserwägungen geht, keine vergaberechtliche Vorschrift.
  3. Der Senat hat Zweifel daran, dass, wie von zahlreichen Sozialgerichten entschieden, die Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung nicht vor den Sozialgerichten angegriffen werden kann.
  4. Der Preis kann einziges Zuschlagskriterium sein, wenn die auszuführenden Leistungen in den für eine Zuschlagsentscheidung nach qualitativen Kriterien in Betracht kommenden Punkten der Leistungsbeschreibung oder an anderen Stellen in den Vergabeunterlagen hinreichend genau definiert sind.
  5. Die qualitätssichernde Funktion des § 127 Abs. 1b SGB V ist sichergestellt, wenn sich die Leistungsbeschreibung nicht auf eine Wiedergabe der Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses beschränkt, sondern qualitative Anforderungen aufstellt, insbesondere dann, wenn sie über dessen Vorgaben hinausgehen.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vorn 09.05.2018 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Maimann, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Anger und den Richter am Oberlandesgericht Schulte beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 07.12.2017 (VK 1 - 131/17) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB hat, mit Ausnahme etwaiger der Beigeladenen zu 2. entstandener Kosten sowie etwaiger Kosten, die den Beigeladenen zu 1. und 3. vor ihrer Beiladung entstanden sind, die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis XXX € festgelegt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom XXX die Vergabe „Versorgung mit CPAP-Geräten der Produktgruppe 14" im offenen Verfahren europaweit aus. Mit dieser Vergabe will die Antragsgegnerin im Wege abzuschließender Rahmenverträge die Versorgung ihrer Versicherten mit Schlaftherapiegeräten sowie der zugehörigen Dienstleistungen sicherstellen. in der Bekanntmachung (Anlage Ast 2) war eine Laufzeit der Verträge vom XXX bis zum XXX vorgesehen. Der Auftragsgegenstand war dort wie folgt beschrieben:
„Gegenstand dieser Ausschreibung ist die Versorgung der anspruchsberechtigten Versicherten der XXX mit CPAP-Geräten und CPAP-Spezialgeräten (Produktgruppe 14) sowie der damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Serviceleistungen gemäß § 33 SGB V i.V.m. § 127 Abs. 1 SGB V. Hierzu soll eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden. Vertragsgegenstand sind alle zum ordnungsgemäßen Betrieb und nach individuellem medizinischem Bedarf erforderlichen Zubehöre und Zurüstungen sowie sämtliche im Zusammenhang mit der Versorgung des Versicherten erforderlichen Dienst- und Serviceleistungen, aufgrund einer ärztlichen Notwendigkeitsbescheinigung."
Zuschlagskriterium sollte nach dem Leistungsverzeichnis (Anlage Ast 3) das wirtschaftlichste Angebot sein, das zu 90 % nach dem Preis und zu 10 % nach qualitativen Kriterien ermittelt werden sollte. Das Zuschlagskriterium der Qualität war wiederum in zwei Unterkriterien (2.1 und 2.2) unterteilt. Das Unterkriterium 2.1, das im Rahmen des Qualitätskriteriums mit 70 % gewichtet werden sollte, bezog sich auf eine Versicherung des Auftragnehmers, dass bei Erst- und Umversorgungen keine Geräte, die älter als vier Jahre sind, zum Einsatz kommen sollten. Das Unterkriterium 2.2, das im Rahmen des Qualitätskriteriums mit 30 % gewichtet werden sollte, bezog sich auf die Versicherung des Auftragnehmers, dass den Versicherten eine kostenfreie Service-Telefon-Nummer zur Verfügung gestellt wird. Bieter, deren Angebote diese Anforderungen erfüllten, erhielten für jedes Unterkriterium 100 ungewichtete Wertungspunkte. Bieter, deren Angebote diese Anforderungen nicht erfüllten, erhielten an dieser Stelle null Punkte.
Die Antragsgegnerin benannte in der Leistungsbeschreibung unter Gliederungspunkt 4 Qualitätsanforderungen für die zu erbringende Leistung. Bezüglich der zu erbringenden Dienstleistungen bezogen sich diese Anforderungen auf eine Vielzahl von Aspekten, darunter die Beratung, Geräteeinweisung und Geräteanpassung sowie die Liefer- und Servicezeiten. Für das einzusetzende Personal enthielt die Leistungsbeschreibung (Anlage Ast 3), auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, zahlreiche Vorgaben. So hieß es unter Gliederungspunkt 4.1 beispielsweise:
„Das vom Auftragnehmer eingesetzte Personal ist bei Markteinführung von Produktneuheiten durch Schulungen in die Lage zu versetzen, eine umfassende und qualitativ hochwertige Beratung durchzuführen. [...]"
Darüber hinaus enthielt die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung, die Bestandteil der Vergabeunterlagen sowie in der Leistungsbeschreibung unter anderem unter Gliederungspunkt 3 als verbindlich in Bezug genommen war, Vorgaben für die Leistungserfüllung. Unter Gliederungspunkt 3. „Grundsätze der Leistungserbringung" und 5. „Produktanforderungen" war etwa unter anderem Folgendes vorgesehen:
„3. Grundsätze der Leistungserbringung
(1) Der Auftragnehmer hat die Voraussetzungen des § 126 SGB V für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel in Form der Empfehlungen des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen für eine einheitliche Anwendung der Anforderungen nach § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der jeweils gültigen Fassung zu erfüllen.
[...]
(3) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Versicherten der Auftraggeberin entsprechend den gesetzlichen Vorschriften und den Bestimmungen dieses Vertrages zu versorgen und das Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 12 Abs, 1 SGB V einzuhalten.
(4) Für die Versorgung mit den vereinbarten Produkten ist die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V) in der jeweils gültigen Fassung zu berücksichtigen.
[...]
5. Produktanforderungen
(1) Der Auftragnehmer liefert nur solche Hilfsmittel, die den Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 139 SGB V in der jeweils gültigen Fassung entsprechen. [...]"
Die Rahmenvereinbarung enthielt darüber hinaus eine Regelung zum Patientendatenschutz. Unter Gliederungspunkt 16 war unter anderem vorgesehen:
„(1) Versicherten- und Leistungsdaten dürfen nur im Rahmen der in § 284 SGB V genannten Zwecke erhoben, verarbeitet, bekannt gegeben, zugänglich gemacht oder genutzt werden. Der Auftraggeber verpflichtet sich, personenbezogene Daten nur nach Maßgabe der Datenschutzgesetze zu verarbeiten, bekannt zu geben, zugänglich zu machen oder sonst zu nutzen."
Der Schlusstermin für die Abgabe der Angebote sollte ursprünglich der 03.11.2017 sein. Die Antragsgegnerin verlängerte die Angebotsfrist schließlich bis zum 24.11.2017, 12:00 Uhr.
Mit Schreiben vom 11.10.2017 (Anlage Ast 5) rügte die Antragstellerin unter anderem, dass die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien entgegen § 127 Abs. 1b SGB V andere Kriterien als den Preis nicht ausreichend berücksichtigten. Wegen der Ausschreibung des Rahmenvertrages als „Dienstleistungsauftrag" verstoße die Ausschreibung auch gegen § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V, wonach Ausschreibungen bei Versorgungen mit hohem Dienstleistungsanteil nicht zweckmäßig seien. Mit einem Schreiben vom 03.11.2017 (Anlage Ast 5) rügte die Antragstellerin, dass der Vergabe wegen des bevorstehenden Inkrafttretens der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) die Ausschreibungsreife fehle. Die Antragsgegnerin wies diese Rügen mit Schreiben vom 13.10. und 09.11.2017, Letzteres bezog sich auf die vermeintlich fehlende Ausschreibungsreife, zurück (Anlage Ast 6).
Am 26.10.2017 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt. Damit hat sie die beiden erstgenannten Rügen wiederholt und vertieft und weitere Rügen erhoben. Mit Schriftsatz vom 14.11.2017 hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren des Weiteren die fehlende Ausschreibungsreife geltend gemacht.
Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, dass die Vorschrift des § 127 Abs. 1b SGB V von der Antragsgegnerin missachtet werde, weil die Ausschreibung andere Kriterien als den Preis nicht hinreichend berücksichtige. Allein die Qualitätsmerkmale der üblichen Versorgung im Sinne des Hilfsmittelverzeichnisses, welche die Antragsgegnerin mit der Leistungsbeschreibung festgelegt habe, seien unzureichend. Das Gesetz zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (HHVG) verlange, dass qualifizierte Qualitätsanforderungen festgelegt würden. Der Preis sei hier mangels solcher qualifizierter Anforderungen mit maximal 50 % zu gewichten. Darüber hinaus sei die Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V unzweckmäßig, weil der Auftrag mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden sei. Die frühere Rechtsprechung des angerufenen Senats sei mit der neuen Gesetzeslage seit Inkrafttreten des HHVG überholt, weil der Gesetzgeber entschieden habe, dass Ausschreibungen solcher Aufträge nicht nur, wie früher, in der Regel, sondern generell unzweckmäßig seien. Schließlich fehle dem Vergabeverfahren die Ausschreibungsreife, weil der Vertrag aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht wie ausgeschrieben durchführbar sei. Von der Antragsgegnerin habe bereits die am 25.05.2018 in Kraft tretende Datenschutz-Grundverordnung berücksichtigt werden müssen. So bleibe unklar, welche Verpflichtungen auf die Leistungserbringer mit Blick auf den zu gewährleistenden Datenschutz zukämen.
Die Antragstellerin hat - soweit hier von Interesse - beantragt,
1. festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben,
a) hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen,
b) hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zu treffen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass § 127 Abs. 1 b SGB V nicht missachtet werde, weil der Angebotspreis das einzige Zuschlagskriterium sein dürfe, wenn die auszuführenden Leistungen hinreichend genau definiert worden seien. Im Übrigen habe sie dem Gesetzesanliegen der Stärkung der Qualität der Versorgung im Hilfsmittelbereich dadurch Rechnung getragen, dass der Preis hier nicht das einzige Zuschlagskriterium sei. Das Vergabeverfahren sei auch nicht unzweckmäßig im Sinne von § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V. Im Oberschwellenbereich müssten Zweckmäßigkeitsüberlegungen wegen der Überlagerung durch das EU-Vergaberecht und den Vierten Teil des GWB unterbleiben, wie durch § 127 Abs. 1 Satz 7 SGV V klargestellt worden sei. Soweit die Antragstellerin die fehlende Ausschreibungsreife wegen des bevorstehenden Inkrafttretens der DSGVO geltend mache, berufe sie sich nicht auf einen konkreten Verstoß gegen Vergabebestimmungen, der sie in ihren Zuschlagschancen beeinträchtige.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 07.12.2017, der Antragstellerin am selben Tag zugestellt, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass der Angebotspreis nach § 127 Abs. 1 b Satz 4 SGB V zu mehr als 50 % in die Wertungskriterien einfließen dürfe. Die von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien entsprächen sowohl § 127 Abs. 1b SGB V, als auch § 127 Abs. 4 GWB. Daher könne offen bleiben, ob das GWB-Vergaberecht dem Sozialrecht vorgehe. Auch § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V habe die Antragsgegnerin nicht verletzt. Im Oberschwellenbereich werde die Vorschrift durch § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V verdrängt. Schließlich könne die Antragstellerin aus dem Inkrafttreten der DSGVO nichts herleiten. Deren Reichweite sei absehbar und ihre Folgen könnten von der Antragstellerin einkalkuliert werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer (Anlage Ast 1) verwiesen.
Mit Vorabinformationsschreiben vom 11.12.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, Zuschläge allein auf Angebote der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin hatte ungeachtet des von ihr gestellten Nachprüfungsantrags noch auf alle ausgeschriebenen Lose Angebote abgegeben.
Die Antragstellerin hat am 19.12.2017 gegen die Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser verfolgt sie ihr auf die drei genannten Rügen gestütztes Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass die Bestimmung der Zuschlagskriterien die Anforderungen des § 127 Abs. 1b SGB V nicht erfülle, weil die Leistungsbeschreibung keine gesonderten beziehungsweise zusätzlichen Qualitätsmerkmale festlege, sondern nur solche der üblichen Versorgung. Die Qualitätsanforderungen der Leistungsbeschreibung seien zum Teil gesetzlich vorgeschrieben und teilweise schon Gegenstand des Präqualifizierungsverfahrens. Die in Bezug genommenen Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses entsprächen zum Teil auch nicht mehr dem aktuellen Stand der Technik. Damit würden keine Innovationsanreize gesetzt. Die von der Antragsgegnerin mit 10 % berücksichtigten Qualitätskriterien - Alter der Geräte und kostenfreie Servicenummer - würden dieses Manko nicht ausgleichen. Hierbei handele es sich um reine „Alibi-Kriterien'', die keine die Qualität erhöhenden Aspekte berücksichtigten. § 127 Abs. lb SGB V werde auch nicht von § 127 GWB verdrängt, vielmehr sei die Vorschrift das spätere und auch speziellere Gesetz.
Die Ausschreibung der Antragsgegnerin verstoße auch gegen § 127 Abs. 1 SGB V. Das verletze sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten. Infolge der fehlerhaften Ausschreibung mit beabsichtigtem Zuschlag an die Beigeladenen werde in ihre Rechte aus § 127 Abs. 2 und 2a SGB V eingegriffen. Durch die fehlerhafte Vorgehensweise der Antragsgegnerin erwarte sie erhebliche Umsatzeinbußen. Die Ausschreibung sei als nach § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V unzweckmäßig anzusehen. Um die Zweckmäßigkeitsprüfung auf dieser ersten, über eine Ausschreibungsfähigkeit entscheidenden Stufe gehe es ihr, der Antragstellerin. § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V wirke insoweit wie ein gesetzliches Verbot, eine Ausschreibung vorzunehmen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V sei eine Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 SGB V nicht zulässig. Eine Beschränkung auf den Unterschwellenbereich und eine Überlagerung durch EU-Recht finde insoweit nicht statt. Solches ergebe sich insbesondere weder aus § 69 Abs. 3 SGB V noch aus § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V.
Ihr Nachprüfungsantrag sei auch bezüglich ihrer Rüge fehlender Ausschreibungsreife zulässig und begründet. Sie habe den Vergaberechtsverstoß infolge von Bieterinformationen der Antragsgegnerin vom 24. und 26.10.2017 erkannt und daraufhin am 03.11.2017 gerügt. Die Ausschreibungsreife fehle, weil infolge der Nichtberücksichtigung der DSGVO in den Vergabeunterlagen zu befürchten sei, dass es in der Vertragsabwicklungsphase zu Auseinandersetzungen und Konflikten mit der Antragsgegnerin über Aufgaben und erforderliche Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf die Umsetzung der DSGVO komme.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den angefochtenen Beschluss der 1. Vergabekammer Bund vom 7.12.2017 aufzuheben,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben,
a) hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen,
b) hilfsweise: Andere geeignete Maßnahmen zu treffen. Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 07.12.2017 (Az, VK1-131/17) zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als richtig. Die Rüge einer Verletzung des § 127 Abs. 1b SGB V seitens der Antragstellerin sei unbegründet. Die Vorschrift sei ein Programmsatz, der zum Ausdruck bringe, dass Krankenkassen nicht lediglich auf eine möglichst günstige Beschaffung achten sollten. Selbst wenn § 127 Abs. 1b SGB V eine Verpflichtung zur Festlegung von qualitativen Zuschlagskriterien vorsehe, sei sie, die Antragsgegnerin, dieser jedenfalls gerecht geworden. Die Qualität habe von ihr mit weniger als 50 % bei den Zuschlagskriterien berücksichtigt werden können, weil die mit Blick auf eine angemessene Versorgungsqualität erforderlichen qualitativen Anforderungen schon in der Leistungsbeschreibung festgelegt seien.
