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VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 20.03.2020, 3 VK 10 / 19
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 160 GWB; § 7 KonzVgV; § 8 VgV
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Rostock, Beschluss vom 12.08.2020, 17 Verg 3 / 20 (Bieter obsiegt)
Stichworte:
Angebotswertung, Konzessionsvergabe, Dokumentation, Referenzen
Leitsatz (redaktionell):
  1. Bei einer komplexen Konzessionsvergabe darf ein Bieter auch während des Verfahrens den Verfahrensbevollmächtigten wechseln, ohne dass ihm hieraus Nachteile bei der Zurechnung des Zeitpunktes der Kenntnisnahme von möglichen Verfahrensverstößen erwachsen.
  2. Die Rüge, eine bestimmte Bieterfrage sei nicht beantwortet, stellt eine doppelte Rüge desselben Sachverhaltes dar und es besteht insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis.
  3. Gegen die Berücksichtigung von Referenzen bei den Eignungskriterien und als Anknüpfungspunkt bei den Zuschlagskriterien zur Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung bestehen aus Sicht der Rechtsprechung keine Bedenken.
  4. Der Auftraggeber darf bestimmte sekundäre Belange, die er als Zuschlagskriterium einsetzt, auch als Bedingung ausgestalten und bei Nichterfüllung ein Angebot ausschließen.
  5. Eine gewisse Bevorzugung bekannter und bewährter Unternehmen gegenüber unerfahrenen Newcomern ist der Forderung nach technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit mit entsprechenden Referenzen immanent. Diese Bevorzugung darf aber nur so weit gehen, wie sie durch den Gegenstand und Schwierigkeit des Auftrags gerechtfertigt ist.
  6. Stehen für bestimmte Dienstleistungen auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung, ist es verhältnismäßig, wenn der Auftraggeber zwar fordert, die Namen der vorgesehenen Mitarbeiter zu benennen, nicht aber einen Nachweis, dass sie angestellt sind bzw. angestellt werden können.
  7. Das Unterschreiben und Stempeln eines Blattes Papier vor dem Einscannen und der Umwandlung in eine PDF Datei ist ein Vorgang, der dem Senden nach § 7 Abs. 1 KonzVgV vorgelagert ist, sodass ein Verstoß gegen diese Vorschrift nicht festzustellen ist.
  8. Es rechtfertigt das Absehen von einer Losaufteilung, wenn die Leistung im Falle der losweisen Vergabe aufgrund der von allen Bietern zu tragenden Vorhaltekosten teurer werden würde.
  9. Die Bindefrist bestimmt der Auftraggeber nach seinem Ermessen, sie soll so kurz wie möglich und gleichzeitig so lange wie nötig bemessen sein. Es ist verhältnismäßig, wenn der Auftraggeber bei ihrer Länge ein mögliches Nachprüfungsverfahren berücksichtigt.
  10. Werden die Preise für die durch die Konzession erfassten Leistungen mit Dritten vereinbart, ist es zulässig, den Preis bei der Bildung der Wertungskriterien auszuklammern.
  11. Es erschüttert in unzulässiger Form die Kalkulationsgrundlagen des Zuschlagsbieters, wenn sich der Auftraggeber ohne weitere Bedingungen vorbehält, parallel weitere Konzessionsverträge abzuschließen.
  12. Auf die Vergabe von Konzessionen können Kommentarliteratur und Spruchpraxis zu § 8 VgV sinngemäß angewendet werden. Daher ist der Auftraggeber verpflichtet, sämtliche Entscheidungen zu begründen, die zu einer Verengung des Wettbewerbs führen.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
wegen
Durchführung von Intensivtransporten im Rettungsdienst mit einem Intensivtransporthubschrauber Referenznummer hat die 3. Vergabekammer durch die Vorsitzende XXX, die hauptamtliche Beisitzerin XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX am 20. März 2020 beschlossen:
1. Dem Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, die Leistungen in einem gemeinschaftsrechtskonformen Verfahren auszuschreiben und das streitbefangene Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer beginnend mit der Bekanntmachung zu wiederholen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.
3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war erforderlich.
4. Gebühren werden nicht erhoben.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner führt ein Verfahren zur Vergabe einer Konzession zur Durchführung von Rettungstransporten mit Intensivtransporthubschraubern in Mecklenburg-Vorpommern durch. Die Leistung ist für die Dauer von vier Jahren zu erbringen. Aufgrund eines Hinweises in den Verfahrensbedingungen (Seite 4, dritter Absatz), wonach die Kostenträger in den Jahren 2015-bis 2018 für Intensivtransporte XXX Mio. Euro aufgewandt haben, geht die Kammer von einem Konzessionswert in dieser Höhe aus, womit der für Konzessionen einschlägige Schwellenwert überschritten ist.
Am 31. Oktober 2019 hat der Antragsgegner das streitgegenständliche Vergabeverfahren bekannt gemacht. Die Frist zur Abgabe der Angebote wurde durch mehrere Korrekturbekanntmachungen zuletzt bis zum 21. Februar 2020 verlängert. Mit Schreiben vom 10. November 2019 hat die Antragstellerin erstmalig die Durchführung des Verfahrens gegenüber dem Antragsgegner gerügt. Die Rüge wurde am 20. November 2019 zurückgewiesen. Zwei weitere Rügeschreiben vom 22. November 2019 und vom 27. November 2019 waren zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht beantwortet, der Nachprüfungsantrag wurde am 28. November 2019 gestellt.
Die Antragstellerin möchte ein wertungsfähiges Angebot abgeben, sieht sich hieran jedoch bisher durch rechtswidrige Vergabeunterlagen gehindert:
1. Die Eignungskriterien würden rechtswidrig verwandt und bekannt gemacht.
a. Die Eignungskriterien stünden in einem unangemessenen Verhältnis zu dem Auftragsgegenstand.
b. Der Antragsgegner habe nur eine Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen, Angabe der erforderlichen Informationen und Dokumente vorgenommen. Er habe keine Erläuterung vorgenommen, was sich genau hinter den Formblättern verberge, ein Verweis auf die Vergabeunterlagen reiche hierzu nicht aus.
c. Zudem entspreche die Bekanntmachung nicht den tatsächlich online gestellten Unterlagen.
Hierzu führte die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung aus, es habe einen öffentlichen und internen Bereich gegeben. Letzterer sei zugänglich gewesen, soweit Bieter sich angemeldet hätten.
d. Die Eignungsanforderungen stünden mit den gesetzlichen Bestimmungen nicht im Einklang, seien unverhältnismäßig, nicht angemessen oder nicht zumutbar. Der Antragsgegner verlange beispielsweise personenbezogene Angaben, die nicht abgefragt werden dürften. Die Kriterien zur Einschlägigkeit der Referenzen seien rechtswidrig, Zielvorgaben würden als unverhältnismäßig und willkürlich gerügt. Sie dienen dazu, die Antragstellerin zu diskriminieren.
e. Der Antragsgegner vermische rechtswidrig Eignungs- und Zuschlagskriterien.
2. Die Antragstellerin trägt weiter vor, es würden rechtswidrige Namensnennungen und Listen verlangt. Ein Bieter sei nicht verpflichtet, das Personal und das Material vorzuhalten, welches für eine Auftragsausführung notwendig wäre, solange er keine Gewissheit über die Erteilung des Auftrages habe. Es obläge allein der unternehmerischen Entscheidung eines Bieters, ob für ihn eine kurzfristige Neubeschaffung oder der Einsatz bereits vorhandenen Betriebsvermögens wirtschaftlich attraktiver sei.
3. Die Leistungsbeschreibung sei intransparent und diskriminierend. Es läge insbesondere keine Vergabereife vor.
a. Der Auftraggeber habe nicht hinreichend geprüft und dokumentiert, ob eine durch das Leistungsverzeichnis letztlich ausgeschlossene Lösungsvariante geeignet erscheine. Die Antragstellerin bestreitet, dass diese Prüfung bezogen auf die rechtlichen Vorgaben umfassend erfolgt sei.
b. Der Antragsgegner habe Unterlagen nicht beigefügt, auf die in den Verfahrensbedingungen verwiesen worden sei. Es fehle weiter eine Auskunft von Kostenträgern.
c. Ergänzend fügt die Antragstellerin hinzu, in der Frage Nr. 41 Bieteranfragen und Antworten, Stand: 10. Dezember 17:00 sei aufgeführt, dass zur Leistungsaufnahme die in diesem Zeitpunkt noch bestehenden Genehmigungen auf den Zeitpunkt der Leistungsaufnahme widerrufen würden.
Dies sei nach Auffassung der Antragstellerin unsicher und nicht transparent dargestellt, da jeder Widerruf nach § 49 VwVfG mit Rechtsmitteln angefochten werden könne. Dieses Risiko für den Bieter hätte aus Gründen der Transparenz in der Leistungsbeschreibung nach § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB abgebildet werden müssen. Bei einem Bieter dürfen keine Unsicherheiten über die ausgeschriebene Leistung bestehen. Die Frage der derzeit bestehenden Genehmigung würde sowohl den Leistungsbeginn als auch den Leistungsumfang tangieren.
d. Die Standortvorgaben seien intransparent und damit nicht vergaberechtskonform. Sie seien diskriminierend, womit die Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts überschritten waren.
4. Das Verfahrensregime sei fehlerhaft und unklar.
a. Der Antragsgegner hätte ein offenes oder nichtoffenes Verfahren nach § 119 Abs. 1 GWB durchführen müssen, weil keine Dienstleistungskonzession, sondern eine Rahmenvereinbarung vorläge. Selbst wenn eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, so wäre das Verhandlungsverfahren rechtswidrig ausgestaltet.
b. Der Antragsgegner habe weder den Konzessionsgegenstand noch die Mindestbedingungen definiert, von denen nicht abgewichen werden kann (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 VgV).
c. Gerügt werde weiter die Durchführung von Präsentationen, nach denen die Bieter zu erneuten Angeboten aufgefordert würden. Es sei kein Zuschlag auf das Erstangebot möglich.
d. Die Ausschreibung sei nicht barrierefrei, weil die verwendeten elektronischen Mittel nicht §§ 7 bis 10 VgV entsprächen. Die Vorgaben, nach denen unter den Formblättern ein Stempel und eine Unterschrift anzubringen seien, entsprächen nicht den Vorgaben.
Nach Aufklärung in der mündlichen Verhandlung bezieht sich die Rüge auf eingescannte pdf-Dateien, die Papiere abbilden, auf denen eine Unterschrift bzw. ein Stempel angebracht worden ist.
5. Die Antragstellerin vertritt weiter die Auffassung, das Volumen des Auftrags sei so groß, dass der Antragsgegner zwei Gebietslose hätte bilden müssen. (Verstoß gegen das Gebot der Losaufteilung, § 97 Abs. 4 GWB). Die Bündelung der Konzessionsaufträge verstieße gegen den Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1, 2, und 6 GWB.
6. Die Bindefrist sei zu lang bemessen, die Ausführungsfrist sei nicht auskömmlich.
7. Es sei rechtswidrig, keine Mindestabnahmemengen vorzusehen.
8. Gerügt werden weiter eine diskriminierende Leistungsbeschreibung und rechtswidrige Wertungskriterien. Der Antragsgegner habe keine objektiven Wertungskriterien verwandt.
a. Der Preis sei rechtswidrig untergewichtet.
b. Die Konzeptvorgaben seien rechtswidrig, weil sie als qualitatives Wertungskriterium einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht erlangen, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Hierbei werden Bieter wettbewerbswidrig ausgeschlossen.
c. Beanstandet wird weiter die Wertungsmatrix. Die vom Antragsgegner verwandte Bewertungsmethode wird als intransparent gerügt. Verstoßen würde gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung.
d. Die Erteilung von weiteren Genehmigungen sei rechtswidrig. Die Möglichkeiten weiterer Konzessionen seien in der Wertungsmatrix nicht abgebildet. Denkbare weitere Konzessionsverträge seien nicht in die Preisformel mit aufgenommen worden.
e. Gerügt werden weitere Fehler in der Leistungsbeschreibung.
f. Der Antragsgegner hätte bei der Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts die Einschränkungen durch das RDG M-V beachten müssen.
9. Die Antragstellerin beanstandet weiter Interessenkonflikte nach § 5 Abs. 2 KonzVgV: Zwei Mitglieder der Arbeitsgruppe Luftrettung seien bei zwei potentiellen Bietern beschäftigt. Die Arbeitsgruppe Luftrettung war vom Landesbeirat Rettungswesen eingesetzt worden, um Fragen zu Anzahl und Verteilung der Rettungsmittel für den Intensivtransport zu klären.
10. Fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens Aufgrund des intransparenten Ausschreibungsverfahrens läge die Annahme nahe, dass auch die Dokumentation unzureichend erfolge.
11. Nichtbeantwortung der Fragen durch den Antragsgegner
Der Antragsgegner hat weder der Rüge der Antragstellerin abgeholfen, noch hat er die offenen Fragen der Antragstellerin zum gegenständlichen Ausschreibungsverfahren beantwortet. Es sei z.B. nicht nachvollziehbar, wann geringe Einsatzzahlen vorliegen würden. Eine hierzu gestellte Frage sei nicht beantwortet worden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. Ein Nachprüfungsverfahren wird gemäß § 160 Abs. 1 GWB gegen die rechtswidrige Vergabe der Dienstleistungskonzession „
" und Korrekturbekanntmachung vom eingeleitet.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht, Dienstleistungen in dem o.g. Bereich nur nach einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.
3. Hilfsweise: dem Antragsgegner wird untersagt, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen.
4. Höchsthilfsweise: die Kammer wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).
5. Der Nachprüfungsantrag wird dem Antragsgegner-notfalls per Telefax-unverzüglich zugestellt.
6. Die Vergabeakten des Antragsgegners werden hinzugezogen.
7. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners gewährt (165 Abs. 1 GWB).
8. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
9. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. der Antragstellerin die beantragte Akteneinsicht zu versagen,
2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
3. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen,
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig war.
Hierzu trägt er vor:
Der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unbegründet.
Die Bekanntmachung sei nicht fehlerhaft. Insbesondere seien die Eignungskriterien angemessen und es habe sich um keine unverhältnismäßigen Anforderungen gehandelt. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien seien nicht vermischt worden, es seien auch keine rechtswidrigen Namensnennungen und Listen gefordert worden. Die Leistungsbeschreibung sei transparent und diskriminierungsfrei gewesen, da die Vorgaben an eine ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung eingehalten worden seien. Alle erforderlichen Unterlagen seien beigefügt und die Standortvorgaben seien rechtmäßig gewesen.
Der Antragsgegner bestreitet weiter, ein fehlerhaftes, unklares Verfahrensregime geführt zu haben. Die Entscheidung, die Leistungen in Form einer Konzession zu vergeben sei rechtmäßig. Es gäbe keine Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der Präsentation. Es sei auch zulässig, auf das Angebot Zuschläge zu erteilen. Die Ausschreibung sei barrierefrei und die elektronische Vergabe sei rechtskonform. Die Behauptung der Antragstellerin, es handele sich bei dem Auftragsgegenstand nicht um eine Konzession, sondern einen Rahmenvertrag, sei unzutreffend.
Gegen das Gebot der Losaufteilung sei nicht verstoßen worden, auch seien alle Fristen rechtmäßig festgelegt worden. Da kein Rahmenvertrag vorläge, habe es auch keinerlei Anlass gegeben, eine Mindestabnahmemenge festzulegen. Die Leistungsbeschreibung sei diskriminierungsfrei, die Wertungskriterien seien rechtmäßig. Insbesondere sei der Preis nicht untergewichtet worden; die Konzeptvorgaben seien rechtmäßig, ebenso wie die Wertungsmatrix.
Zur Zulässigkeit der Erteilung weiterer Genehmigungen seien die Ausführungen der Antragstellerin nicht nachvollziehbar, da zum jetzigen Zeitpunkt nicht feststeht, ob es jemals eine derartige Leistungsänderung geben wird. Die Leistungsbeschreibung weise keine vergaberechtswidrigen Fehler auf. Die Ausführungen der Antragstellerin zu Betankungsmöglichkeiten seien irrelevant, da die Leistungsbeschreibung zu dieser Frage keinerlei Vorgaben mache. Es sei durch die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen worden, welcher Inhalt der Leistungsbeschreibung konkret vergaberechtswidrig sein soll. Das RDG M-V sei ausreichend beachtet worden.
Der Antragsgegner bestreitet, dass Vertreter der XXX und des XXX Einfluss im Vergabeverfahren genommen haben. Die genannten Personen seien weder Organmitglieder noch Mitarbeiter des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Der von der Antragstellerin genannte Landesbeirat für das Rettungswesen sei ein beratendes Gremium ohne Entscheidungsbefugnisse. Auch die weiteren Rügen der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Zwei weitere Rügen wurden im Laufe der mündlichen Verhandlung durch die Antragstellerin zurückgenommen. Zu einer dritten Rüge wurde das streitbefangene Gutachten (RUN-Gutachten) vorgelegt.
Die Antragsgegnerin hat sich aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung bereit erklärt, den Radius für die Standortvorgaben auf 70 km zu erweitern, so dass die Antragstellerin mit ihrem Standort in XXX bei XXX zum Kreis der möglichen Bieter gehöre. In ihrem Schriftsatz vom 9. Februar 2020 (Seite 7) erklärt die Antragstellerin, die Rüge werde aufrechterhalten, weil noch ein weiterer, bislang nicht erörterter Standort der Antragstellerin sich nicht im Bereich der möglichen Standorte befinde.
II.
(Vorbemerkung: Inhalte von nachfolgenden Verweisen auf die Rechtsprechung können sich auf eine Normfassung vor dem 18. April 2016 beziehen.)
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig mit Ausnahme einiger Rügen. Der zum Zeitpunkt des Eingangs des Nachprüfungsantrages im Jahre 2019 noch geltende Schwellenwert für Konzessionen beträgt 5.548.000 Euro, in diesem Fall ist er bei einem Konzessionswert von XXX Euro überschritten. Die Antragstellerin hat ein Interesse an der Konzession und eine Verletzung von Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Ein Schaden für die Antragstellerin ist durch die geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht ausgeschlossen. Dies ist für die Darlegung eines drohenden Schadens ausreichend. Die Antragstellerin ist daher antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB.
Insbesondere ist die Antragstellerin mit ihren Rügen nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1-4 präkludiert. Um die Präklusionsfrist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in Gang zu setzen, bedarf es der Feststellung, dass und ab wann die Antragstellerin die Umstände gekannt hat, aus denen sich eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt, und dass sie damit zumindest laienhaft tatsächlich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbinden konnte. Sie darf in ihrer Unkenntnis nicht in einer Weise verharren, dass sie sich mutwillig der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes verschließt. Der Zeitpunkt einer Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß kann bei anwaltlicher Beratung zeitlich verzögert eintreten, zumal auf Vermutungsbasis keine Rüge angebracht werden muss (Ziekow/ Völlink § 160 Rz. 40). Bei den hier in Rede stehenden vergaberechtlichen Zusammenhängen musste der Antragstellerin die Einholung von rechtlicher Beratung zugestanden werden. Es handelt sich bei dem vorliegenden Konzessionsvergabeverfahren um eine materiell-rechtlich für einen juristischen Laien schwer zugängliche Materie. Nach Würdigung der Gesamtumstände ist die Vergabekammer der Auffassung, dass ein Bieter auch während des Verfahrens den Verfahrensbevollmächtigten wechseln darf, ohne dass ihm hieraus Nachteile bei der Zurechnung des Zeitpunktes der Kenntnisnahme von möglichen Verfahrensverstößen erwachsen. Die nicht bestrittene Darlegung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung führt daher zu dem Ergebnis, dass sie mit ihren als zulässig erkannten Rügen nicht präkludiert ist.
Einige Rügen sind jedoch unzulässig:
Dies betrifft die pauschale Rüge der Antragstellerin, die Eignungskriterien stünden in einem unangemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand und würden somit gegen § 122 Abs. 4 S. 1 GWB verstoßen (Nachprüfungsantrag Seite 11). Der Rüge muss eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 160 Rz. 171). Dies ist bei einer pauschalen Behauptung ohne Konkretisierung am Sachverhalt zu verneinen. Soweit die Antragstellerin in der weiteren Antragsbegründung unter Benennung des konkreten Eignungskriteriums diese Rüge erhoben hat, ist sie zulässig und durch die Vergabekammer nachfolgend in der Begründetheit entschieden worden.
Gleiches gilt für die Rüge, weder der Konzessionsgegenstand noch die Mindestbedingungen seien definiert (Nachprüfungsantrag Seite 20). Es handelt sich um eine pauschale Behauptung ohne eine Konkretisierung am Sachverhalt.
Ebenso bewertet die Vergabekammer die Rüge, es seien keine objektiven Wertungskriterien verwandt worden (unter Nr. 8 im Tatbestand, Nachprüfungsantrag S. 25). Die Rüge ist mit einer Wiedergabe der einschlägigen Gesetzestexte begründet worden, es ist jedoch nicht mit Bezugnahme auf die Wertungskriterien in der streitgegenständlichen Ausschreibung beanstandet worden, welche Wertungskriterien nach Ansicht der Antragstellerin aus welchen Gründen nicht objektiv und damit wettbewerbsverzerrend sind.
Ebenfalls im Ergebnis unzulässig ist die Rüge, welche unter der Bedingung erhoben wurde, die Antragstellerin würde die Referenz von 100 Intensivtransportflügen nicht erfüllen. Den Mitgliedern der Vergabekammer ist erinnerlich, dass die Antragstellerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht genau wusste, ob sie diese Referenz erbringen kann oder nicht. Nach dem Hinweis des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners, das Referenzjahr müsse nicht von Januar bis Dezember berechnet werden, sondern es käme auch ein anderer 12-Monatszeitraum in Betracht, erklärte die Antragstellerin, dies müsse nochmals geprüft werden. Mithin kommt die Antragstellerin in Bezug auf diese Rüge ihrer Darlegungspflicht nicht nach, denn es ist bis heute nicht restlos geklärt, ob die Antragstellerin in dieser Hinsicht beschwert ist. Es ist aber ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnte (Horn/ Hoffmann in Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 160 Rz. 33).
Ausgenommen hiervon ist weiter die Rüge, die Standortvorgaben seien diskriminierend (3. d. des Tatbestandes). Durch die Änderungen der Ausschreibungsunterlagen u.a. – Erweiterung vom Radius auf 70 km – erfüllt auch der von der Antragstellerin im Antrag benannte Standort die Ausschreibungsanforderungen. Die Antragstellerin hat nicht geltend gemacht, dass sie den Standort XXX aufgeben wird. Insoweit besteht durch diese neue Bestimmung des Beschaffungsbedarfs die Voraussetzung für die Abgabe eines Angebotes durch die Antragstellerin. Die Antragstellerin kann daher bezogen auf diese Rüge keinen drohenden Schaden geltend machen.
Die Behauptung der Antragstellerin, nunmehr einen weiteren Standort außerhalb dieses Bereichs zu prüfen, ist nicht geeignet, den Nachprüfungsantrag im Ganzen als unzulässig wegen einer fehlenden Antragsbefugnis abzuweisen. Der Antragsgegner macht geltend, die Antragstellerin wolle die Konzessionserteilung hinauszögern, ohne sich auf die Konzession ernsthaft bewerben zu wollen, um so lange wie möglich Umsätze auf Basis der alten Genehmigung zu erzielen. Sie habe kein Interesse an der Abgabe eines Angebotes. Die Vergabekammer hat über diesen Punkt sehr ausführlich beraten. Sie ist zu der Auffassung gelangt, dass diese Vermutung keine Stütze in der Vergabeakte oder den Schriftsätzen der Antragstellerin findet und folglich nicht belegt werden kann. Die Tatsache, dass die Antragstellerin bisher kein Angebot abgegeben hat, ist hierfür kein zwingendes Indiz. Da durch das Nachprüfungsverfahren ein Zuschlagsverbot besteht (vgl. § 169 Abs. 1 GWB) kann sich die Antragstellerin darauf berufen, ihr Angebot nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens ausgestalten zu wollen.
Ausgenommen hiervon (d.h. im Ergebnis unzulässig) ist weiter die Rüge, mit der bezogen auf Punkt 5.1.c der Leistungsbeschreibung beanstandet wird, dass die Bereitstellung der Betriebsstoffe durch den Konzessionsnehmer sicherzustellen ist. Die Antragstellerin beanstandet in ihrer Rüge, die Einrichtung einer Kerosintankstelle sei sehr kostenintensiv, erklärt aber gleichzeitig, eine Betankung an anderen Tankstellen sei denkbar. Diese Rüge ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht substantiiert. Nach den Vergabeunterlagen ist nur die Bereitstellung der Betriebsstoffe gefordert weitere Vorgaben zu Kerosintankstellen sind nicht enthalten.
