VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2019 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019, Verg 52 / 18
(Bieter unterliegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bund, Beschluss vom 27.08.2018, VK 2 - 74 / 18 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Einstellung benötigten Personals, Zeitpunkt, Nachweis, Feststellungsinteresse
Leitsatz (redaktionell):
  1. Ein Feststellungsinteresse fehlt ausnahmsweise nur dann, wenn dem Antragsteller im Laufe des Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt wurde und keine Schadensersatzansprüche bestehen können.
  2. Der Senat darf von dem Grundsatz, dass die Beschwerdeentscheidung nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, abweichen, soweit Verfahrensbeteiligten aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist.
  3. Ein Bieter muss, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, in der Regel erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die eignungsrelevanten Mittel verfügen und das benötigte Personal eingestellt haben. Dies ist weder für den Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch bei Zuschlagserteilung erforderlich.
  4. Gibt es auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl von geeigneten Mitarbeitern, sodass von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann, muss ein Bieter konkret darlegen, aus welchen Gründen ihm das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird.
Entscheidungstext:
Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 10. September 2018 gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 27. August 2018 (VK 2 - 74/18) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 127.884,34 festgesetzt. Gründe
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit öffentlicher Bekanntmachung vom 13. Januar 2018 (ABl. EU 2018/S 009-015221) im offenen Verfahren die Instandsetzung von 101 Tragpfählen der T. im Marinestützpunkt L. (MB 05/18), nachfolgend auch als zweiter Bauabschnitt bezeichnet, aus. Gleichzeitig veröffentlichte sie die EU-weite Auftragsbekanntmachung (ABl. EU 2018/S 009-015186) über die hier nicht zur Überprüfung stehende Vergabe eines Auftrags über die Instandsetzung von 108 Tragpfählen des ersten Bauabschnitts (MB 04/18). Diesen Auftrag hat die Beigeladene durch Zuschlagserteilung erhalten.
Für den Auftrag war nach Ziffer 2.2.7 der Auftragsbekanntmachung eine Laufzeit vom 23. April bis 30. November 2019 vorgesehen. In Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung heißt es hierzu weiter:
„Folgende Fertigstellungsfristen sind bei der Ausführung zu beachten.
48 Pfähle bis 15.12.2018
48+53 Pfähle bis 31.10.2019
(…) Die Fertigstellungstermine sind zwingend einzuhalten. Entsprechend sind der Personaleinsatz wie die Anzahl der Tauchergruppen vorzusehen.“
In Ziffer III.2.2 der Auftragsbekanntmachung „Bedingungen für die Ausführung des Auftrags“ führte die Antragsgegnerin hinsichtlich der Befähigungsnachweise des eingesetzten Personals aus:
„Befähigungsnachweise des eingesetzten Personals: gem. Vergabeunterlagen“
Nach Ziffer 3.2 der „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots“ (Formular 211 EU) waren
„Befähigungsnachweise des eingesetzten Personals (…) auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen“.
In der Auftragsbekanntmachung und in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war ferner vorgegeben, dass die Herstellerqualifikation für nasse Unterwasserschweißarbeiten mit dem Angebot vorzulegen ist. In der Leistungsbeschreibung schrieb die Antragsgegnerin darüber hinaus fest, dass die Schweißarbeiten nur von Personen durchgeführt werden dürfen, „die über eine gültige, personengebundene Qualifikation für Unterwasserschweißarbeiten“ verfügen. Die entsprechenden Qualifikationen sollten der Vergabestelle „auf Verlangen in gültiger Fassung“ vorgelegt werden (Ziffer 5.4.1 der Leistungsbeschreibung).
Ziffer 5.4.2 der Leistungsbeschreibung gab hinsichtlich des eingesetzten Personals weiter vor: „Die mit den Instandsetzungsarbeiten beauftragte Firma hat (…) vor Beginn der Arbeiten die Personalien ihrer mit der Ausführung betrauten Arbeitnehmer zu benennen und die Nachweise zur Qualifikation der eingesetzten Taucher dem Auftraggeber zur Verfügung zu stellen.“ Das Leistungsverzeichnis enthielt im ersten Abschnitt Vorgaben für die Qualifikation der eingesetzten Taucher und Schweißer: „Die Teile der Arbeiten, die unter Wasser ausgeführt werden, dürfen nur von erfahrenen Tauchern ausgeführt werden. Entsprechende Befähigungsnachweise der Mitarbeiter und Referenzen über vergleichbare Taucharbeiten sind der Vergabestelle auf Verlangen vorzulegen. Die Schweißarbeiten dürfen nur von Personen durchgeführt werden, die über eine gültige, personengebundene Qualifikation für Unterwasserschweißarbeiten (…) verfügen. Die entsprechenden Qualifikationen aller bei der Baumaßnahme eingesetzten Taucher, die Schweißarbeiten unter Wasser ausführen, sind der Vergabestelle auf Verlangen in gültiger Fassung vorzulegen“.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben neben weiteren Bietern jeweils ein fristgerechtes Angebot ab. Die Antragsgegnerin wertete - alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis - das Angebot der Antragstellerin hinter dem der Beigeladenen auf den zweiten Platz.