Bezüglich der § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V betreffenden Rüge sei schon zweifelhaft, ob die Vorschrift bieterschützend sei und Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein könne. Sie, die Antragsgegnerin, halte die Ausschreibung jedenfalls ungeachtet des Dienstleistungsanteils der Leistung für zweckmäßig. Im Übrigen gelte § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V, der auf die Entscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16 zurückgehe, nicht erst, wenn eine Krankenkasse die Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung zulässigerweise bejahe. Da sie, die Antragsgegnerin, sich für ein Auswahlverfahren entschieden habe, sei sie an §§ 97 ff. GWB gebunden.
Schließlich sei auch die Rüge fehlender Ausschreibungsreife unbegründet. Infolge des Inkrafttretens der DSGVO sei der abzuschließende Vertrag nicht undurchführbar.
Das Bundesversicherungsamt, die Rechtsaufsichtsbehörde über die gesetzlichen Krankenkassen, hat der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 20.03.2018 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Antragsgegnerin hat gegen diesen Bescheid Rechtsmittel eingelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten Bezug genommen.
Die Antragstellerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung unter anderem ein Gutachten der Wirtschaftsprüfergesellschaft Ernst & Young GmbH (Anlage Ast 12) vorgelegt, das sich zum Dienstleistungsanteil der von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistung verhält. Wegen der Einzelheiten dieses Gutachtens sowie der weiteren im Termin überreichten Dokumente wird auf die Anlagen zum Sitzungsprotokoll verwiesen.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das gilt für sämtliche mit der sofortigen Beschwerde verfolgte Anträge.
1. Die auf Erlangung von Primärrechtsschutz gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach wie vor statthaft und auch im Übrigen zulässig. Hinsichtlich ihres Begehrens ist noch keine Erledigung eingetreten. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragsgegnerin der sie aus dem Bescheid des Bundesversicherungsamts vom 20.03.2018 treffenden Verpflichtung, das Vergabeverfahren aufzuheben, schon nachgekommen wäre und sich das Vergabenachprüfungsverfahren auf diese Weise gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB erledigt hätte. Im Gegenteil sucht die Antragsgegnerin gegen den Bescheid des Bundesversicherungsamts sozialgerichtlichen Rechtsschutz nach. Erst im Fall der Erledigung wäre der auf die Erlangung von Primärrechtsschutz gerichtete Beschwerdeantrag unstatthaft. Gemäß § 178 Satz 2 GWB könnte dann bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses auf Antrag nur noch festgestellt werden, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
2. Die zulässige sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der von der Antragstellerin gestellte Nachprüfungsantrag ist nur zum Teil zulässig und im Übrigen, soweit er zulässig ist, unbegründet.
a) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist insgesamt statthaft, aber nur zu einem Teil darüber hinaus zulässig.
aa) Das von der Antragstellerin eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Auf die Ausschreibung der Antragsgegnerin finden die Vorschriften des Vierten Teils des GWB Anwendung. Bei der ausgeschriebenen Beschaffung von Schlaftherapiegeräten nebst zugehörigen Dienstleistungen handelt es sich um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages durch einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 103 Abs. 1 GWB. Der Auftrag überschreitet auch den in § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB vorgesehenen Schwellenwert.
(1) Die Antragsgegnerin ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB.
(2) Bei der von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 103 Abs. 1 GWB. Ein öffentlicher Auftrag nach dieser Vorschrift ist auf den Abschluss eines entgeltlichen Vertrags gerichtet, der die Lieferung von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat. Das ist bei der Ausschreibung der Antragsgegnerin, die Schlaftherapiegeräte und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen betrifft, der Fall.
Für die Qualifikation als öffentlicher Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB ist es ohne Belang, ob die Antragsgegnerin die sozialrechtlichen Voraussetzungen einer Ausschreibung, die Zweckmäßigkeit gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V, zutreffend bejaht hat. Wie sich aus § 69 Abs. 3 und § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V ergibt, richtet sich die Vergabe öffentlicher Aufträge, die Sozialleistungsträger nach dem SGB V vergeben können, nach dem Vierten Teil des GWB, wenn der nach § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert erreicht oder überschritten wird. Eine Einschränkung dahingehend, dass dies nur geltend soll, wenn die in § 127 SGB V genannten Sozialleistungsträger die sozialrechtliche Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung fehlerfrei bejaht haben, lässt sich den Vorschriften - auch bei Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte und ihres Sinns und Zwecks - nicht entnehmen.
Das gleiche Ergebnis ergibt sich aus den Vorschriften des GWB selbst, auf welche die genannten sozialrechtlichen Vorschriften verweisen. Das Kartellvergaberecht kommt unter den im Teil 4 des GWB geregelten Voraussetzungen mit der Einleitung eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber zur Anwendung. Das Kartellvergaberecht regelt nicht, was und warum der öffentliche Auftraggeber etwas beschafft; es regelt bei Vorliegen der im GWB formulierten Voraussetzungen nur die Art und Weise der Beschaffung (siehe Senatsbeschluss vom 01.08.2012 - VII-Verg 10/12, zitiert nach juris, Tz. 41). Es greift erst ein, wenn der Beschaffungsentschluss des öffentlichen Auftraggebers bereits getroffen ist. Die dem Beschaffungsentschluss vorausgehenden Erwägungen unterliegen - worauf nachfolgend noch näher einzugehen ist - nicht der Prüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen (vgl. auch OLG Jena, Beschluss vom 23.12.2011 - 9 Verg 3/11, zitiert nach juris, Tz. 24).
(3) Der öffentliche Auftrag, den die Antragsgegnerin zu vergeben beabsichtigt, überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170. Für die Frage des Überschreitens des Schwellenwerts kann dahinstehen, ob der Liefer- oder der Dienstleistungsanteil des Vertrags größer ist. Eine nähere Betrachtung nach § 110 GWB ist entbehrlich. Auch bedarf es keiner Klärung, ob die zu beschaffende Dienstleistung mit Blick auf den CPV-Code 85000000-9 als soziale und andere besondere Dienstleistung im Sinne von § 130 GWB und Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU anzusehen ist. Die alternativ in Betracht kommenden Schwellenwerte liegen jeweils deutlich unter der von der Antragsgegnerin geschätzten Nettoauftragssumme für alle Lose, auf die gemäß § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV in ihrer Gesamtheit abzustellen ist.
bb) Soweit die Antragstellerin die Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung der Antragsgegnerin nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V geltend macht, ist ihr Nachprüfungsantrag unzulässig. Der Antragstellerin fehlt im Umfang dieser Rüge die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB. An seiner abweichenden bisherigen Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 24.09,2014 - VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 19 ff.; Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 44 ff.) hält der zwischenzeitlich personell neu besetzte Senat nicht mehr fest.
Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im Vergabenachprüfungsverfahren jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB von dem Unternehmen darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diese Voraussetzungen der Antragsbefugnis sind für jeden einzelnen geltend gemachten Vergaberechtsverstoß getrennt zu prüfen und festzustellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 15.03.2001 - 1 Verg 11/00, zitiert nach juris, Tz. 45; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 28).
(1) Zweifelhaft ist bereits, ob die Antragstellerin, soweit sie ihren Nachprüfungsantrag auf die Rüge der Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung stützt, überhaupt in der von § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB geforderten Weise ein Interesse am Auftrag hat.
Üblicherweise dokumentiert ein Unternehmen sein Interesse am Auftrag durch Abgabe eines Angebots (BGH, Beschluss vom 10.11.2009 - X ZB 8/09, zitiert nach juris, Tz. 25). Ein Angebot der Antragstellerin liegt zwar vor. Hier liegt die Besonderheit aber darin, dass die Antragstellerin ihr Angebot letztlich nur hilfsweise abgegeben hat. Ihr vorrangiges Rechtsschutzziel geht, gestützt auf die Rüge der Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung, dahin, die Ausschreibung insgesamt zu verhindern (vgl. ihren Antrag zu 2. vor der Vergabekammer sowie ihren Antrag zu 2. im Beschwerdeverfahren). Sie möchte Leistungen an die Antragsgegnerin nur im Rahmen von Verträgen nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V erbringen. Hieran hat sie - ein mit dem Nachprüfungsantrag verfolgtes - Interesse. Nach dem § 127 Abs. 2, 2a SGB V zugrunde liegenden Beschaffungsmodell schließt der öffentliche Auftraggeber mit jedem Unternehmen, das sich verpflichtet, die betreffende Ware zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu liefern, einen Vertrag (vgl. Portner/Rechten, NZBau 2017, 587). Solche Verträge, denen keine vergaberechtliche Auswahlentscheidung für ein Angebot und einen Auftragnehmer vorausgeht, stellen jedoch keine öffentlichen Aufträge im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB dar.