Die Vergabekammer geht davon aus, dass fristgerecht erhobene Rügen, die in Form einer Bieterfrage nochmals nachgeschoben werden, eine doppelte Rüge desselben Sachverhalts darstellen. Dies hat zur Folge, dass für die Rüge, es seien Bieterfragen nicht beantwortet worden, das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn sie sich auf fristgerecht erhobene Rügen beziehen. Es handelt sich um die Bieterfragen Nr. 34, 35, 41 b und 46. Auf die Inhalte der Bieterfrage Nr. 34 wird im Folgenden unter II 3 a, auf die Inhalte der Bieterfrage Nr. 35 wird unter II 3b und auf die Inhalte der Bieterfrage Nr. 41 b wird unter II 3 c dieser Entscheidung eingegangen.
Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22. November 2019 gefragt hat, ob die Kommunikation zwischen dem Antragsgegner und seinem Verfahrensbevollmächtigten hinreichend verschlüsselt und damit sicher sei, hat sie keinen drohenden Schaden dargelegt. Eine konkrete Verletzung ist jedoch nur relevant, wenn dem Bieter ein Schaden nach § 160 Abs. 2 S. 2 GWB droht (Wanderwitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar § 9 VgV Rz. 37. Diese Rüge ist identisch mit der Bieterfrage Nr. 46.
Bei der Frage zu dem NACA-Scoring (Schriftsatz vom 21. Februar 2020 unter Bezugnahme auf Anlage Nr. 24) hat die Antragstellerin nicht dargelegt, warum es sich hierbei um eine Frage zu den Vergabeunterlagen im Sinne des § 18 KonzVgV handelt. Damit wurde die vergaberechtliche Relevanz der Nichtbeantwortung einer Bieterfrage nicht schlüssig dargelegt.
Der Antrag ist in Teilen begründet, mit der Folge, dass das Verfahren zu wiederholen ist.
Nach formellem Verständnis beginnt das Vergabeverfahren mit Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung (Brandmeier, Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 186 Rz. 10). Nach einem materiellen Verständnis muss, um von einem internen Beschaffungsentschluss ausgehen zu können, dieser hinreichend konkretisiert sein. Dies ist er dann, wenn sich der öffentliche Auftraggeber zur Deckung eines akuten Bedarfs oder eines zukünftigen Bedarfs entschlossen hat und mit organisatorischen und/oder planerischen Schritten zu regeln beginnt, auf welche Weise insbesondere mit welcher Vergabeart und mit welchen gegenständlichen Leistungsanforderungen das Beschaffungsvorhaben eingeleitet und durchgeführt und wie die Person oder der Personenkreis des oder der Leistenden ermittelt und dann ausgewählt werden soll (Brandmeier a.a.O. Rz. 13). Die Vergabekammer ist u. a. zu dem Schluss gekommen, dass die Bekanntmachung zu wiederholen ist und die Dokumentation nachträglich - auch für die Entscheidungen der Vergabestelle vor der Bekanntmachung - zu ergänzen ist, so dass der Anpassungsbedarf nach materiellem Verständnis in die Dokumente aus der Zeit vor der Bekanntmachung hineinreicht.
Im Einzelnen:
1.
Rechtswidrige Verwendung und Bekanntmachung der Eignungskriterien a. Fehlerhafte Bekanntmachung
Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Eignungskriterien schon nach dem Wortlaut des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach der Kommentarliteratur und der Rechtsprechung dürfte die früher angewandte Praxis, die Eignungskriterien erst in den Vergabeunterlagen aufzuführen, nicht mehr zulässig sein (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 122 Rz. 42; OLG Düsseldorf Beschluss vom 11. Juli 2018-Verg VII 24/18).
„Es fehlt an einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung, wenn in TED lediglich auf die Auftrags- oder Vergabeunterlagen verwiesen wird. Dies gilt auch dann, wenn sich unter I.3. der Bekanntmachung ein Link befindet, der unmittelbar zu den Vergabeunterlagen führt. Ausreichend ist allenfalls ein Link unter III. 1.1, III. 1.2 und/oder III. 1.3, der unmittelbar zu einem Dokument führt, in dem die Eignungskriterien und -nachweise aufgeführt sind. Ein Link in TED könnte somit nur dann das vom Gesetzgeber geforderte „Aufführen“ in der Bekanntmachung selbst ersetzen, wenn sich mit dem Klick das Dokument öffnet, in dem die notwendigen Angaben aufgeführt sind. Es reicht nicht aus, wenn man auf eine Seite kommt, auf der man sich weiter durchklicken muss.“ (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB Rz.: 54.6 unter Hinweis auf das OLG Düsseldorf a.a.O (Stand: 23.01.2020).
Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Bekanntmachung nicht. Unter III. 1.1., 1.2. sowie III.1.3. der Bekanntmachung wurden Verweise auf Formblätter aufgenommen. Dies ist nach Würdigung des Wortlauts der Bekanntmachung durch die Vergabekammer nicht ausreichend. Eine so wörtlich „Auflistung und kurze Beschreibung“ der Bedingungen bzw. der Eignungskriterien oder Direktverlinkung (welche unmittelbar zu einem Dokument führt, in dem die Eignungskriterien und -nachweise aufgeführt sind, wenn sich also mit dem Klick das Dokument öffnet, in dem die notwendigen Angaben aufgeführt sind, s.o.) wäre nach Auffassung der Vergabekammer an diesen Stellen notwendig gewesen und ist daher in eine überarbeitete Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen einzuarbeiten.
Die Rüge, es habe keine Erläuterung gegeben, was sich hinter den Formblättern verberge, ist nach Meinung der Vergabekammer jedoch nicht begründet:
Soweit möglich sollten die von den Bewerbern abgefragten Erklärungen auf vom Auftraggeber vorbereiteten Formblättern abgefragt werden. Dies reduziert die Fehlerquote ungemein und vermindert so die Notwendigkeit von Nachforderungen und/oder Ausschlüssen. So ist die Fehlerrate deutlich geringer, wenn diese Angaben auf Formblättern mit jeweils vorbereiteten Feldern für die einzelnen Informationen eingetragen werden können, als wenn der Bewerber seine Referenzen in „freier Prosa” zu Papier bringt. Dabei ist darauf zu achten, dass die Vorgaben auf den Formblättern mit den Maßgaben der Bekanntmachung übereinstimmen; Verschärfungen der Eignungsanforderungen auf den Formblättern sind unzulässig und damit unbeachtlich, so sie denn implementiert wurden. (Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts § 26, Rz. 22, die Paragraphenbezeichnung stammt von den Autoren).
Daher ist es im Gegensatz zu den Erläuterungen der Antragstellerin nicht richtig, dass sich hinter den Formblättern etwas verbirgt, was erläutert werden muss. Die Formblätter folgen aus den Anforderungen der Verfahrensunterlagen und nicht umgekehrt. Die Vergabekammer konnte in diesem Zusammenhang auch kein überflüssiges Formblatt erkennen.
b.
Bekanntmachung entspräche nicht den tatsächlich online gestellten Unterlagen
Die Antragstellerin rügt weiter, die Bekanntmachung entspreche nicht den tatsächlich online gestellten Unterlagen. Hierzu führte die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung aus, es habe einen öffentlichen und einen internen Bereich gegeben. Letzterer sei zugänglich gewesen, soweit Bieter sich angemeldet hätten. Nach § 97 Abs. 5 GWB sind für das Vergabeverfahren grundsätzlich elektronische Mittel zu verwenden. Elektronische Mittel sind diejenigen Instrumente, die eine Kommunikation oder einen Informationsaustausch auf elektronischem Weg ermöglichen (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 97 Rz. 230). Die kostenfreie Anmeldung bei einem Nutzerportal stellt keine unangemessene Barriere dar. Sie eröffnet nach Auffassung der Vergabekammer eine Möglichkeit der Kommunikation auf elektronischem Wege und ist kein Hindernis.
c.
Unangemessene Eignungskriterien
aa. Formblatt B-1.7
Die Antragstellerin bringt weiter vor, die Eignungskriterien stünden in einem unangemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand und verstießen damit gegen § 122 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB. Dies beträfe konkret das Formblatt B-1.7 in dem zahlreiche personenbezogene Angaben abgerufen würden die im Hinblick auf den Grundsatz der Datensparsamkeit (Verstoß gegen die DSGVO) nicht hätten abgefragt werden dürfen.
Die Vergabekammer hat das Formblatt geprüft und ist zu dem Schluss gekommen, vorausgesetzt, die Namen der Piloten dürfen zu diesem Zeitpunkt schon feststehen (dazu wird auf Nachstehendes unter Nr. 2 verwiesen), stehen die geforderten Angaben nicht im Gegensatz zur Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Die Abfrage erfüllt die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e DSGVO, weil die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt. Die ausgeschriebene Konzession betrifft nach § 7 Abs. 1 RDG M-V eine öffentliche Aufgabe. Name und die Berufserfahrung der benannten Personen sind für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe erforderlich, weil aufgrund der Gefahren für Leib und Leben der beförderten Personen, die hier in Rede stehen, die Erfahrung der Piloten für die Durchführung der Transporte relevant sind.
b. Referenzpräsentation
Gerügt wird weiter eine sog. Referenzpräsentation (Eignungs- und Zuschlagskriterien Aktenblatt 52 ff. dort Seite 6, Aktenblatt 57). Für die Bewertung der Vergleichbarkeit einer Referenz sei grundsätzlich nicht entscheidend, wie viele Intensivtransporthubschrauber (ITH) durch den Bieter betrieben worden sind und von wie vielen Stationen aus die Luftrettung durchgeführt worden ist.
Die Entscheidung der Vergabestelle, die Referenzen so zu bewerten, dass man sie besser oder schlechter erfüllt, führt nach Würdigung durch die Vergabekammer zu einer in diesem Fall zulässigen Doppelbedeutung als Eignungs- und Zuschlagskriterium. Indiz für ein Zuschlagskriterium ist, wenn es um den Einsatz bestimmter Personen oder einer definierten Ausrüstung für den konkreten Auftrag geht. Selbst wenn das Angebot bei einem Zuschlagskriterium schlecht abschneidet oder gar zu einzelnen Zuschlagskriterien gar keine Angaben gemacht werden, führt dies – anders als bei der Nichterfüllung von Eignungskriterien – also nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots: Es hat dann bei der Wertung regelmäßig nur geringere Chancen, in die engere Wahl zu kommen (von Bechtolsheim in: Beck‘scher Online-Kommentar Vergaberecht § 127 Rz. 7). Anders ist es bei Eignungskriterien: Der Bieter erfüllt sie oder nicht und nicht etwa wie hier – erfüllt sie in einer bestimmten Ausführung, die gegenüber anderen Ausführungen mit gleichem Ergebnis vorzugswürdig ist. Gegen die Berücksichtigung von Referenzen bei den Eignungskriterien und als Anknüpfungspunkt bei den Zuschlagskriterien zur Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung bestehen aus Sicht der Rechtsprechung keine Bedenken (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. November 2019 - 1 VK 62/19; siehe auch Röbke NZBau 2012, S. 198 zum Beschluss des OLG Celle vom 12. Januar 2012 – 13 Verg 9/11).