Die Antragsgegnerin forderte von der Antragstellerin und der Beigeladenen mit Schreiben vom 15. März 2018 jeweils die Befähigungsnachweise des für die Auftragserledigung eingesetzten Personals. Die Beigeladene legte diese am 20. März 2018 sowohl für das bei ihr angestellte Personal als auch für Personen vor, die als freiberufliche Taucher tätig waren. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene führten am 22. März 2018 ein Aufklärungsgespräch unter anderem über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Gemäß der Bieterinformation der Antragsgegnerin vom 11. April 2018 war für die Zuschlagserteilung in beiden Verfahren die Beigeladene vorgesehen. Hiergegen strengte ein Drittunternehmen mit Erfolg ein Nachprüfungsverfahren an. Die angerufene Vergabekammer untersagte der Antragsgegnerin mit bestandskräftigem Beschluss vom 3. Juni 2018 (VK 2 - 44/ 8), der Beigeladenen in beiden Verfahren den Zuschlag zu erteilen und gab der Antragsgegnerin auf, die Eignungsprüfung zu wiederholen. Die Vergabekammer stellte in diesem Beschluss Fehler bei der Prognose fest, ob die Beigeladene über ausreichend Personal verfüge, um die von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Bauleistungen innerhalb der vorgegebenen Fristen zu erfüllen. Die Antragsgegnerin nahm die Entscheidung der Vergabekammer zum Anlass, zuerst in dem Vergabeverfahren für den ersten Bauabschnitt die Eignung der Beigeladenen erneut zu prüfen und sodann die Eignungsprüfung in dem hier zur Überprüfung stehenden Vergabeverfahren (zweiter Bauabschnitt) zu wiederholen.
Im Rahmen dieser Prüfung führte die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen am 15. Juni 2018 ein zweites Aufklärungsgespräch. Gegenstand dieses Gespräches war die Frage, ob die Beigeladene auf der Grundlage ihrer Personalplanung in der Lage sein wird, die Instandsetzungsarbeiten des zweiten Bauabschnitts zusätzlich zu den Arbeiten des bereits bezuschlagten Auftrags für den ersten Bauabschnitt fristgerecht auszuführen. Zudem legte die Beigeladene „Verpflichtungserklärungen“ mehrerer Personen vor, in denen diese für den Fall der Zuschlagserteilung an die Beigeladene ihre Bereitschaft versichern, ein Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen einzugehen. Die Ergebnisse ihrer Prüfung hielt die Antragsgegnerin in ihren Vermerken vom 11. Juni, 15. Juni, 20. Juni und 26. Juni 2018 fest. In ihrem abschließenden Vergabevermerk vom 13. Juli 2018 fasste die Antragsgegnerin die Ergebnisse dahin zusammen, dass die Beigeladene zur Umsetzung der ausgeschriebenen Leistung befähigt sei und ihr ausreichendes Personal zur Verfügung stehen wird, die Arbeiten fristgerecht zu erfüllen.
Mit Schreiben vom selben Tag teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, weil es sich um das wirtschaftlichste Angebot handele.
Den mit Schreiben vom 17. und vom 19. Juli 2018 erhobenen Rügen half die Antragsgegnerin nicht ab.
Die Antragstellerin hat am 23. Juli 2018 einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, unter Ausschluss der Beigeladenen den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, die Anträge der Antragstellerin abzulehnen.
Die mit Beschluss vom 25. Juli 2018 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat keine Anträge gestellt.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27. August 2018 (VK 2 - 74/18) den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei sie beurteilungsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beigeladene über eine ausreichende Anzahl von qualifizierten Mitarbeitern verfüge, um sowohl den streitgegenständlichen Auftrag als auch den bereits bezuschlagten Auftrag zum ersten Bauabschnitt unter Einhaltung der berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften der DGUV Vorschrift 40 und der Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes auszuführen.