Der Begriff des öffentlichen Auftrags findet im Kartellvergaberecht an verschiedenen Stellen Verwendung. Eine gewisse Konturierung erfährt der Begriff durch § 103 Abs. 1 GWB, wo er näher, aber nicht abschließend definiert wird. Weitergehende Begriffsinhalte sind dem Richtlinienrecht zu entnehmen, das infolge der gebotenen europarechtskonformen Auslegung des § 103 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen ist. In der Richtlinie 2014/24/EU definiert Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 den Begriff des öffentlichen Auftrags wie in § 103 Abs. 1 GWB. Dieser Definition voraus geht jedoch die Regelung des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie, wo als Auftragsvergabe im Sinne der Richtlinie der im Wege des öffentlichen Auftrags erfolgende Erwerb von Leistungen von Wirtschaftsteilnehmern bezeichnet wird, die von öffentlichen Auftraggebern ausgewählt worden sind. Auch auf diese Vorschrift gestützt hat der Gerichtshof der Europäischen Union noch zur Vergabekoordinierungsrichtlinie entschieden, dass mit dem Begriff "öffentlicher Auftrag" gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG die Auswahl eines Angebots und damit eines Auftragnehmers untrennbar verbunden ist (EuGH, Urteil vom 02.06.2016 - C-410/14, zitiert nach juris, Tz. 38 ff.). Für Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU und § 103 Abs. 1 GWB kann dann nichts anders gelten (siehe auch Ziekow, in: Ziekow/Vällink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 103 GWB Rn. 10; Koop, NZS 2017, 103, 104 f.).
Dafür, dass der Begriff des öffentlichen Auftrags in § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB anders zu verstehen sein könnte als in § 103 Abs. 1 GWB gibt es keine Anhaltspunkte. Nach der gesetzlichen Systematik gilt § 103 Abs. 1 GWB vielmehr für den gesamten Vierten Teil des GWB.
(2) Selbst wenn ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ungeachtet der hieran begründeten Zweifel zu bejahen sein sollte, so macht die Antragstellerin mit ihrer Rüge der Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung jedenfalls keine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung ist erforderlich, dass sich der Antragsteller auf eine Verletzung bieterschützender Vergabevorschriften berufen kann (Senatsbeschluss vom 11.05.2016 - VII-Verg 2/16, zitiert nach juris, Tz. 28; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auff., § 103 GWB Rn. 17). Bieterschützend sind solche Normen des Vergaberechts, die zumindest auch und im Hinblick auf die konkrete Rüge dem Bieterschutz zu dienen bestimmt sind (OLG Naumburg, Beschluss vom 02.08.2012 - 2 Verg 3/12, zitiert nach juris, Tz. 39; siehe auch Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 78). Verletzungen außervergaberechtlicher Vorschriften können nur bei Vorliegen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm relevant werden (Dicks, in: ZiekowlVöllink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 103 GWB Rn. 21). Von diesen Voraussetzungen ist hier keine erfüllt.
(a) Die Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V ist, soweit es um die der Ausschreibung vorgelagerten Zweckmäßigkeitserwägungen geht, keine vergaberechtliche Vorschrift. Vergabevorschriften sind im Kern die Vorschriften des Teils 4 des GWB, der VgV, der VSVgV, der KonzVgV, der VOB/A, der SektVO sowie dasjenige europäische Recht, auf dem diese nationalen Regelungen beruhen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2010 - Verg W 12/10, zitiert nach juris, Tz. 73; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 75). Als verbindendes Element gemeinsam ist diesen Vorschriften, dass sie das Verfahren betreffen, in dem eine Zuschlagsentscheidung zustande kommt (Overbuschmann, VergabeR 2018, 347, 348). § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V steht als sozialrechtliche Vorschrift außerhalb dieser Regelungen Die Zweckmäßigkeitserwägungen, die nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V anzustellen sind, gehen einem Vergabeverfahren voraus. Das Vergabeverfahren, das zu einem Zuschlag führen soll und in dem bieterschützende Vorschriften nicht verletzt werden dürfen, beginnt erst, wenn nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen der interne Beschaffungsbeschluss getroffen ist und nach außen Maßnahmen zu seiner Umsetzung getroffen werden.
Abweichend von den Überlegungen im Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - VII-Verg 17/14 - handelt es sich bei § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht deshalb um eine vergaberechtliche Vorschrift, weil sie der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Beschaffungsgegenstands Grenzen setzt. Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Beschaffungsgegenstands bestehen aus der Perspektive des Vergaberechts nur im Interesse einer Öffnung des Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb (vgl. Senatsbeschluss vom 01.08.2012 - VII-Verg 10/12, zitiert nach juris, Tz. 42).
Es kommt hinzu, dass sich, selbst wenn man entgegen der hier dargelegten Auffassung des Senats eine vergaberechtliche Vorschrift annehmen wollte, aus § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V - auch in Verbindung mit § 127 Abs. 2 und 2a SGB V - keine subjektiven Rechte im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB ableiten lassen. Entgegen seinem Wortlaut gewährleistet § 97 Abs. 6 GWB kein subjektives Recht auf Einhaltung aller Vorschriften über das Vergabeverfahren, vielmehr verleihen aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift - nur solche vergaberechtlichen Bestimmungen subjektive Rechte im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB, die gerade den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezwecken (BGH, Beschluss vom 18.02.2003 - X ZB 43/02, zitiert nach juris, Tz. 14; KG, Beschluss vom 07.08.2015 - Verg 1/15, zitiert nach juris, Tz, 37; Ziekow, Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GVVB Rn. 107). Letzteres ist bei § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht der Fall. Zum einen schützt er mit dem Regelungsgehalt, dass Ausschreibungen unter bestimmten Voraussetzungen zu unterbleiben haben, keine Bieterunternehmen. Ohne eine Ausschreibung kann es keine am Auftrag interessierten Bieter geben, die sich am Vergabeverfahren beteiligen und Angebote abgeben können. Der Verzicht auf eine Ausschreibung im Falle ihrer Unzweckmäßigkeit dient zum anderen allein dem Interesse der Allgemeinheit und der Versicherten, dass die in § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V genannten Sozialleistungsträger keine unwirtschaftlichen und einer qualitätsvollen Versorgung der Versicherten abträglichen Vergabeverfahren durchführen. Den Schutz von Unternehmen bezweckt § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 36; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.01.2009 - L 21 KR 1/08 SFB, zitiert nach NRWE, Tz. 24; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.04.2011 - 15 Verg 1/11, zitiert nach juris, Tz. 41 ff., für eine ähnliche Konstellation im Abfallrecht; siehe auch Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 78).
Soweit die Antragstellerin meint, aus einer Passage in der Begründung des GKV Wettbewerbsstärkungsgesetzes (BT-Drs. 16/4247, S. 46) einen bieterschützenden Charakter des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V herleiten zu können, folgt der Senat dem nicht. An der betreffenden Stelle heißt es in der Gesetzesbegründung zwar: „Mit diesen Änderungen wird sowohl den Interessen der Versicherten als auch den Interessen der Leistungserbringer insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen - Rechnung getragen." Dem lässt sich aus Sicht des Senats jedoch kein Wille des Gesetzgebers entnehmen, den genannten Unternehmen Rechtsansprüche einzuräumen. Es handelt sich vielmehr, zumal bei Berücksichtigung des Kontextes, in dem die zitierte Formulierung steht, um einen Hinweis auf den auch vom Gesetzgeber erkannten Rechtsreflex einer Vorschrift, die dem bereits genannten objektiven Zweck einer wirtschaftlichen und qualitätsvollen Versorgung der Versicherten dient.