Referenzen dienen zum Beleg, dass der Bewerber oder Bieter dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Leistungen schon erfolgreich erbracht hat, über die notwendigen praktischen Erfahrungen verfügt und die Gewähr dafür bietet, den zu vergebenden Auftrag zufriedenstellend zu erledigen. Die nachgewiesenen Referenzen müssen sich auf die Durchführung vergleichbarer Vorhaben beziehen. Zur Vergleichbarkeit einer ausgeschriebenen Leistung führt die Kommentarliteratur aus, dass es sich nicht um identische Leistungen handeln muss; vielmehr muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung zumindest nahekommen (Mager in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 46 Rz. 15; Pünder/ Schellenberg Vergaberecht § 57 VgV Rz. 7). Nach Auffassung der Vergabekammer beziehen sich die Anforderungen im Zusammenhang mit der Referenzpräsentation auf die ausgeschriebene Konzession. Dass die Koordination von mehreren Hubschraubern an mehreren Standorten eine erhöhte logistische Herausforderung ist, welche auch beim Transport von Intensivpatienten – wie hier im streitgegenständlichen Verfahren ausgeschrieben - zum Tragen kommt, ist eine naheliegende Feststellung, die aus Sicht der Vergabekammer keiner weiteren Belege mehr bedarf.
d. Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
Die Antragstellerin begründet die Rüge einer Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien damit, dass der Antragsgegner die Ausschlusskriterien
- Mindestentlohnung VgG M-V
- Entlohnung und Abgaben
- ILO- Kernarbeitsnormen
- Vertraulichkeit und Datenschutz sowie
- Technologie des L. Ron Hubbard
vergaberechtswidrig als Zuschlagskriterien definiert. Dies wird damit begründet, dass ein Nichtvorliegen von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien unterschiedliche Folgen nach sich zieht, die Ausrichtung eines Angebots durch einen Bieter erschwert. Die Vergabekammer sieht diese Rüge als unbegründet an. Richtig ist zwar, dass die Nichterfüllung eines Eignungskriteriums automatisch zum Ausschluss des Angebots führt, und dass dies bei einem Zuschlagskriterium anders ist: Es hat dann bei der Wertung regelmäßig nur geringere Chancen, in die engere Wahl zu kommen (von Bechtolsheim in: Beck‘scher Online-Kommentar Vergaberecht § 127 Rz. 7). Der Antragsgegner hat jedoch diese Kriterien auf S. 11 der Eignungs- und Zuschlagskriterien (Aktenblatt 62) als Zuschlagskriterium definiert, obwohl der Zuschlag nur auf Angebote erfolgen soll, welche diese Zuschlagskriterien erfüllen.
Der Antragsgegner hat diese Kriterien nach § 152 Abs. 3 Satz 3 GWB formuliert. Nach der Kommentarliteratur (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 152 Rz. 19 f.; Ziekow/ Völlink § 152 Rz. 10) gehen Angebote, die umweltbezogene, soziale oder innovative Belange berücksichtigen sollen, über den Zweck hinaus, der mit der ausgeschriebenen Leistung verfolgt wird. Es handelt sich hierbei um Zuschlagskriterien. Legt der Auftraggeber sekundäre Belange als Zuschlagskriterien fest, sind unter Zugrundelegung einer Wertungsmatrix abgestufte Bewertungen möglich. Sie sind aber nicht Pflicht. Der Auftraggeber darf diese sekundären Belange auch als Bedingung ausgestalten (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 152 Rz. 20). Die Vergabekammer gelangt daher zu dem Ergebnis, dass der Antragsgegner diese Kriterien zutreffend eingeordnet hat.
2.
Rechtswidrige Namensnennungen und Listen
Die Antragstellerin rügt, dass die Namen der Piloten bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots feststehen müssen (Formblatt Piloten B-1.7, Aktenblatt 132 f.).
Laut Sachverhalt ist der Auffassung der Antragstellerin, die Verträge müssen nach den Vergabeunterlagen bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe geschlossen sein, nicht zu folgen. Gestützt auf die Vergabeakte stellt die Vergabekammer fest, dass der Passus auf Seite 9 der Leistungsbeschreibung (Aktenblatt 747) zwar, von der Antragstellerin soweit richtig zitiert, wie folgt lautet: „Die zum Einsatz kommenden Hubschrauberführer müssen im Unternehmen fest angestellt sein.“ Das Inhaltsverzeichnis der Leistungsbeschreibung (Aktenblatt 740) trägt als Überschrift zu Punkt 5 den Titel „Leistungsanforderungen“ und stellt den Leistungsanforderungen unter 5.1. den Punkt „Generelles“ voran. Hier ist unter 5.1.1. der Ausführungszeitraum geregelt (Seite 6 der Leistungsbeschreibung, Aktenblatt 744): Danach soll der Ausführungszeitraum mit der Leistungserbringung beginnen. Hieraus schließt die Vergabekammer, dass nach der Vergabeakte bei Abgabe des Angebots noch keine Verträge mit den Piloten geschlossen sein müssen, sondern erst mit der Aufnahme der Leistungserbringung. Nach der Vergabeakte ist neben der Namensnennung der Piloten noch die Beantragung einer Auskunft aus dem Verkehrszentralregister vorzulegen.
Die Vergabekammer ist der Auffassung, dass durch diesen gerügten Sachverhalt in Bezug auf die Ausschreibung die Rechte der Antragstellerin im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB nicht tangiert sind. Bei ihrer Rüge bezieht sich die Antragstellerin auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dem zufolge der Auftragnehmer, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, in der Regel erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die eignungsrelevanten Mittel verfügen und das benötigte Personal einstellen muss (OLG Düsseldorf Beschluss vom 12. Juni 2019, Verg 52/18, Rz. 39, 40). Generell gilt auch nach der Kommentarliteratur, dass für die Beurteilung der Eignung auf den Zeitpunkt des Vertragsbeginns abzustellen ist, es sei denn, eine Vergabestelle hat sich einen anderen Zeitpunkt vorbehalten (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 57 VgV Rz. 124).
Diese Rechtsprechung betrifft einen Fall, in dem sich die Vergabestelle gerade nicht einen anderen Zeitpunkt als den Leistungsbeginn vorbehalten hat. So ist es aber in diesem Fall. Hier hat sich die Vergabestelle einen vom Leistungsbeginn abweichenden Zeitpunkt für Beurteilung der Eignung vorbehalten. Es ist daher zu fragen, ob die Vergabestelle sich diesen anderen Zeitpunkt vorbehalten durfte. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Verträge mit den Piloten vorgelegt werden müssen oder nicht. Wenn eine Vergabestelle die Nennung von Namen fordert, wird der Zeitpunkt der Beurteilung der Eignung auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe gelegt. Die Vergabekammer bewertet daher die Rechtslage auf Basis der Frage, ob der Antragsgegner für die Beurteilung der Eignung auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe abstellen durfte.
Zu welchem Zeitpunkt die Eignungsvoraussetzungen vorliegen müssen, ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit und damit der Angemessenheit der Eignungskriterien im Sinne von § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB (Opitz in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 122 Rz. 94). D.h. es bedarf einer Begründung, diese muss diskriminierungsfrei und wettbewerbsneutral sein. Eine gewisse Bevorzugung bekannter und bewährter Unternehmen gegenüber unerfahreneren Newcomern ist der Forderung nach technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit mit entsprechenden Referenzen (vgl. § 46 Abs. 3 VgV) immanent; diese Bevorzugung darf aber nur so weit gehen, wie sie sich durch den Gegenstand und die Schwierigkeit des Auftrags rechtfertigen lässt. Hierbei steht der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur nach den allgemeinen Grundsätzen überprüft werden kann, insbesondere – wie hier – daraufhin, dass keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind (OLG Düsseldorf Beschluss vom 12. Juni 2019, Verg 52/18, Rz. 32). Der Beurteilungsspielraum ist jedenfalls dann überschritten, wenn das Bewerberfeld mittels höchster Leistungsfähigkeitsanforderungen gezielt auf einen oder wenige Bieter reduziert wird. (Fehling in Pünder/Schellenberg § 122 Rz. 18).
Die Vergabekammer bejaht mit der Spruchpraxis (OLG Düsseldorf Beschluss vom 12. Juni 2019 – Verg 52/18; BeckRS 2019, 30789) die Auffassung, dass in diesem besonders gelagerten Fall die konkrete Darlegung der Eignung namentlich benannter Piloten bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe abgefragt werden kann.
„Die Eignung des Bieters, insbesondere der Umstand, dass er zu den ausgeschriebenen Leistungen in der Lage ist, muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und in diesem Zeitpunkt bejaht werden können. Hierbei ist nicht erforderlich, dass dem Bieter die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder bei Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Der Auftragnehmer muss, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, was vorliegend nicht der Fall ist, in der Regel erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die eignungsrelevanten Mittel verfügen und das benötigte Personal einstellen. Dies gilt namentlich für Personal das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Es ist wegen des bestehenden Wettbewerbs keinem Bieter zumutbar, Personal einzustellen, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Andernfalls würden dem Bieter in nicht zumutbarer Weise weitreichende Dispositionen auf die bloße Vermutung eines Zuschlags zu treffen. (...)
Kann hingegen bei den zu vergebenden Dienstleistungen, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht, von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne weiteres ausgegangen werden, bedarf es der konkreten Darlegung, aus welchen Gründen dem Bieter das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird. Dass der Bieter das benötigte Personal bereits bei Angebotsabgabe arbeitsvertraglich gebunden haben muss, kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit jedoch auch in diesen Fällen grundsätzlich nicht gefordert werden“ (OLG Düsseldorf a.a.O.; Rz. 39 ff.)
Im genannten Fall war die Vorlage von Verpflichtungserklärungen gefordert worden, was durch das OLG Düsseldorf nicht beanstandet worden war. Dies ist ein Mehr zu dem, was in dem streitgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren gefordert worden war; hier war lediglich die Namensnennung und die Auskunft aus dem Verkehrszentralregister gefordert worden. Dies entspricht auch der Auffassung in der Kommentarliteratur: Grundsätzlich muss die Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestehen. Hiervon gibt es die – hier nicht einschlägigen – auftragsspezifischen Investitionen und rechtliche Voraussetzungen, zu denen auch die personellen Ressourcen gehören. In derartigen Fällen beinhaltet die Eignungsprüfung die Prognose, ob ein im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch nicht leistungsfähiger Bieter bis zum Zeitpunkt der Leistungsaufnahme die Leistungsfähigkeit erlangen wird. In diese Prognose fließt auch ein, ob speziell ausgebildetes Personal benötigt wird und ob die Marktlage es erlaubt die fehlenden Ressourcen zu beschaffen (Opitz in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 122 Rz. 94).
Die Vergabekammer sieht die Begründung der Vergabestelle, Piloten für Rettungshubschrauber seien Ausnahmepersonal, welches nicht einfach am Arbeitsmarkt zu beschaffen sei, als ausreichende Begründung an, um die Namensnennung und den Antrag auf eine einschlägige Registerauskunft als Eignungskriterien festzulegen. Die Begründung durch die Vergabestelle ist vor allem nicht zu beanstanden, weil sie glaubhaft dargelegt hat, dass der Arbeitsmarkt durch die relativ schwache Bevölkerungsdichte in Mecklenburg-Vorpommern die Bedingungen für die Bindung von hochspezialisiertem Personal zusätzlich erschwert. Dies sei in Relation zu setzen zu den Risiken, die bei der Leistungserbringung zu bewältigen sind, dies sind Gefahren für Leib und Leben der dem Transportdienst anvertrauten Menschen. Die Vergabekammer sieht daher die Begründung der Vergabestelle für dieses Kriterium als ausreichend an.
3.
Intransparente und diskriminierende Leistungsbeschreibung; keine Vergabereife
a. Alternativenprüfung
Die Antragstellerin rügt, der Auftraggeber habe nicht hinreichend geprüft und dokumentiert, ob eine durch das Leistungsverzeichnis letztlich ausgeschlossene Lösungsvariante geeignet erscheine. Sie bestreitet, dass diese Prüfung bezogen auf die rechtlichen Vorgaben umfassend erfolgt sei.
Grundsätzlich steht dem Auftraggeber das ausschließliche Recht zur Bestimmung des Leistungsgegenstandes und seiner Eigenschaften zu. Sofern die Auswahl ohne Diskriminierung von Wirtschaftsteilnehmern nach Sachgrund und auftragsbezogenen Kriterien erfolgt und der Auftraggeber für seine Entscheidung nachvollziehbare und objektive Gründe angibt, kann ihm die Nachprüfungsinstanz keine andere Leistung aufzwingen (OLG Düsseldorf, NZBau 2016, 656, 657; Ziekow/Völlinck § 127 GWB Rz. 6, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Vergabekammer hat daher lediglich zu entscheiden, ob die Bestimmung des Leistungsgegenstandes durch den Auftraggeber plausibel begründet ist. Der Prüfungsmaßstab der Vergabekammer besteht in der Folge gerade nicht darin, Alternativlösungen zu prüfen.