Gegen diese Entscheidung legte die Antragstellerin am 10. September 2018 sofortige Beschwerde ein. Ihrer Meinung nach ist die Eignungsprüfung nicht frei von Vergaberechtsfehlern. Die Eignung der Beigeladenen zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags könne nicht bejaht werden. So habe sich die Antragsgegnerin nicht mit der Gesamtleistungsfähigkeit der Beigeladenen beschäftigt und insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Beigeladene nicht über ausreichendes Personal verfüge, um auch die Instandsetzungsarbeiten für den zweiten Bauabschnitt zusätzlich zu den Arbeiten des ersten Bauabschnitts durchführen zu können. Überdies beruhe die Kalkulation der Beigeladenen auf der unzutreffenden Annahme, dass unter keinen Umständen eine Tauchergruppe von vier Personen eingesetzt werden müsse. Da der streitgegenständliche Auftrag jedoch Arbeiten mit besonderen Erschwernissen beinhalte, müsse immer ein Reservetaucher für den Notfall bereitstehen. Die Antragsgegnerin habe ferner unter Zugrundelegung einer fehlerhaften Anzahl an Leistungswochen die Eignung der Beigeladenen bejaht, den Auftrag fristgerecht erfüllen zu können. Sie habe insbesondere nicht aufgeklärt, ob die Beigeladene den Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe einhalten könne.
Nachdem der Beigeladenen am 13. November 2018 der Zuschlag erteilt worden ist, hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zu Ziffer 3 für erledigt erklärt und beantragt,
festzustellen, dass sie durch die zugunsten der Beigeladenen getroffene Zuschlagsentscheidung in ihren Rechten verletzt ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält den Antrag der Antragstellerin mangels Feststellungsinteresse für unzulässig. Im Übrigen verteidigt sie die Entscheidung der Vergabekammer.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die sofortige Beschwerde ist in Form des gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 178 S. 2 und 3, 168 Abs. 2 GWB zulässig.
Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene am 13.11.2018 erledigt, da die Antragstellerin Primärrechtsschutz nicht mehr erlangen kann. Zudem steht der Antragstellerin ein für den gestellten Feststellungsantrag erforderliches Feststellungsinteresse zur Seite.
Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung für den Fortsetzungsfeststellungsantrag ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse kann aufgrund der im Schadensersatzprozess geltenden Bindungswirkung der Entscheidung der Vergabekammer und des Beschwerdegerichts gemäß § 179 GWB insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. Es fehlt ausnahmsweise nur dann, wenn dem Antragsteller im Laufe des Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt wurde und keine Schadensersatzansprüche bestehen können (Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2000, Verg 3/00 - juris, Rn. 55; Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 178 GWB Rn. 11; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 171 GWB Rn. 17 und § 168 GWB Rn. 39 ff.). Da die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hat, das hinter dem Angebot der Beigeladenen auf dem zweiten Platz rangierte, hätte sie, sollte die Beigeladene zur Ausführung des Auftrags tatsächlich nicht geeignet sein, Aussicht den Zuschlag zu erhalten. Der Eintritt eines Schadens in Form entgangenen Gewinns oder nutzloser Aufwendungen für die Angebotserstellung aufgrund der behaupteten Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechts ist möglich.
2. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Zwar war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung zulässig (siehe unter a.). Er war aber nicht begründet, weshalb die Antragstellerin nicht gemäß § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt ist (siehe unter b.).
a. Der Nachprüfungsantrag war im Zeitpunkt der Erledigung zulässig.
Die Vorschriften des Vierten Teils des GWB gelten gemäß § 106 Abs. 1 S. 1 GWB nur für Aufträge, deren geschätzter Auftragswert den jeweils festgelegten Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Der maßgebliche Schwellenwert des vorliegenden Bauauftrags beträgt gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Art. 1 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/2365 € 5.548.000,00 (netto). Bei dem hier ausgeschriebenen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne von § 103 Abs. 3 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Nr. 6 lit. a Richtlinie 2014/24/EU und deren Anhang II Abschnitt F Klasse 45.24 „Wasserbau Unterwasserarbeiten“. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Auftragswert für die Unterwasserschweißarbeiten an der T. im U. L. überschritt den Schwellenwert. Maßgeblich für die Schätzung des Auftragswert ist § 1 Abs. 2 S. 2 VOB/A-EU i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 VgV der voraussichtliche Gesamtwert der vorgesehenen Leistung. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin zwar nach der Aufhebung des Vergabeverfahrens, in dem noch eine Ausschreibung mit Losen vorgesehen war, zeitlich parallel zwei Aufträge für jeweils einen Bauabschnitt ausgeschrieben. Der Auftragswert für den ersten Bauabschnitt ist jedoch gemäß § 3 Abs. 2 VgV dem hier gegenständlichen Auftragswert hinzuzurechnen. Nach der genannten Vorschrift sind all diejenigen Bauabschnitte einer Gesamtbaumaßnahme als Einheit zu betrachten, die ohne die jeweils anderen Bauabschnitte keine sinnvolle Funktionen erfüllen können, und zwar unabhängig davon, ob die einzelnen Bauabschnitte als eigenständiger Auftrag oder als Los eines Gesamtauftrages ausgeschrieben wurden (EuGH, Urteil vom 29.05.2013, Rs. T-384/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.06.2018, 15 Verg 7/17; KG, Beschluss vom 27. Januar 2015, Verg 9/14 - juris, Rn. 9). Dies ist vorliegend der Fall. Bei den ausgeschriebenen Arbeiten handelt es sich um identische Bauarbeiten an verschiedenen Tragpfählen im Marinehafen in L., die ursprünglich als Gesamtauftrag ausgeschrieben worden sind und auch danach von der Antragsgegnerin als Lose bezeichnet und als eine einheitliche Gesamtbaumaßnahmen angesehen worden ist.