(b) Dass eine Verletzung des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V als Norm außerhalb des Vergaberechts über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm zugunsten der Antragstellerin relevant werden könnte, ist nicht zu erkennen. Eine geeignete vergaberechtliche Anknüpfungsnorm ist nicht vorhanden. Das Vergaberecht zielt darauf, Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. § 97 Abs. 1 GWB). Das Begehren der Antragstellerin ist jedoch darauf gerichtet, den Wettbewerb zu beschränken.
Die Antragstellerin kann sich auf fehlerhafte Zweckmäßigkeitserwägungen auch nicht gestützt auf § 156 Abs. 2 GWB berufen. Nach § 156 Abs. 2 GWB können sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V bietet der Antragstellerin jedoch keinen von dieser Vorschrift gemeinten Anspruch. Dies gilt ungeachtet der zahlreichen mit § 156 Abs. 2 GWB verbundenen Auslegungsfragen, insbesondere derjenigen seines Verhältnisses zu § 160 Abs. 2 GWB. Der von § 156 Abs. 2 GWB gemeinte Anspruch muss jedenfalls geeignet sein, Rechte des Antragstellers im Vergabeverfahren zu wahren (vgl. Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 156 GWB Rn. 11). Das ist hier aber nicht der Fall. Es geht der Antragstellerin mit der Rüge fehlender Zweckmäßigkeit der Ausschreibung nicht um ihre Rechte im Vergabeverfahren, sondern darum, dass ein Vergabeverfahren nach den Regeln des Kartellvergaberechts erst gar nicht stattfindet.
(c) Der Prüfungsumfang des Senats wird zugunsten der Antragstellerin auch nicht durch § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG erweitert. Der Vergabesenat ist gemäß § 171 Abs. 3 Satz 1 GWB ausschließlich für die sofortigen Beschwerden gegen die Entscheidungen der Vergabekammern zuständig. Deren Prüfungsprogramm ist, als Ausdruck der Eilbedürftigkeit von Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren, in der vorstehend beschriebenen Weise vergaberechtsspezifisch beschränkt (siehe zur Verengung des Prüfungsmaßstabs auch Kahl/Gärditz, NZS 2008, 337, 340). Die Prüfungsaufgabe des Senats reicht nicht weiter. § 156 Abs. 2 GWB, der das Beschwerdegericht ausdrücklich erwähnt, schließt als gegenüber § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG speziellere Regelung eine Prüfung von etwaigen sozialrechtlichen Ansprüchen der Antragstellerin im Zusammenhang mit § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V aus.
(3) Entgegen § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die Antragstellerin schließlich nicht dartun, dass ihr infolge einer fehlerhaft bejahten Zweckmäßigkeit der Ausschreibung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Begriff des Schadens ist vor dem Hintergrund nachgesuchten Primärrechtsschutzes auszulegen und zu verstehen. Der Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des den Antrag stellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, zitiert nach juris, Tz. 27; BGH, Beschluss vom 10.11.2009 - X ZB 8/09, zitiert nach juris, Tz. 21; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 86). Dabei ist die Zuschlagschance nicht nur auf das im Nachprüfungsverfahren konkret in Rede stehende Vergabeverfahren zu beziehen. Vielmehr ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen, wonach es dem Bieter auf den Erhalt des Auftrags als solchen ankommt und für ihn zweitrangig ist, in welchem Vergabeverfahren er den Zuschlag erhält (Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Auff., § 160 GWB Rn. 35). Aus jenseits einer solchen Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art kann die Antragsbefugnis jedoch nicht hergeleitet werden (Senatsbeschluss vom 18.04.2018 - Vll-Verg 56/17; Senatsbeschluss vom 05.04.2006 - VII-Verg 8/06, zitiert nach juris, Tz. 35).
Allein um solche Beeinträchtigungen geht es der Antragstellerin hier aber. Nach dem Vorstehenden droht ihr keine Beeinträchtigung von Zuschlagschancen in einem Vergabeverfahren. Vielmehr geht es ihr um Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Art jenseits der Zuschlagschance in einem Vergabeverfahren. Mit ihrer Rüge der Unzweckmäßigkeit der Ausschreibung verfolgt sie das Ziel, dass ein Zuschlag gänzlich unterbleibt und Verträge außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V geschlossen werden, weil sie solche Verträge als für sich einträglicher ansieht.
(4) Die Verneinung der Antragsbefugnis in einem Fall wie dem vorliegenden steht im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Vergabesenate. Das Oberlandesgericht Brandenburg vertritt die Rechtsauffassung, dass die Nichtanwendung vergaberechtlicher Vorschriften zugunsten eines anderen Verfahrens nicht zulässiges Rechtsschutzziel eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein könne. Ziel eines Nachprüfungsverfahrens könne es allein sein, Vergaberecht zu beachten, nicht jedoch, es gerade nicht anzuwenden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2010 - Verg W 12/10, zitiert nach juris, Tz. 75; zustimmend Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 76).
Eine von der hier vertretenen Rechtsansicht abweichende Rechtsauffassung lässt sich auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Soweit der Bundesgerichtshof ein Begehren, eine bestimmte Vergabe zu untersagen, für zulässig gehalten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18.06.2012 - X ZB 9/11, zitiert nach juris, Tz. 11), ging es um die Untersagung einer Vergabe außerhalb der Regeln des Kartellvergaberechts mit dem Ziel, dass der Auftrag nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB vergeben wird. Dass hierbei inzident zu prüfen ist, ob der öffentliche Auftraggeber von der Pflicht zur Anwendung des Kartellvergaberechts befreit ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18.06.2012 - X ZB 9/11, zitiert nach juris, Tz. 14), liegt auf der Hand. Hierum geht es im vorliegenden Verfahren aber nicht.
(5) Die Verneinung der Antragsbefugnis für die Rüge fehlender Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V verschlechtert die Rechtsposition der Antragstellerin im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung der Sozialgerichte nicht. Eine große Zahl von Sozialgerichten ist derzeit der Auffassung, dass Unternehmen, die als Leistungserbringer nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V anzusehen sind, die fehlende Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht mit Erfolg bei den Sozialgerichten rügen können (siehe z.B. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.04.2018 - L 1 SV 132/18 B; LSG Hessen, Beschluss vom 03.05.2018 - L 8 KR 31/18 B ER; LSG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 28.02.2018 - L 6 KR 4/18 B ER; LSG Rheinfand-Pfalz, Beschluss vom 26.02.2018 - L 5 KR 4/18 B ER; SG Heilbronn, Beschluss vom 11.12.2017 - S 9 KR 3894/17 ER; SG Lübeck, Beschluss vom 12.02.2018 - S 5 KR 848/17 ER; SG Speyer, Beschluss vom 07,12.2017 - S 17 KR 648/17 ER). Die Gerichte halten wegen § 51 Abs. 3 SGG bereits den Sozialrechtsweg nicht für eröffnet. Sie verweisen auf den in § 51 Abs. 3 SGG in Bezug genommenen § 69 SGB V, der in Abs. 3 anordnet, dass auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch dem SGB V - die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden sind. Zugleich beziehen sie sich nahezu einhellig auf die bisherige, aber nunmehr aufgegebene Rechtsprechung des Senats, wonach eine Aufspaltung des Prüfprogramms in ein „Ob" und ein „Wie" der Ausschreibung nicht vorgesehen sei (vgl. dazu insbesondere Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 40). Dabei sehen die Sozialgerichte in der Regel kein Problem darin, dass nach der bisherigen Senatsrechtsprechung für Zweckmäßigkeitserwägungen gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V im Vergabenachprüfungsverfahren letztlich kein Raum bleiben sollte, weil § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V im sogenannten Oberschwellenbereich durch das unionsrechtliche und das Vergaberechtsregime des Viertes Teils des GWB vollständig überlagert werde (so Senatsbeschluss vom 21.12.2016 - VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 38; zustimmend LSG Bayern, Beschluss vom 20.03.2018 L 5 KR 81/18 B, BeckRS 2018, 5675, Tz. 22; kritisch aber LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.04.2018 - L 1 SV 132/18 B; Krasney, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 98. EL März 2018, § 69 SGB V Rn. 67; Hauck, SRa 2017, 231, 237). Hieran hält der Senat zwar nicht mehr fest, weil sich eine solche Überlagerung entgegen der Ansicht der Vergabekammer auch aus dem neuen § 127 Abs. 1 Satz 7 SGB V nicht herleiten lässt. Die Vorschrift hat nur deklaratorischen Charakter für den Fall, dass ein öffentlicher Auftrag im Sinne des GWB zu bejahen ist. An dem aus jener früheren Annahme einer Überlagerung folgenden Ergebnis, dass die fehlende Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V im Vergabenachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB nicht erfolgreich gerügt werden kann, bleibt es aber - wie dargelegt - auch nach der neuen Rechtsprechung des Senats.