Die Vergabekammer hält die Argumentation des Antragsgegners zur Definition des Leistungsgegenstandes nach Würdigung des gesamten Sachverhaltes für nachvollziehbar. Wie bei Auftragsvergaben müssen auch bei Konzessionen die in der Leistungsbeschreibung festgelegten Merkmale in Verbindung mit dem Gegenstand der Konzession stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sein (Burgi/ Wolff in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 15 KonzVgV, Rz. 12). Nach Durchsicht der Vergabeunterlagen ist kein Merkmal erkennbar, welches mit dem Gegenstand der Konzession nicht in Verbindung steht. Allerdings müssen Entscheidungen in Bezug auf den Leistungsgegenstand dokumentiert werden (Langenbach Beck'scher Vergaberechtskommentar § 6 KonzVgV Rz. 7; hierzu Näheres unter II. 10).
b. Vorlage des RUN-Gutachtens und Auskunft der Kostenträger
Die Rüge, nicht sämtliche Unterlagen, auf die sich der Antragsgegner beziehen würde, seien vorgelegt worden, ist durch die Vorlage des streitgegenständlichen RUN-Gutachtens zwischenzeitlich erledigt.
Mit Blick auf die Auskunft der Kostenträger hat die Vergabestelle die Zahlen, mit denen sie zur Erstellung einer Ausschreibung gearbeitet hat, zu dokumentieren. Die komplette Dokumentation gehört hingegen nicht zu den Ausschreibungsunterlagen. Die Vergabestelle hat die fachlichen Gründe, die zu bestimmten Entscheidungen führen, zu dokumentieren (Ziekow/Völlink § 127 GWB Rz.8). Die Auskunft der Kostenträger ist zwar als Beleg in der Vergabeakte nicht enthalten und ist zu den Vergabeakten zu nehmen. Das Vergabeverfahren ist aber nicht aus diesem Grund zu wiederholen.
c. Folgen der derzeitigen Genehmigung für die Leistungsbeschreibung
Die Antragstellerin führt weiter aus, dass zur Leistungsaufnahme die in diesem Zeitpunkt noch bestehenden Genehmigungen auf den Zeitpunkt der Leistungsaufnahme widerrufen würden. Dies sei nach Auffassung der Antragstellerin unsicher und nicht transparent dargestellt, da jeder Widerruf nach § 49 VwVfG mit Rechtsmitteln angefochten werden könne. Dieses Risiko für den Bieter hätte aus Gründen der Transparenz in der Leistungsbeschreibung nach § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB abgebildet werden müssen. Bei einem Bieter dürfen keine Unsicherheiten über die ausgeschriebene Leistung besehen. Diese Frage würde sowohl den Leistungsbeginn als auch den Leistungsumfang tangieren.
Auf Seite 3 der Leistungsbeschreibung wird ausdrücklich auf aktuell bestehende Genehmigungen hingewiesen. Nach Auffassung der Vergabekammer ist dieser Hinweis ausreichend, um in diesem Punkt hinreichend Transparenz zu schaffen. Denn die Pflicht des Auftraggebers, alle kalkulationsrelevanten Umstände zu ermitteln und zusammenzustellen, endet an der Grenze des Mach- und Zumutbaren, weil sie sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientiert (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 121 GWB Rz. 46). Denkt man die Rüge der Antragstellerin zu Ende, könnte eine Infrastruktur, deren Gewährleistung durch eine Genehmigung sichergestellt worden war, niemals neu ausgeschrieben werden, weil niemand vorhersagen kann, ob gegen den Widerruf einer Genehmigung Rechtsmittel eingelegt werden und, wenn dies der Fall sein sollte, wie lange die rechtliche Auseinandersetzung dauern wird. Daher war es dem Antragsgegner nicht zumutbar, das Ende des rechtlichen Bestandes einer Genehmigung zeitlich genau vorher zu bestimmen. Diese Rüge ist nach Würdigung der Vergabekammer daher nicht begründet.
4.Fehlerhaftes und unklares Verfahrensregime
a. Vorliegen einer Rahmenvereinbarung
Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, der Antragsgegner hätte ein offenes oder nichtoffenes Verfahren nach § 119 Abs. 1 GWB durchführen müssen, weil keine Dienstleistungskonzession, sondern eine Rahmenvereinbarung vorläge.
Nach § 103 Abs. 5 GWB sind Rahmenvereinbarungen Verträge, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. Die Leistungspflichten werden bei einer Rahmenvereinbarung somit partiell aus dem grundlegenden rechtlichen Rahmen herausgenommen und erst bei der Einzelbeauftragung endgültig festgelegt. Die Rahmenvereinbarungen dienen dazu, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 103 GWB Rz. 480; Biemann in: Beck‘scher Online-Kommentar § 103 Rz. 8). Sie räumen einseitig dem Auftraggeber ein Option ein, die er abrufen kann (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 103 GWB Rz. 481). Diese Voraussetzungen liegen nach Ansicht der Vergabekammer hier nicht vor, da die Ausschreibung in diesem Fall die Herstellung und Unterhaltung einer verlässlichen Infrastruktur sowie die Bereitschaft für Krankentransportleistungen als wesentlichen Inhalt aufweist (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 19. Juni 2013-VII Verg 4/13). Die Vergabekammer hat hierbei die naturgemäßen Ungewissheiten einer Rahmenvereinbarung, beispielsweise über die genauen Leistungszeitpunkte und die Volumina der Einzelaufträge, berücksichtigt. Sie führen jedoch nicht zu dem Ergebnis, dass eine Rahmenvereinbarung abzuschließen war, da keine Erteilung von Einzelaufträgen mehr stattfinden sollte, sondern vielmehr mit der hier zu entscheidenden Ausschreibung ein Unternehmen mit einer Dienstleistung im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB in genereller Form betraut werden sollte. Dies trifft sowohl nach dem Schrifttum (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 105 GWB Rz. 7) als auch nach der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf a.a.O) auf die Vergabe von Krankentransporten zu. Es war damit zulässig, die streitgegenständlichen Leistungen in Form einer Konzession zu vergeben und keinen Rahmenvertrag vorzusehen.
b. Unzureichende Abgrenzung von (unzulässigen) Nebenangeboten und zulässigen Verhandlungsvorschlägen
Die Rüge, Nebenangebote und zulässige Verhandlungsvorschläge seien nicht hinreichend voneinander abgegrenzt, ist ebenfalls zurückzuweisen. Bei einem Nebenangebot wird der Inhalt eines Angebots nicht durch den Auftraggeber vorgegeben, sondern durch den Bieter gestaltet. In der KonzVgV sind Nebenangebote nicht geregelt; nach § 35 Abs. 1 VgV kann der Auftraggeber Nebenangebote vorschreiben, zulassen und im Gegenschluss auch ausschließen. Der Antragsgegner hat Nebenangebote nicht zugelassen (Verfahrensbedingungen S. 7 f.; Aktenblatt S. 32 f.). Änderungsvorschläge sind Änderungswünsche des Bieters zu Leistungsbeschreibung und Konzessionsvertrag. Bei einem Änderungsvorschlag entscheidet die Vergabestelle, ob sie die Leistungsbeschreibung und den Konzessionsvertrag ändert, das ist bei Nebenangeboten nicht der Fall. Die Formulierung in der Antwort auf die Bieteranfrage ist nach Auffassung der Vergabekammer - auch wenn sie ungewöhnlich sein mag – eindeutig so zu lesen, dass Änderungsvorschläge Änderungen der Leistungsbeschreibung mit sich bringen, was bei Nebenangeboten nicht der Fall ist.
c. Durchführung von Präsentationen, kein Zuschlag auf das Erstangebot möglich Gerügt wurde weiter die Durchführung von Präsentationen, nach denen die Bieter zu erneuten Angeboten aufgefordert würden. Die Verfahrensbedingungen S. 8 f. (Aktenblatt 32 f.) lauten hierzu wie folgt: „Nach Abschluss der Verhandlungsrunde werden die Vergabeunterlagen entsprechend der Verhandlungsergebnisse durch den Konzessionsgeber überarbeitet und die Bieter zur erneuten Abgabe eines überarbeiteten „finalen Angebotes“ aufgefordert. Der Auftraggeber behält sich jedoch vor, die Zuschlagsentscheidung auch ohne weitere Verhandlungsrunde auf Basis der Erstangebote zu treffen, wenn sich aus den Angeboten kein weiterer Verhandlungs- und / oder Klärungsbedarf ergibt.“
Eine solche Lösung verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gleichheit aller Bieter und ist nach der Spruchpraxis (VK Bund 22. November 2019 – VK 1-83/19) zulässig. In dem durch die Vergabekammer des Bundes zu entscheidenden Fall war die Präsentation Bestandteil des Erstangebotes; sie war außerdem bewertet worden. Die Vergabekammer des Bundes hat bei dieser Gelegenheit ausführlich die Wertung mündlich vorgetragener Präsentationen herausgearbeitet. Sie hat es hierbei für zulässig erachtet, wenn sich die Vergabestelle vorbehält, den Zuschlag ohne Verhandlung (in diesem Falle identisch mit der Präsentation) zu erteilen. Im hier vorliegenden Fall hat jedoch die Präsentation nur den Zweck, das Angebot zu erläutern. Für die Präsentation war in diesem Fall keine Bewertung in der Wertungsmatrix vorgesehen, so dass hiervon nach Auffassung der Vergabekammer keine Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung ausgehen konnte.
d. Ausschreibung nicht barrierefrei, die verwendeten elektronischen Mittel entsprächen nicht §§ 7 bis 10 KonzVgV
Die Vergabekammer konnte des Weiteren keinen Verstoß gegen §§ 7 ff. KonzVgV feststellen. Die Antragstellerin begründet diese Rüge damit, dass den Angeboten Dateien beigefügt sein müssen, die eine Unterschrift und in einigen Fällen einen Stempel aufweisen müssen. Grundsätzlich wird man von einem bieterschützenden Charakter der Vorschriften zu den elektronischen Kommunikationsmitteln ausgehen müssen (vgl. Kulartz/ Kus/ Portz/ Marx/ Prieß zu § 9 VgV Rz. 44). Nach Aufklärung in der mündlichen Verhandlung waren mit dieser Rüge pdf-Dateien gemeint, welche eingescannt und in dieser Form versandt werden. Die Vergabekammer hält diese Rüge für nicht begründet. Sie stützt sich hierbei auf den Wortlaut des § 7 Abs. 1 KonzVgV, nach dem für das Senden, Empfangen und Weiterleiten von Daten in einem Vergabeverfahren grundsätzlich Geräte und Programme für die elektronische Datenübermittlung zu verwenden sind (elektronische Mittel). Nach Würdigung des Sachverhalts durch die Vergabekammer kann eine pdf-Datei – erzeugt aus einem Blatt Papier - elektronisch versandt werden und entspricht damit dieser Vorschrift. Das Unterschreiben und Stempeln eines Blattes Papier vor dem Einscannen und der Umwandlung in eine pdfDatei ist damit ein Vorgang, der dem Senden nach § 7 Abs. 1 KonzVgV vorgelagert ist. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift war damit nicht festzustellen.
5.
Verstoß gegen das Gebot der Losaufteilung, § 97 Abs. 4 GWB
Der Antragsgegner hat darüber hinaus nicht gegen das Gebot der Losaufteilung nach § 97 Abs. 4 GWB verstoßen. Zu den Ausführungen der Vergabekammer bezüglich des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers hat die Vergabekammer ergänzend die Vergabeakte herangezogen. Dort heißt es auf Aktenblatt 6: „... die Verteilung des Gesamtvolumens auf mehrere Anbieter wirtschaftlich nicht sinnvoll, da jeden Anbieter die vollen Vorhaltekosten treffen würden, deren Amortisation jedoch nur über die tatsächlichen Einsatzzeiten (Flugminuten) erfolgen kann. Eine Losaufteilung würde zu einer wirtschaftlich nicht zu rechtfertigenden Erhöhung des Flugminutenpreises führen.“ Die gleiche Begründung befindet sich im Vergabevermerk auf Aktenblatt 12. Der öffentliche Auftraggeber darf vom Gebot der Losaufteilung absehen, wenn wirtschaftliche Gründe für eine einheitliche Losvergabe sprechen, § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB.
Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf hin zu überprüfen, ob sie auf einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung beruht und kein Ermessensfehlgebrauch stattgefunden hat. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Ermessensentscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 97 GWB Rz. 186). Ausreichend hierbei sind schon konkrete und einfache Kostennachteile (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 97 GWB Rz. 188). Nach Auffassung der Vergabekammer ist dem Antragsgegner bei dem Verzicht auf eine losweise Vergabe kein Ermessensfehler unterlaufen. Die Argumentation, dass die Transporte bei einer Losaufteilung aufgrund der Vorhaltekosten teurer werden, ist für die Vergabekammer ohne weiteres nachvollziehbar (siehe auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013-VII Verg 4/13). Diese Entscheidung ist nach Ansicht der Vergabekammer auch deswegen nicht unverhältnismäßig und daher vertretbar, weil das Gebot der losweisen Vergabe Ausprägung des Gebots der Berücksichtigung mittelständischer Interessen nach § 97 Abs. 1 GWB (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 97 GWB Rz. 183) ist. Denn in diesem Verfahren ist durch die Möglichkeit, Bietergemeinschaften zu bilden, ein Zugang für weniger große Bieter grundsätzlich ermöglicht worden. Die zusammengefasste Vergabe darf aber nicht dazu führen, dass nur ein Bieter in Betracht kommt (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 97 GWB Rz. 184). Dies war hier nach Auffassung der Vergabekammer wegen der Mehrzahl der in Betracht kommenden Bieter nicht als Folge in Betracht zu ziehen.
6.
Rechtmäßigkeit der Fristen
a. Bindefrist
Die Antragstellerin rügt darüber hinaus, die durch den Antragsteller festgelegte Bindefrist sei zu lang. Sie soll am 30. September 2020 enden, obwohl der Vertragsbeginn zum 1. April 2020 angestrebt werde. Es sei unangemessen und daher vergaberechtswidrig, die Bieter in dieser Zeit in ihren geschäftlichen Entschlüssen und Dispositionen erheblich einzuschränken. Die Vergabekammer ist der Meinung, dass diese Rüge unbegründet ist. Nach Würdigung des Sachverhaltes durch die Vergabekammer bedeutet eine Fristgestaltung, bei der die Bindefrist über den Vertragsbeginn hinaus dauert, dass die Vergabestelle bereits mit zeitlichen Verzögerungen rechnet und sich für diesen Fall absichert. Sie bekundet aber wegen der Planung zum Vertragsbeginn gleichzeitig den Willen, die Angebote zügig zu prüfen und den Zuschlag zu erteilen.
Die KonzVgV trifft hierzu nur eine Regelung, welche Fristen für die Abgabe von Angeboten angemessen sind. § 20 VgV enthält nicht mehr den noch in § 12 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A niedergelegten Passus, dass der Auftraggeber eine angemessene Frist bestimmt, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind (Bindefrist). Jedoch gilt eine Bindefrist auch nach wie vor. Denn gemäß Ziff. 21 a) Anhang V der RL 2014/24/EU ist beim offenen Verfahren in der Auftragsbekanntmachung auch die Bindefrist aufzuführen. (Dörn in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 20 VgV Rz. 21). Die Bindefrist bestimmt der Auftraggeber nach seinem Ermessen; sie soll so kurz wie möglich und gleichzeitig so lang wie nötig bemessen sein. Durch die Anforderungen an eine angemessene Bindefrist soll die Dispositionsfreiheit der Bieter geschützt werden, insbesondere im Hinblick auf die Preisentwicklung (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 20 VgV Rz. 57). Die Spruchpraxis zu diesem Problem betrifft nach Würdigung der Verweise vorwiegend die Vergabe von Bauleistungen, also einem Bereich, in dem Preise für Baumaterialien (mitunter sprunghaft) steigen können, während in dem streitgegenständlichen Verfahren durch die Preisgestaltung über die Kostenträger solche Einflüsse weniger gewichtig zu berücksichtigen sind. Anerkannter Grund für eine Verlängerung der Bindefrist kann jedoch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sein (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 20 VgV Rz. 57). Eine Vergabestelle, die einen Vertragsbeginn zum 1. April 2020 anstrebt, verfolgt das Ziel, die Bieter für eine kürzere Zeit an ihr Angebot zu binden. Eine Vergabestelle, die eine rechtliche Auseinandersetzung um das Verfahren für wahrscheinlich hält und hierfür Regelungen trifft, handelt daher nach Auffassung der Vergabekammer angemessen und im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB verhältnismäßig. Dies gilt nach Auffassung der Vergabekammer umso mehr, als dass die Antragstellerin bereits vor der Bekanntmachung mitgeteilt hat, rechtliche Schritte im Zusammenhang mit der Konzessionsvergabe einleiten zu wollen.
Die Gründe für eine längere Bindefrist sind allerdings zu dokumentieren (s. u. Nr. II 10 der Entscheidungsgründe).
b. Ausführungsfrist
Die Antragstellerin rügte die Ausführungsfristen. In der Antwort auf Bieterfrage Nr. 16 hat der Antragsgegner bereits angekündigt, den Leistungsbeginn so zu terminieren, dass eine Ausführungsfrist von 2,5 Monaten besteht. Die Antragstellerin hat sich vorbehalten, zu prüfen, ob dieses für sie eine Abhilfe darstellt (Schriftsatz vom 9. Februar 2020, Seite 16). Die Vergabekammer ist der Auffassung, der Rüge wurde abgeholfen. Es ist nicht ersichtlich, warum die Antragstellerin in einem Zeitraum von 2,5 Monaten nicht in der Lage sein sollte, die notwendigen Vorbereitungen für die Leistungserbringung zu treffen, wenn sie grundsätzlich über die Betriebsmittel verfügt. Auch die Entscheidung über die Ausführungsfristen ist zu dokumentieren (s. u. Nr. II 10 der Entscheidungsgründe).
7.
Keine Festlegung von Mindestabnahmemengen
Da im Rahmen einer Konzession eine Infrastruktur ausgeschrieben wird (s.o. II 4a der Entscheidungsgründe) und gerade kein Rahmenvertrag im Sinne einer abzurufenden Option abgeschlossen wird, ist auch die Rüge, es seien keine Mindestabnahmemengen festgelegt worden, unbegründet. Abgesehen davon, dass die Übernahme eines Betriebsrisikos charakteristisch für die Vergabe einer Konzession ist (vgl. 105 Abs. 2 GWB) müssen auch Rahmenvereinbarungen in der Regel keine Mindestabnahmeverpflichtungen beinhalten (auch wenn Mindestabnahmemengen zur Minimierung von Kalkulationsrisiken für einen öffentlichen Auftraggeber zu empfehlen sind, vgl. Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 103 GWB Rz. 481).
8.
Diskriminierende Leistungsbeschreibung, rechtswidrige Wertungskriterien
a. Preis sei rechtswidrig untergewichtet
Die Rüge, der Preis würde bei der Wertung keine Rolle spielen, ist nach Ansicht der Vergabekammer unbegründet. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 SBG V schließen die Krankenkassen oder ihre Landesverbände Verträge über die Vergütung von Leistungen der Rettungsdienste oder anderer Krankentransporte mit dafür geeigneten Einrichtungen oder Unternehmen. Dies setzt weiter voraus, dass die Entgelte nicht durch landesrechtliche oder kommunalrechtliche Bestimmungen festgelegt worden sind. Die Vergabekammer zieht hieraus den Schluss, dass der Antragsgegner aus rechtlichen Gründen die Preise nicht zu bewerten hat. Es war daher zulässig, den Preis bei der Bildung der Wertungskriterien auszuklammern.
b. Rechtswidrigkeit der Konzeptvorgaben
Die Antragstellerin rügt, die Konzeptvorgaben seien rechtswidrig, weil sie als qualitatives Wertungskriterium einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht erlangen, das nicht mehr zu rechtfertigen sei und hierdurch Bieter wettbewerbswidrig ausgeschlossen würden. Es gäbe keine Spielräume für eine konzeptionelle Gestaltung, weil die Vorgaben des RDG M-V zu eng seien. Die Kriterien zur Bewertung des Konzepts seien nicht transparent.
Nach Auffassung der Vergabekammer ist die Tatsache, dass eine Tätigkeit rechtlich geregelt ist, kein Hindernis für die Vorlage eines Konzeptes. Die Vergabekammer ist nach Durchsicht der Regelungen des RDG und nach Prüfung der Konzeptvorgaben in der Leistungsbeschreibung (Übersicht über die vorzulegenden Konzepte: Eignungs- und Zuschlagskriterien, S. 12, Aktenblatt 63) der Auffassung, dass die vorzulegenden Konzepte die Art und Weise der Einhaltung von Vorschriften regeln sollen, und zwar in einer Tiefe, welche nicht durch das RDG M-V geregelt ist. So sind zum Beispiel die Fortbildungen in § 5 RDG beschrieben. Ein Fortbildungskonzept geht darüber hinaus, es beschreibt, auf welche Weise die Ziele des Gesetzes erreicht werden. Da es aber immer um die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben oder um die Ausführung von in der Konzession vorgesehenen Aufgaben geht, ist jeder Bieter gehalten, sich im Rahmen einer Vertragsausführung Gedanken über die Durchführung der Leistungen zu machen. Die Vergabekammer ist nach Auswertung der Leistungsbeschreibung zu der Auffassung gelangt, dass dies keine unzumutbare Belastung ist. Kein Bieter, auch kein kleinerer Bieter kann sich der Aufgabe entziehen, Planungen zu fertigen für den Fall, dass er den Zuschlag erhält. Die Vorlage von Konzepten enthält daher keine unangemessene Gewichtung, die kleinere Bieter benachteiligt.
Gesondert zu betrachten sind die Transparenzanforderungen an die Bewertungsmethode. Der Antragsgegner hat folgende Kategorien für die Punktvergabe gebildet: „Nachhaltiges und schlüssiges Konzept“ (100 Punkte); „bedingt nachhaltiges und schlüssiges Konzept“ (50 Punkte); „Konzept ist nicht nachhaltig und schlüssig“ (0 Punkte).
Abgeleitet von der Literatur und der BGH-Rechtsprechung zu der Schulnotenbewertung ist die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung von folgenden Erwägungen ausgegangen: Es bedarf der Vorgabe eindeutiger Ziele, damit die Bewertung einheitlich wird und damit dem Gleichheitsgrundsatz im Wettbewerb gerecht wird. Ein Wertungskriterium ist auch dann klar, wenn es nicht langwierig beschrieben wird (zusammenfassend Gaus NZBau 2017, 134, 138). Die Vergabekammer vertritt daher die Auffassung, dass „schlüssig“ ein taugliches Bewertungskriterium ist, denn es bedeutet, ohne inhaltliche Widersprüche. „Nachhaltig“ bedeutet, eine starke Auswirkung des Konzeptes über eine längere Zeit (vgl. Duden Wörterbuch); beide Merkmale gemeinsam ergeben taugliche Bewertungskriterien, weil Klarheit darüber besteht, was der Antragsgegner damit gemeint hat. Die Antragsgegnerin hat für die einzelnen Noten sprachlich differenziert den Erfüllungsgrad benannt, den ein eingereichtes Betriebskonzept im Verhältnis zur Leistungsbeschreibung und den Mindestkomponenten aufweisen muss, um eine bestimmte Note zu erhalten. Damit ist dem Willkürverbot in diesem Verfahrensstadium hinreichend Rechnung getragen. Da die Bewertung von Konzepten in höherem Maße willkürgefährdet ist als eine lineare mathematische Auswertung, sollten Vergabestellen sehr hohen Wert auf die Dokumentation legen, mit der deutlich, präzise und nachvollziehbar dargestellt wird, aus welchen Gründen die Konzepte der Bieter die vergebene Punktzahl erhalten haben. In diesem Verfahrensstadium befindet sich das streitgegenständliche Verfahren aber noch nicht.
c. Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung
Beanstandet wird weiter ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das für die Konzessionsvergabe in § 15 Abs. 3 Satz 1 KonzVgV geregelt ist. Die Antragstellerin rügt folgende Passage in der Leistungsbeschreibung:
In der Leistungsbeschreibung in ihrer aktuellen Form heißt es (Aktenblatt 745 f.): „Der eingesetzte Intensivhubschrauber muss für das medizinische Personal und gegebenenfalls erforderliche zusätzliche medizinische Geräte mindestens über den Platz verfügen, wie er in einem Intensivtransporthubschrauber des Typs H 145 zur Verfügung steht.“ Zum Ersatzhubschrauber heißt es weiter: „Als Ersatzhubschrauber muss ein Intensivtransporthubschrauber zur Verfügung stehen, der für das medizinische Personal und gegebenenfalls erforderliche zusätzliche medizinische Geräte mindestens über den Platz verfügt, wie er in einem Intensivtransporthubschrauber des Typs H 145 vorhanden ist.“
Zum Sachverhalt stellt die Vergabekammer fest: Es ist nur ein Hubschrauber mit einer bestimmten Mindestgröße gefordert, eine Punktbewertung in der aktuellen Matrix findet nicht mehr statt. Andere Hubschraubertypen sind nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen. Die Antragstellerin bemängelt, es gäbe keinen sachlichen Grund, warum der bestbewertete Hubschraubertyp das beste Ergebnis liefern soll.
Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KonzVgV darf die Leistungsbeschreibung nicht bestimmte Produkte oder Typen kennzeichnen. Die Kommentierungen hierzu verweisen auf die Kommentierungen zu § 31 Abs. 1, 3 und 6 VgV, weil beide Regelungen auf die Anforderungen des § 121 Abs. 1 und 3 GWB zurückgehen. Die Vergabestelle verfügt bei der Bewertung, wann derartige Gründe gegeben sind, über einen Beurteilungsspielraum. Die Entscheidung der Vergabestelle darf nur daraufhin überprüft werden, ob sie sachlich vertretbar ist (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 31 VgV Rz. 48). Hierbei hat sich der Auftraggeber auf Gesichtspunkte zu beschränken, die mit den technischen Anforderungen der Leistung zusammenhängen (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 31 VgV Rz. 49).
Die Vergabekammer liest aus der derzeitigen Fassung der Leistungsbeschreibung, dass die Hubschrauber eine Mindestgröße aufzuweisen haben. Dies bedeutet gerade nicht, dass ein bestimmter Hubschrauber vorgesehen ist. Hubschrauber, welche über mehr Platz als in den genannten Typen verfügen, sind gleichfalls im Wettbewerb vorgesehen. Hierdurch wird der in § 97 GWB geschützte Wettbewerb zwar beeinträchtigt, aber durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Der Vergabestelle steht es grundsätzlich zu, mit Blick auf das begleitende Personal und die mitzuführenden Geräte Mindestgrößen vorzuschreiben. Die Ausführungen in der Leistungsbeschreibung, die Mindestgröße sei wegen der personellen und materiellen Ausstattung der Transporthubschrauber notwendig, ist – bezogen auf eine Leistungsbeschreibung – nach Auffassung der Vergabekammer ausreichend. Dies gilt umso mehr, als dass es eine abgestufte Bewertung gibt, die anderen Bietern grundsätzlich eine weitere Teilnahme am Wettbewerb ermöglicht.
Die zur Wahrnehmung und Ausschöpfung des Entscheidungsspielraums erforderlichen Willensbildungsprozesse sind jedoch in den Vergabeakten zu dokumentieren (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 31 VgV Rz. 49). Es fehlt daher an einem erläuternden Vermerk in den Vergabeakten (näheres zur Dokumentationspflicht in Punkt II.10 der Entscheidungsgründe).
d. Unzulässigkeit des Vorbehalts einer weiteren Konzessionserteilung
Für begründet hält die Vergabekammer hingegen die Rüge in Bezug auf die Regelung in der Bekanntmachung unter Nr. II. 2. 4., der zufolge sich der Konzessionsgeber ausdrücklich vorbehält, bei entsprechender Bedarfsentwicklung auch während der Laufzeit der jetzt zu vergebenden Konzession weitere Konzessionen bzw. Genehmigungen zu erteilen.
Wie bereits ausgeführt, schließen die Krankenkassen oder ihre Landesverbände nach § 133 Abs. 1 Satz 1 SBG V Verträge über die Vergütung von Leistungen der Rettungsdienste oder anderer Krankentransporte mit dafür geeigneten Einrichtungen oder Unternehmen. Auch wenn der Preis gerade in diesem Verfahren kein Wertungskriterium ist, so spielt er für die Bieter dennoch im Verhältnis zu den Kostenträgern eine Rolle: Nach § 133 Abs. 1 Satz 5 SBG V haben sich die Preisvereinbarungen an möglichst preisgünstigen Versorgungsmöglichkeiten auszurichten. Hieraus folgt, dass die Bieter ihr Angebot mit Blick auf die Verhandlungen mit den Kostenträgern gestalten müssen. Dies hat Folgen für die Inhalte des Angebots. Aufgrund dieser Rechtslage, die in § 12 RDG M-V mit Blick auf die Benutzungsentgelte weiter ausgeformt ist, entstehen Pflichten für eine Vergabestelle im Hinblick auf die Ausschreibung.
Die öffentliche Auftragsvergabe muss für die Beteiligten über- und durchschaubar sein. Nur wenn der potentielle Bieterkreis den Umfang der Beschaffung kennt, ist ein Verfahren transparent (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 97 Rz. 28). Daher sieht § 121 Abs. 1 GWB vor, dass der Auftragsgegenstand durch den öffentlichen Auftraggeber so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist. Die Leistungsbeschreibung muss es den Bietern ermöglichen, ihr Angebot - so sicher wie es möglich ist - zu kalkulieren (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 121 Rz. 41; Ziekow/ Völlink § 121, Rz. 5, 7). Die Vergabekammer vertritt den Standpunkt, die gerügte Vorbehaltsklausel erschwert die Ausarbeitung eines Angebots für die Bieter in unzumutbarem Maße. Wenn unter Bezugnahme auf Bedarfsänderungen in jeder Form beliebig weitere Konzessionen vergeben werden können, erschüttert dies die Kalkulationsgrundlagen des Zuschlagsbieters mit der Folge, dass er unter Umständen noch während der Laufzeit der Konzession seine Verpflichtungen nicht mehr angemessen erfüllen kann. Auf dieser Basis ist keine Kalkulation möglich. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Leistungen von Dritter Seite gezahlt werden. Ein fairer Wettbewerb und damit einhergehend eine Leistungsbeschreibung, die den Anforderungen des § 121 GWB genügt, ist nur mit einer Kenntnis aller preisrelevanten Umstände möglich (Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß § 121 GWB Rz. 15). Daher kann die Vergabestelle nicht unter Hinweis auf die Beteiligung Dritter als Kostenträger die Zahl der Flüge beliebig unter einen Vorbehalt stellen.
Es ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht zwingend, dass dieser Vorbehalt ersatzlos gestrichen wird. Die Vergabekammer würde es als ausreichend ansehen, wenn der Vorbehalt einer weiteren Konzessionserteilung an engere Voraussetzungen geknüpft würde, welche das Interesse der Bieter an einer Kalkulationssicherheit und gleichzeitig das Interesse des Antragsgegners an der Versorgungssicherheit von Intensivpatienten berücksichtigen. Von der Besitzstandswahrung eines Konzessionsinhabers ist dabei auszugehen, wenn sich das Flugaufkommen nach Erteilung der weiteren Konzession im Verhältnis zu dem Flugaufkommen zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung nicht verringert.
e. Weitere Fehler in der Leistungsbeschreibung
Die Antragstellerin sieht weiter einen Verstoß gegen das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, weil in den Vergabeunterlagen immer wieder der Begriff Luftrettungsstation genannt wird. Dieser sei nicht zutreffend.
Die Vergabekammer verweist auf die ersten drei Absätze in Nr. 1 der Leistungsbeschreibung. Es kann für einen verständigen Leser keinen Zweifel daran geben, dass der Transport von Intensivpatienten per Hubschrauber Gegenstand der streitgegenständlichen Konzession sein soll. Die Vergabestelle hat sich hierbei ausdrücklich auf § 2 Abs. 4 RDG M-V bezogen, worin der Begriff Intensivtransport exakt bestimmt ist. Die gelegentliche Verwendung des Wortes „Luftrettungsstation“ ändert nichts an der Beschreibung der zu erbringenden Leistung. Insbesondere ist der Begriff „Luftrettungsstation“ bei dieser exakten Definition und nach der wortwörtlichen Auslegung der Leistungsbeschreibung nicht geeignet, Irritationen über den Inhalt der zu erbringenden Leistung hervorzurufen. Darüber hinaus hat der Antragsgegner mit der Antwort zur Bieterfrage Nr. 42 eine hinreichende Erklärung geschaffen, so dass Zweifel an der Beschreibung der zu erbringenden Leistung wegen der Verwendung des Wortes „Luftrettungsstation“ nicht begründet sind.
f. Nichtbeachtung der Einschränkungen durch das RDG M-V bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts
Die Antragstellerin rügt weiter einen Verstoß gegen das RDG M-V bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts. Hierzu trägt sie vor, dass nach § 26 Abs. 3 i. V. m. §§ 17 Abs. 1 RDG M-V für die streitgegenständlichen Krankentransporte eine Genehmigung vorgesehen sei. Es sei daher in diesem Vergabeverfahren mit der beabsichtigten Erteilung einer Konzession ein rechtswidriger Rahmen gewählt worden.
Nach Meinung der Vergabekammer ist die erforderliche Genehmigung nach dem RDG M-V durch die Wahl dieser Verfahrensart nicht ausgeschlossen. Sie bezieht sich hierzu auf die Vergabeakte, Aktenblatt 5, in der es ausdrücklich heißt:
„Es liegt eine Dienstleistungskonzession im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Die Erbringung der vergabegegenständlichen Dienstleistung bedarf gemäß § 26 i. V. m. § 17 Abs. 1 RDG M-V einer vorherigen Genehmigung durch das Land Mecklenburg-Vorpommern. Mit Zuschlagserteilung erhält der Konzessionsnehmer als Gegenleistung diese Genehmigung im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (§§ 54, 56 VwVfG M-V und damit das Recht zur Durchführung der vergabegegenständlichen Dienstleistung.)“
Die Vergabekammer sieht bei dieser Konstruktion keinen Verstoß gegen das RDG M - V, da die hiernach erforderliche Genehmigung auch im Falle einer Konzessionsvergabe erteilt wird. Auf die Genehmigung wird im Gegensatz zur Darstellung durch die Antragstellerin also nicht verzichtet.
9.
Interessenkonflikte nach § 5 Abs. 2 KonzVgV
Die Antragstellerin rügt weiter, es habe einen Interessenkonflikt nach § 5 Abs. 2 KonzVgV gegeben. Hierzu führt sie aus, der Landesbeirat Rettungswesen habe zur Klärung der Frage in Bezug auf Anzahl und Verteilung der Rettungsmittel eine Arbeitsgruppe Luftrettung eingesetzt. Mitglieder des Ausschusses sind ausweislich eines Protokolls aus dem Jahr 2016 Herr XXX XXX und keine Verfahrensbeteiligte). Herr XXX hat sich ausweislich dieses Protokolls zu einer Datenaufbereitung in Abstimmung mit dem XXX) bereit erklärt.
Anders als § 7 VgV kennt die Konzessionsvergabeverordnung keinen vergleichbaren Tatbestand, der als lex specialis die Behandlung von sog. vorbefassten Unternehmen in einer eigenen Vorschrift regelt. Die auch als Projektanten bezeichneten Unternehmen beraten den Konzessionsgeber vor Einleitung des förmlichen Vergabeverfahrens oder sind auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt. Vertritt man richtigerweise ein materielles Begriffsverständnis, beginnt ein Vergabeverfahren im Sinne des § 5 KonzVgV, wenn der Konzessionsgeber von der reinen Markterkundung übergeht zu der Konkretisierung eines spezifischen Beschaffungsvorhabens. Erfasst sind damit zugleich alle Handlungen, die der Vorbereitung und Einleitung des förmlichen Vergabeverfahrens dienen; mithin auch Handlungen von vorbefassten Unternehmen (Dreher/Hoffmann Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 5 KonzVgV Rz. 3). § 5 Abs. 2 KonzVgV untersagt natürlichen Personen ein Mitwirken bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren auf Seiten des Konzessionsgebers, die in einem Näheverhältnis zu einem Bieter oder Bewerber stehen. Die Regelung soll eine Verzerrung des Vergabewettbewerbs verhindern, die durch die Beteiligung von Personen entstehen könnte, die einem Interessenkonflikt unterliegen. Das dient wiederum dazu, die Neutralität des Konzessionsgebers sicherzustellen und so die Gleichbehandlung aller Bieter zu gewährleisten (Dreher/Hoffmann Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 5 KonzVgV Rz. 1). Ergänzend zu § 5 KonzVgV hat der Konzessionsgeber einen aufgedeckten Interessenkonflikt und getroffene Abhilfemaßnahmen gem. § 6 Abs. 2 Nr. 7 KonzVgV im entsprechenden Vergabevermerk zu dokumentieren.
Nach Auffassung der Vergabekammer waren die Vorarbeiten im Ausschuss des Landesbeirates Rettungswesen der Vorbereitung der Vergabe von den reinen Inhalten her dienlich, weil die erstellten Zahlen auf die Inhalte der Leistungsbeschreibung Einfluss hatten. Sie ist weiter der Ansicht, dass ein Interessenkonflikt unvermeidbar war, weil im Landesbeirat Rettungswesen zwingend in § 14 Abs. 2 Nr. 15 Rettungsdienstgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 9. Februar 2015 (GVOBl. M-V 15, S. 50, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 16. Mai 2018 – GVOBl. M-V S. 183, 188; im Folgenden: RDG M-V) die Mitgliedschaft der im Land tätigen Leistungserbringer der Luftrettung notwendig ist.
Es ist daher aus Sicht eines fairen Wettbewerbs nicht erstrebenswert, dass Leistungserbringer der Luftrettung, die sich nach gesetzlichen Vorschriften an der Gremienarbeit beteiligen, per se keine Angebote in diesem Bereich mehr abgeben dürfen. Der Antragsgegner hat zwar in seinen Schriftsätzen glaubhaft dargelegt, warum diese Beteiligung keine Wettbewerbsverzerrung nach sich ziehen konnte, denn er hat seine eigenen Entscheidungen zu dem ausgeschriebenen Leistungsprofil erstens selbst – nach eigenständiger Würdigung - und zweitens deutlich später getroffen. Dies gehört aber zu den klassischen Abhilfemaßnahmen gem. § 6 Abs. 2 Nr. 7 KonzVgV. Die Vergabekammer ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass die Dokumentation an dieser Stelle zu vervollständigen ist.
10.
Fehlerhafte Dokumentation
Nach Überzeugung der Vergabekammer ist weiterhin die Dokumentation in der Vergabeakte zu komplettieren. Die Kommentarliteratur und Spruchpraxis zu § 8 VgV kann auf die Vergabe von Konzessionen sinngemäß angewendet werden (Langenbach in: Beck'scher Vergaberechtskommentar § 4 KonzVgV, Rz. 4). Sinn und Zweck der Vergabedokumentation ist es, sowohl für Bewerber bzw. Bieter als auch für Nachprüfungsinstanzen im Rahmen des Primärrechtschutzes die Entscheidungen des Auftraggebers und die einzelnen Schritte des Verfahrens nachzuvollziehen und nachprüfen zu können. Die Dokumentationspflicht aus § 8 VgV ist Ausprägung des Transparenzgebotes. Sie dient der Korruptionsbekämpfung und beugt Manipulationen beim Auftraggeber vor. Damit ist sie wesentlicher Teil eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und zentrale Pflicht des Auftraggebers (Langenbach in: Beck’scher Vergaberechtskommentar § 8 VgV Rz. 5,6).
Die Vergabestelle hat die fachlichen Gründe, die zu bestimmten Entscheidungen bei der Bewertung von Angeboten führen, zu dokumentieren (Ziekow/Völlink § 127 GWB Rz.8). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann eine unzureichend dokumentierte Vorgehensweise durch den Auftraggeber nachträglich im Laufe eines Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsätzen oder in der mündlichen Verhandlung abgesichert werden. Hiermit gibt der Bundesgerichtshof keinesfalls das Erfordernis einer zeitnahen Dokumentation auf. Vielmehr soll die Wiederholung des Vergabeverfahrens solchen Fällen vorbehalten bleiben, in denen eine Gefährdung des Wettbewerbs zu besorgen ist (Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß § 8 VgV Rz. 21; BGH 8. Februar 2011 – X ZB 4/10 NZBau 2011, 175, 185). Nach den Schriftsätzen und den Vorträgen in der mündlichen Verhandlung ist die Vergabekammer davon überzeugt, dass die Vergabestelle eine Verengung des Wettbewerbs, nicht ohne gut erwogene Gründe in Kauf genommen hat. Aus Gründen der Transparenz müssen sich diese Gründe aber in der Vergabeakte niederschlagen. Die Dokumentationsmängel können daher in diesem Fall grundsätzlich nachträglich geheilt werden. Sie sind für sich allein kein Vergaberechtsverstoß, wegen dem ein Vergabeverfahren zurückzusetzen ist.
Der Konzessionsgeber ist daher verpflichtet, den konkreten Ablauf des Vergabeverfahrens aktenmäßig festzuhalten. Neben Angaben zum Konzessionsgeber selbst, muss dieser im ersten Schritt auch den Gegenstand und den Wert der Konzession dokumentieren(Langenbach Beck'scher Vergaberechtskommentar § 6 KonzVgV Rz. 6, 7). Die Vergabekammer vertritt daher den Standpunkt, die Vergabestelle hat sämtliche Entscheidungen, die zu einer Verengung des Wettbewerbs führen, zu begründen. Dies gilt in diesem Fall insbesondere für:
- den Leistungsgegenstand,
- Begründung für die Binde- und Ausführungsfristen,
- Beleg über eine Auskunft der Kostenträger,
- dem Erfordernis einer Namensnennung,
- der Mindestgröße der Hubschrauber,
- Offenlegung der Interessenskonflikte.
Für die Offenlegung der Interessenkonflikte und die dagegen ergriffenen Maßnahmen ist der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 10. Februar 2020 eingereichte Vermerk nicht ausreichend. Dass bei Interessenkonflikten eine Empfehlung durch den Landesbeirat zustimmend zur Kenntnis genommen worden ist, ist keine Abhilfemaßnahme. Ausschlaggebend ist die Frage, ob man sich mit den Empfehlungen und den Unterlagen auseinandergesetzt hat und sich anschließend eine eigene – in diesem Fall zustimmende – Meinung gebildet hat. Nur dann ist eine Verzerrung von Entscheidungen durch Interessenkonflikte ausgeschlossen. Die Vergabekammer geht nicht davon aus, dass der Landesbeirat in dieser hochsensiblen Frage einfach ohne Prüfung der Unterlagen zugestimmt hat. Dieser Abwägungsvorgang muss aber dokumentiert werden.
11.
Nichtbeantwortung von Fragen
Mit der Nichtbeantwortung von Bieterfragen verstößt eine Vergabestelle generell gegen § 18 KonzVgV. Danach hat der Konzessionsgeber allen Unternehmen, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligen, spätestens sechs Tage vor dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote zusätzliche Auskünfte zu den Vergabeunterlagen zu erteilen sofern die Unternehmen diese zusätzlichen Auskünfte rechtzeitig angefordert haben. Hinsichtlich der zusätzlichen Informationen besteht grundsätzlich eine uneingeschränkte und umfassende Auskunftspflicht. Die Gleichbehandlung bedingt ferner, dass die zusätzlichen Informationen gegenüber allen Unternehmen in gleicher Weise erteilt werden. Der Auftraggeber oder Konzessionsgeber ist von daher verpflichtet, jede Information gleichermaßen allen Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Die Auskunftspflicht dient der Einhaltung eines fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der beteiligten Unternehmen (Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht § 18 KonzVgV Rn. 2). Ausnahmen von der Beantwortungspflicht sind nur dann denkbar, wenn die Frage eindeutig keinen Bezug zum Vergabeverfahren hat oder dem Auftraggeber oder Konzessionsgeber die Informationen weder vorliegen noch von ihm in zumutbarer Weise beschafft werden können. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme sind für jede Frage gesondert zu prüfen und zu dokumentieren (VK Südbayern BeckRS 2018, 18118, Rz. 117).
Die Bieterfrage Nr. 33, ab wann geringe Einsatzzahlen vorliegen würden, wurde mit der bereits mit der Bieterfrage Nr. 23 a bearbeitet und beantwortet.
Die Fragen: „Wir fragen daher an, ob die derzeitige Leistungserbringung (u.a. Bescheid vom 18. Dezember 2014) unserer Mandantschaft eine einschlägige Referenz ist?“ sowie „Wäre ein Hubschrauber MD 902 im Sinne der Ausschreibungsbedingungen gleichwertig?“ (Schriftsatz der Antragstellerin vom 30. Dezember 2019) beziehen sich nach Würdigung der Vergabekammer nicht auf eine Auskunft zu den Vergabeunterlagen im Sinne des Gesetzes. Dies ist eine Auskunft zu der Referenz bzw. dem Angebot des Bieters, die eine Vorabprüfung des Angebots darstellen würde. Die Rüge ist daher insoweit unbegründet.
Die mit Schriftsatz vom 21. Februar 2020 unter Bezugnahme auf Anlage Nr. 24 neu vorgetragene Rüge bezüglich nicht beantworteter Fragen wird durch die Vergabekammer insoweit zurückgewiesen, als dass die Fragen durch die Antragstellerin aufgrund ihrer Erfahrung und der bisherigen Einsätze besser beantwortet werden können als durch den Antragsgegner. Dies betrifft den Einsatz von Sekundärhubschraubern, die Verteilung der Flüge auf die Tageszeiten und die Wochentage, Anflugdistanzen und Transportdistanzen. Eine Vergabestelle ist grundsätzlich bei einer Konzessionsvergabe nicht verpflichtet, Prognosen zu liefern, da nur die Bereitstellung einer Infrastruktur ausgeschrieben wird. Es handelt sich daher nicht um eine Frage zu den Vergabeunterlagen im Sinne des § 18 KonzVgV. (Zu der Frage zum NACA-Scoring, s.o. Ausführungen zur Zulässigkeit).
III. Kostenentscheidung
Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Es handelt sich hierbei um eine statische Verweisung auf eine Vorschrift in einer Fassung, die zwischenzeitlich außer Kraft getreten ist (Ziekow/Völlink § 182 GWB Rz. 4).
Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG ist das Land Mecklenburg-Vorpommern von der Zahlung der Gebühren für Amtshandlungen befreit.
Die Aufwendungen des Antragsgegners sind nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB durch die Antragstellerin zu tragen. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Antragsgegner war notwendig. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Grundsätzlich ist hierbei zunächst auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens abzustellen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt (Burgi/Dreher Beck‘scher Vergaberechtskommentar § 182 GWB Rz. 45 m. w. N.). Nach Auffassung der Vergabekammer kann eine Ausnahme vorliegen, sofern sich die zu behandelnde Materie auf einen einfach gelagerten Sachverhalt beschränkt (vgl. Kulartz /Kus /Portz /Pries § 182 GWB Rz. 31). Bei Fragen des materiellen Vergaberechts wird die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts regelmäßig bejaht (Kulartz /Kus /Portz /Pries § 182 GWB Rz. 32).
Über die Aufwendungen der Beigeladenen war nach Maßgabe des § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB zu entscheiden. Die Vorschrift sieht keine Differenzierung zwischen einem aktiven und einem passiven Beigeladenen vor. Im Einzelfall ist durch die Vergabekammer zu prüfen, ob der jeweilige Beigeladene das Verfahren durch Stellung eines Antrags oder durch seinen Vortrag in einer solchen Weise gefördert oder beeinflusst hat, dass es sachgerecht erscheint, ihn an dem Kostenrisiko teilhaben zu lassen (Ziekow/ Völlink § 182 Rz. 37). In Anlehnung an die zu § 162 Abs. 3 VwGO entwickelten Grundsätze (dazu Bader, in: Bader/ Funke-Kaiser/ Stuhlfauth/ von Albedyll, VwGO, 07. Aufl. 2018, § 162 Rn. 24 m. w. N.) entspricht es in aller Regel der Billigkeit, der unterlegenen Hauptpartei auch die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn der Beigeladene einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit seinerseits einem potentiellen Kostenrisiko (vgl. § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB) ausgesetzt hat (OLG Rostock Beschluss vom 11. Dezember 2019, 17 Verg 4/19; Losch, in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 03. Aufl. 2018, GWB § 182 Rn. 37, m.w.N.). Umgekehrt ist aber eine mangelnde Antragstellung allein nicht entscheidend (Ziekow/ Völlink § 182 Rz. 37), da auch eine aktive Verfahrensbeteiligung in sonstiger Weise möglich ist.
Nach Würdigung der Beteiligung beider Beigeladenen erscheint es der Vergabekammer sach- und interessengerecht, dass sie ihre Aufwendungen selbst tragen: Sie haben keine Anträge zum Streitgegenstand gestellt und haben in der mündlichen Verhandlung jeweils nur punktuell und sehr kurz rechtliche Beiträge geleistet. Von den Beigeladenen ging daher keine gewichtige Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung aus.
IV.
Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wallstraße 3, 18055 Rostock, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
VK Mecklenburg-Vorpommern, 20.03.2020, 3 VK 10 / 19
Bundesland
Mecklenburg-Vorpommern
zuletzt überarbeitet
07.12.2020