Da eine Verweisung von dem nach § 171 Abs. 3 GWB eingerichteten Vergabesenat an die Sozialgerichte ausgeschlossen ist (vgl. Kahl/Gärditz, NZS 2008, 337, 340), kann hier dahinstehen, ob die in der Sozialgerichtsbarkeit derzeit herrschende Auffassung, bei Angriffen gegen die von einer Krankenkasse bejahte Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung sei der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nicht eröffnet, richtig ist. Der Senat hat hieran allerdings Zweifel. Wann ein von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51 Abs. 3 SGG ausgenommenes Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, das Rechtsbeziehungen nach § 69 des SGB V betrifft, vorliegt, richtet sich nach Dafürhalten des Senats, wenn es in der Sache um eine Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich geht, nach dem Kartellvergaberecht. Dafür spricht nicht nur der Begriff ,,Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen", sondern auch § 69 Abs. 3 SGB V. § 69 Abs. 3 SGB V, auf den § 51 Abs. 3 SGG für vergaberechtliche Streitigkeiten letztlich verweist, ist eine Rechtsgrundverweisung (vgl. Krasney, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 98. EL März 2018, § 69 SGB V Rn. 63). Nach dem GWB-Vergaberecht beginnt ein Vergabeverfahren aber erst, wenn der öffentliche Auftraggeber aufgrund eines Beschaffungsbeschlusses nach außen (über interne Überlegungen und Vorbereitungen hinaus) bestimmte, wie auch immer geartete Maßnahmen ergreift, um den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses zu ermitteln oder bereits zu bestimmen (vgl. Senatsbeschluss vom 28.03.2018 - VIl-Verg 38117; Senatsbeschluss vom 31.05.2017 - Vll-Verg 36/16, zitiert nach juris, Tz. 20). Die Zweckmäßigkeitsprüfung nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V spielt sich danach im Vorfeld eines Vergabeverfahrens ab.
cc) Zulässig ist der Nachprüfungsantrag, soweit die Antragstellerin im Rahmen des Hilfsantrags die fehlerhafte Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie die fehlende Ausschreibungsreife infolge des bevorstehenden Inkrafttretens der DSGVO rügt.
Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist jeweils zu bejahen. Sie scheitert im Hinblick auf die Rüge der Nichteinhaltung der Anforderungen des § 127 Abs. 1b SGB V nicht daran, dass es sich bei § 127 Abs. 1 b SGB V nicht um eine bieterschützende Vorschrift im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB handelt. Sie ist vielmehr bieterschützend. Wie § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V, dem im Hinblick auf anzustellende Zweckmäßigkeitserwägungen - wie dargelegt - kein Bieterschutz zukommt, steht die Vorschrift zwar im SGB V und damit nicht in einem der klassischen vergaberechtlichen Regelwerke. Anders als § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V betrifft sie jedoch das Verfahren, in dem eine Zuschlagsentscheidung zustande kommt. Der Norminhalt des § 127 Abs. 1b SGB V ist auf den bieterschützenden § 127 GWB bezogen. Als spezielleres und jüngeres Gesetz ergänzt und erweitert § 127 Abs. 1b SGB V die Anforderungen des § 127 GWB, In Ergänzung zu § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB soll § 127 Abs. 1 b SGB V zu einem verstärkten Qualitätswettbewerb im Hilfsmittelbereich führen. Das reicht, um der Vorschrift neben ihrer objektiven Zielrichtung, der Qualitätssteigerung in der Hilfsmittelversorgung, bieterschützenden Charakter für diejenigen Unternehmen zuzusprechen, die an dem von § 127 Abs. 1 b SGB V gewollten Qualitätswettbewerb teilnehmen wollen. Insofern besteht eine gewisse Parallele zu § 60 VgV und den dortigen Prüfpflichten, denen neben ihrer Zielrichtung zugunsten der öffentlichen Auftraggeber auch bieterschützender Charakter zukommt, Erfüllen andere Bieter die Anforderungen des nach § 127 Abs. 1 b SGB V eigentlich durchzuführenden Qualitätswettbewerbs nicht, so geht es in der Sache um eine drohende Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) konkretisierende Regelungen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.07.2017 - X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 23).
Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB insoweit nicht fristgerecht nachgekommen sein könnte, fehlen.
b) Soweit er zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet
aa) Die von der Antragstellerin erhobene Rüge einer fehlerhaften Gewichtung der Zuschlagskriterien ist nicht begründet. Weder das Kartellvergaberecht noch das SGB V verpflichten die Antragsgegnerin zu einer anderen als der von ihr vorgenommenen Gewichtung der Zuschlagskriterien.
(1) Vorgaben für die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung enthalten im Kartellvergaberecht § 127 GWB sowie § 58 VgV. Danach ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, wobei sich dieses gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 58 Abs. 2 Satz 1 VgV nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt. Wie sich aus § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB, § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV ergibt, können neben dem hierbei zu berücksichtigenden Preis oder den Kosten auch weitere Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere qualitative Kriterien. Wie aus dem Wortlaut beider Vorschriften folgt, hat der deutsche Gesetzgeber von der ihm in Art. 67 Abs. 2, 3, Unterabsatz der Richtlinie 2014/24/EU eingeräumten Möglichkeit, vorzusehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, in § 127 GWB und § 58 VgV keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr können der Preis oder die Kosten hiernach alleiniges Zuschlagskriterium sein (Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 32; Wiedemann, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 4. Aufl., § 127 Rn. 28; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 32). Die konkrete Wahl der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung überlassen § 127 GWB, § 58 VgV innerhalb der von § 127 Abs. 3 und 4 GWB gezogenen Grenzen dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (siehe Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 31). Den Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers haben die Nachprüfungsinstanzen hinzunehmen, seine Entscheidung können sie nur auf die Einhaltung vergaberechtlicher Grenzen kontrollieren (Senatsbeschluss vom 14.12.2016 - VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 32).
Zwar hat der Senat zu dem bis zum 18.04.2016 geltenden Vergaberecht wiederholt die Auffassung vertreten, dass eine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien, bei denen andere Kriterien neben dem Angebotspreis nur eine marginale Rolle spielen oder der Preis eine übermäßige Bedeutung einnimmt, gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 97 Abs. 5 GWB a.F. verstoßen können (Senatsbeschluss vom 22.11.2017 - VII-Verg 16/17 [Polizeischutzwesten], zitiert nach juris, Tz. 46; Senatsbeschluss vom 21.05.2012 - VII-Verg 3/12, zitiert nach juris, Tz. 10; Senatsbeschluss vom 09.01.2013 - VII-Verg 33/12, zitiert nach juris, Tz. 48). Gestützt hierauf hat er in einem Einzelfall die Gewichtung des Preises mit 90 % und des technischen Werts mit 10 % als vergaberechtswidrig beanstandet (Senatsbeschluss vom 09.01.2013 - VII-Verg 33/12, zitiert nach juris, Tz. 48). In einer weiteren Entscheidung hat es der Senat als vergaberechtlich unzulässig bezeichnet, wenn anderen Kriterien neben dem Preis nur eine „Alibifunktion" zukommt und sich die Vergabeentscheidung faktisch allein nach dem Angebotspreis richtet (Senatsbeschluss vom 27.11.2013 - VII-Verg 20/13, zitiert nach juris, Tz. 41). Daneben hat es der Senat jedoch nie bezweifelt, dass der Auftraggeber den Zuschlag auch auf das preiswerteste Angebot erteilen durfte (Senatsbeschluss vom 14.01.2009 VII-Verg 59/08, zitiert nach juris, Tz. 24; Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 32). In Übereinstimmung hiermit hat er in einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation, es ging um die Beschaffung von Inkontinenzmitteln durch eine Krankenkasse, den niedrigsten Preis als alleiniges Zuschlagskriterium hingenommen (Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 32). Er hat dies lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass die auszuführenden Leistungen in den für eine Zuschlagsentscheidung nach qualitativen Kriterien in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung oder an anderen Stellen in den Vergabeunterlagen hinreichend genau definiert sind (Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - V11-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 32).
(2) Weitere Vorgaben für die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung ergeben sich aus dem am 11.04.2017 in Kraft getreten Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz (HHVG). Mit diesem Gesetz wollte der Gesetzgeber vermeintlichen Defiziten bei der Qualität der Hilfsmittelversorgung begegnen. Dafür sind die Voraussetzungen für die Bejahung der Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung in § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V enger formuliert worden. Darüber hinaus verpflichtet § 127 Abs. 5a SGB V die Krankenkassen nunmehr zur Überwachung und Kontrolle der Hilfsmittelversorgung. Zudem ist § 139 SGB V so geändert worden, dass dem Hilfsmittelverzeichnis eine stärker qualitätssichernde Funktion zukommt. Und schließlich stellt der neu geschaffene § 127 Abs. lb SGB V Anforderungen an die Formulierung der Leistungsbeschreibung und die Wahl der Zuschlagskriterien im Falle einer Hilfsmittelausschreibung auf.
Die für die Gestaltung der Leistungsbeschreibung und die Gewichtung der Zuschlagskriterien bedeutsame Vorschrift des § 127 Abs. 1 b SGB V lautet wie folgt:
„(1 b) /Bei Ausschreibungen nach Absatz 1 ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. 2Der Preis darf nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein. 3Zu berücksichtigen sind verschiedene, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Kriterien, wie etwa Qualität, technischer Wert, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen, Betriebs- und Lebenszykluskosten und Preis. 4Die Leistungsbeschreibung oder die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass qualitative Aspekte angemessen berücksichtigt sind; soweit diese qualitativen Anforderungen der Liefer- oder Dienstleistungen nicht bereits in der Leistungsbeschreibung festgelegt sind, darf die Gewichtung der Zuschlagskriterien, die nicht den Preis oder die Kosten betreffen, 50 Prozent nicht unterschreiten. 5§ 60 der Vergabeverordnung zum Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote bleibt unberührt."
An dieser Bestimmung muss sich die von der Antragsgegnerin gewählte Gewichtung der Zuschlagskriterien zuvörderst messen lassen. Sie ist das gegenüber § 127 GWB und § 58 VgV jüngere und auch speziellere Gesetz und mit Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar.
(3) Dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Gewichtung der Zuschlagskriterien den Anforderungen des § 127 Abs. 1 b SGB V nicht genügt, wofür die Antragstellerin darlegungs- und beweisbelastet ist, lässt sich jedoch nicht feststellen.
(a) § 127 Abs. 1 b SGB V steht einer Gewichtung des Preises mit 90 % und qualitativer Kriterien mit nur 10 % im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht entgegen, wenn bei der Ausschreibung qualitative Aspekte in der Leistungsbeschreibung angemessen berücksichtigt sind. Das ist das Ergebnis einer Auslegung der Vorschrift.
§ 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V sieht zwar vor, dass der Preis nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein darf. § 127 Abs. 1b Satz 4 SGB V schwächt diese Anordnung allerdings ab. Danach kommt es auf das Ziel an, dass qualitative Aspekte angemessen berücksichtigt sind. Wie dies zu geschehen hat, überlässt § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V dem ausschreibenden Sozialleistungsträger. Die Vorschrift stellt ihm insoweit zwei Wege zur Verfügung. Wie die Konjunktion „oder" in § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V klarstellt, kann die angemessene Berücksichtigung durch die Festlegung und Bestimmung der Leistungsbeschreibung oder durch die Festlegung und Bestimmung der Zuschlagskriterien geschehen. Es heißt in § 127 Abs. 1 b Satz 4, 1. Halbs. SGB V nicht, dass qualitative Aspekte gerade bei der Wahl der Zuschlagskriterien angemessen berücksichtigt werden müssen. Die geforderte angemessene Berücksichtigung bezieht die Vorschrift vielmehr auf Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien in der Weise, dass sie alternativ an einer der beiden Stellen umgesetzt werden muss. Nur für den Fall, dass die qualitativen Anforderungen der Liefer- und Dienstleistungen noch nicht in der Leistungsbeschreibung festgelegt beziehungsweise qualitative Aspekte dort noch nicht angemessen berücksichtigt sind, darf die Gewichtung der Zuschlagskriterien, die nicht den Preis oder die Kosten betreffen, nach § 127 Abs. 1 b Satz 4, 2. Halbs. SGB V 50 Prozent nicht unterschreiten. Dieses an Wortlaut und Systematik des Gesetzes anknüpfende Ergebnis deckt sich mit der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18110186, S. 33, und BT-Drs. 18111205, S. 68).
Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber frei bestimmen kann, mit welchem Gewicht er qualitative Kriterien noch als Zuschlagskriterien vorsieht, wenn er qualitative Anforderungen, namentlich die in § 127 Abs. 1 b Satz 3 SGB V beispielhaft aufgeführten Kriterien, die § 58 VgV entnommen sind, in angemessenem Umfang bereits in der Leistungsbeschreibung festgelegt hat. Ob das Bestimmungsrecht des Sozialleistungsträgers in diesem Fall so weit geht, dass er qualitative Kriterien überhaupt nicht mehr als Zuschlagskriterien vorsehen muss, ob also § 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V, der zum Gewicht qualitativer Kriterien als Zuschlagskriterien keine Aussage trifft, in diesem Fall leer läuft, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Antragsgegnerin hat auf qualitative Zuschlagskriterien nicht in Gänze verzichtet. Weder § 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V noch das sonstige Vergaberecht (vgl. Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 32 ff.) verbieten es, eine qualitative Kriterien angemessen berücksichtigende Leistungsbeschreibung um qualitative Zuschlagskriterien zu ergänzen.
(b) Hier lässt sich nicht feststellen, dass die qualitativen Festlegungen, welche die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung und der darin einbezogenen Rahmenvereinbarung vorgesehen hat, den Anforderungen an eine angemessene Berücksichtigung qualitativer Aspekte im Sinne von § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V nicht genügen.
(aa) Qualitative Aspekte sind jedenfalls dann im Sinne von § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V in der Leistungsbeschreibung angemessen berücksichtigt, wenn die Anforderungen des § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V erfüllt sind und qualitative Aspekte, wie sie in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V beispielhaft aufgeführt sind, in der Leistungsbeschreibung in einem zur Erreichung des Ziels qualitätsvoller Versorgung ausreichendem Maß berücksichtigt sind und sich die Leistungsbeschreibung nicht lediglich auf die Wiederholung der Qualitätsanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses beschränkt. Das folgt aus einer Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung der Systematik und des in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers.
Aus § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V ergibt sich, dass die Leistungsbeschreibung in Verbindung mit dem zu schließenden Vertrag mindestens die dort genannten Qualitätsanforderungen sichern muss. Dass in der Leistungsbeschreibung qualitative Gesichtspunkte wie die in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V beispielhaft genannten in ausreichendem Maß zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V und § 127 Abs. 1b Satz 4 SGB V. Dass die Leistungsbeschreibung mit den zugleich vorgesehenen Zuschlagskriterien nicht lediglich die Mindestanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses abbilden darf, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenspiel von § 127 Abs. lb SGB V und § 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Da den Verträgen mit den Leistungserbringern nach der letztgenannten Vorschrift mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis festgelegten qualitativen Anforderungen zugrunde zu legen sind, kann sich der von § 127 Abs. 1b SGB V gewollte Qualitätswettbewerb nur im darüber liegenden Qualitätsbereich abspielen. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch der aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei Schaffung des § 127 Abs. 1 b SGB V (vgl. BT-Drs. 18/10186, S. 33; BT-Drs. 18/11205, S. 68).
(bb) Dass in der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin qualitative Aspekte nicht angemessen berücksichtigt sind, hat die Antragstellerin indes nicht aufgezeigt. Die Leistungsbeschreibung genügt, wie zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig ist, den sich aus § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V ergebenden Anforderungen. Sie erfasst, wie ihre Betrachtung insbesondere unter Gliederungspunkt 4 zeigt, eine Vielzahl qualitativer Kriterien nach Art der in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V genannten.
Und schließlich beschränkt sie sich nicht auf eine Wiedergabe der Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses, sondern stellt qualitative Anforderungen auf, die daraus nicht abgeleitet werden können, sondern über dessen Vorgaben hinausgehen.
Zwar trifft der Einwand der Antragstellerin zu, dass Letzteres nicht für die Schlaftherapiegeräte selbst gilt. Es gilt aber für die Dienstleistungen, die aus Sicht der Antragstellerin den Leistungsschwerpunkt darstellen. Für diese gibt es - worauf auch in dem vorgelegten Schreiben des GKV-Spitzenverbands vom 11.01.2018 (Anlage BG 1) hingewiesen wird - keine Vorgaben im Hilfsmittelverzeichnis, die schon nach § 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V als Mindestanforderungen an die Qualität der Versorgung zu berücksichtigen wären. Die der Leistungsbeschreibung zu entnehmenden umfangreichen Qualitätsanforderungen in diesem Bereich stellen damit den erforderlichen Mehrwert gegenüber dem Hilfsmittelverzeichnis dar, der zur Erfüllung der Anforderungen des § 127 Abs. 1b SGB V ausreicht.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, § 127 Abs. 1b SGB V verlange bei Ausschreibungen, die Hilfsmittel und zugehörige Dienstleistungen betreffen, dass in der Leistungsbeschreibung nicht nur hinsichtlich der Dienstleistungen, sondern auch hinsichtlich der Hilfsmittel selbst zwingend qualitative Anforderungen enthalten sein müssen, die über diejenigen des Hilfsmittelverzeichnis hinausgehen. Eine solche Anforderung lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Es finden sich dafür keine normativen Anknüpfungspunkte. Für eine Gesamtbetrachtung von Hilfsmitteln und zugehöriger Dienstleistung spricht stattdessen, dass der Gesetzgeber die qualitätssichernde Funktion des Hilfsmittelverzeichnisses mit den Änderungen des § 139 SGB V durch das HHVG gestärkt hat und die Krankenkassen nach §§ 12, 33, 70 SGB V weiterhin nur Leistungen erbringen dürfen, die notwendig sind. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 127 Abs. 1 b Satz 3 SGB V zum Ausdruck gebracht, dass die im Zusammenhang mit Hilfsmitteln zu erbringenden Dienstleistungen aus seiner Sicht für eine qualitätsvolle Versorgung von besonderer Bedeutung sind. Die in § 127 Abs. 1 b Satz 3 SGB V genannten Kriterien beziehen sich zu einem nicht unwesentlichen Teil auf die Qualität zu erbringender Dienstleistungen.
Ob abweichend hiervon in den Fällen etwas anderes gilt, in denen Hilfsmittel im Wesentlichen ohne Einweisung und Beratung abgegeben werden oder in denen begleitende Dienstleistungen eine nur ganz untergeordnete Bedeutung haben, braucht hier nicht vertieft zu werden. Hier geht es nicht um - nur um ein Beispiel zu nennen - aufsaugende Inkontinenzhilfen oder ähnlich einfach anzuwendende Hilfsmittel, sondern um technisch anspruchsvollere Hilfsmittel der Produktgruppe 14 des Hilfsmittelverzeichnisses und die mit diesen im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese Dienstleistungen von vollkommen untergeordneter Bedeutung sind. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin hat der Dienstleistungsanteil hier besonderes Gewicht. Nach dem von ihr vorgelegten, für den Senat nachvollziehbaren Wirtschaftsprüfergutachten (Anlage Ast 12) stehen sich Dienstleistungskosten und Sachkosten in einem Verhältnis von etwa 60 zu 40 gegenüber.
Da nach dem Vorstehenden bereits die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin die in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V genannten qualitativen Aspekte in einem Umfang berücksichtigt, der über die Mindestanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses hinausgeht, kann dahinstehen, ob es - mit Blick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift - nach § 127 Abs. 1 b SGB V auch zulässig wäre, wenn die Leistungsbeschreibung lediglich die Mindestanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses wiederholte und weitergehende qualitative Anforderungen daneben als qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen würden (vgl. insoweit BT-Drs. 18/11205, S. 68, dort zu Buchstabe b, 1. Absatz am Ende).
(4) Dass sich die von der Antragsgegnerin vorgenommene Gewichtung der Zuschlagskriterien sodann auch innerhalb des ihr im Rahmen von § 127 GWB, § 58 VgV eröffneten Ermessensspielraums bewegt, ist nach dem Vorstehenden offensichtlich. Die mit 10 % gewichteten qualitativen Zuschlagskriterien runden das Bild einer angemessenen Berücksichtigung qualitativer Aspekte auf der Ebene der Leistungsbeschreibung nur noch ab.
bb) Nicht begründet ist schließlich die Rüge der Antragstellerin, der Ausschreibung der Antragsgegnerin fehle infolge des bevorstehenden Inkrafttretens der DSGVO die Ausschreibungsreife, weil die zukünftigen Verpflichtungen der Leistungserbringer unklar blieben. Unter fehlender Ausschreibungsreife ist die unzureichende Durchdringung des geforderten Auftragsinhalts beziehungsweise die unzureichende Sachverhaltsermittlung durch den öffentlichen Auftraggeber zu verstehen (vgl. Senatsbeschluss vom 15.06.2016 - VII-Verg 49/15, zitiert nach juris, Tz. 32; Senatsbeschluss vom 29.05.2015 - V1I-Verg 12/15, zitiert nach juris, Tz. 38). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Nach den Vergabeunterlagen ist der Auftragnehmer verpflichtet, die geltenden Datenschutzgesetze zu beachten. Ob und welche Pflichten sich für die Antragstellerin zukünftig aus der DSGVO ergeben konnten, musste sie hiernach selbst klären. Dies war ihr bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe auch zumutbar, da ihr die Änderung der Gesetzeslage schon lange vor Ablauf der Angebotsfrist vor Augen stand.
III.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten geben zu einer anderen rechtlichen Bewertung keinen Anlass.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht hier der Billigkeit, dass die Antragstellerin auch die den Beigeladenen zu 1. und 3. im Beschwerdeverfahren ab ihrer Beiladung durch Senatsbeschluss vom 20.03.2018 entstandenen Kosten trägt. Zwar haben die Beigeladenen sich nicht schriftsätzlich geäußert und auch keinen Antrag gestellt. Ihr Verfahrensbevollmächtigter hat sich im Termin zur mündlichen Verhandlung aber zu zentralen Rechtsfragen geäußert und unter anderem die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Umfang des Hauptantrags in Frage gestellt. Das reicht für eine Beteiligung an der Kostenentscheidung aus. Anders verhält es sich bei der Beigeladenen zu 2., die sich am Beschwerdeverfahren überhaupt nicht beteiligt hat. Die der Beigeladenen zu 2. im Beschwerdeverfahren eventuell entstandenen Kosten waren von der Kostentragungspflicht der Antragstellerin daher - wie tenoriert auszunehmen. Entsprechendes gilt für etwaige Kosten, die den Beigeladenen zu 1. und 3. vor ihrer Beiladung entstanden sind.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Beschwerdeinstanz beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Betrag errechnet sich ausgehend von dem von der Antragstellerin im Vergabeverfahren abgegebenen Angebot.
Dr. Maimann
Dr. Anger
Schulte
Redaktionelle Anmerkung 1
Auf das vorliegende Vergabenachprüfungsverfahren findet nach der Übergangsvorschrift des Art. 1 § 186 Abs. 2 VergRModG nicht altes Vergaberecht, sondern die am 18. April 2016 in Kraft getretene Neuregelung Anwendung.
OLG Düsseldorf, 27.06.2018, VII - Verg 59 / 17
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
NZBau 11/2018, S. 696
zuletzt überarbeitet
21.02.2019