bb. Die Antragstellerin war antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB, denn sie hat durch die Abgabe ihres Angebots Interesse am Erhalt des Auftrags gezeigt. Die Antragstellerin hat insoweit die Verletzung der bieterschützenden Vorschrift des § 122 GWB geltend gemacht, als sie die nach der Entscheidung der Vergabekammer erneut durchgeführte Eignungsprüfung der Beigeladenen beanstandete. Als zweitplatzierte Bieterin hatte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag, der ihr nach den von ihr behaupteten Vergaberechtsverstößen zu entgehen drohte.
cc. Die Antragstellerin war mit ihren Rügen nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 13. Juli 2018 über das Ergebnis der erneuten Prüfung der Eignung der Beigeladenen informiert. Die Antragstellerin hat ihre Rügen mit Schreiben vom 17. und 19. Juli 2018 innerhalb von zehn Kalendertagen (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB) erhoben. Es ist unerheblich, dass die Antragstellerin auf das erste Informationsschreiben vom 11. April 2018, das im Rahmen der seinerzeit noch beabsichtigten Gesamtauftragsvergabe versandt worden war, keine Rüge erhoben hatte. Denn die Ausschreibung wurde erneut bekannt gegeben, nachdem die Vergabekammer in dem ersten Nachprüfungsverfahren das Vergabeverfahren aufgehoben hatte.
b. Der Nachprüfungsantrag war im Zeitpunkt der Erledigung unbegründet.
Die Antragsgegnerin hat nach § 16d Abs. 2 S. 1 VOB/A-EU i.V.m. § 127 Abs. 1 GWB zu Recht den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt. Die Beigeladene war nicht mangels Eignung auszuschließen. Die Antragsgegnerin ist beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene die aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erfüllt und sie zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags geeignet ist.
Ein Unternehmen ist gemäß § 122 Abs. 2 S. 1 GWB i.V.m. § 6 Abs. 2 S. 1 VOB/A-EU geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien erfüllt.
Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters, hier insbesondere seiner technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2016, VII-Verg 41/15 - juris, Rn. 25, und vom 17. Dezember 2012, VII-Verg 47/12 - juris, Rn. 12; OLG München, Beschluss vom 5. November 2009, Verg 13/09 - juris, Rn. 69; Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2016, § 57 VgV Rn. 120).
Bei seiner Überprüfung berücksichtigt der Senat analog § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Abs. 1 S. 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen, auch soweit diese wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit der Antragstellerin nicht offenbart werden durften.
Im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nicht ausdrücklich geregelt, auf welcher Tatsachengrundlage die Entscheidung des Vergabesenats ergeht, wenn aus Gründen des Geheimnisschutzes nicht alle Verfahrensbeteiligten Einsicht in sämtliche für die Entscheidung relevanten Aktenbestandteile haben, ob mithin die fraglichen Daten bei der Entscheidung unberücksichtigt bleiben müssen oder verwertet werden dürfen. Nach § 175 Abs. 2 GWB ist die entsprechende Anwendung der die Akteneinsicht und den Inhalt der Beschwerdeentscheidung betreffenden Regelungen in § 71 Abs. 1 und 6 und § 72 GWB vorgesehen. Danach darf gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 GWB ein Beschluss grundsätzlich nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Die strukturellen Unterschiede zwischen Kartellverwaltungsverfahren und Vergabeverfahren berechtigen indes zu einer einheitlichen Anwendung entsprechend § 71 Abs. 1 S. 3 GWB gegenüber allen Beteiligten (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16 - juris, Rn. 61). Danach darf der Senat von dem Grundsatz, dass die Beschwerdeentscheidung nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, abweichen, soweit Verfahrensbeteiligten aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16 - juris, Rn. 60).
Dies vorausgeschickt hält die Entscheidung der Antragsgegnerin einer Überprüfung stand. Die Feststellung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene über die erforderlichen personellen Ressourcen verfügt, um den Auftrag in der geforderten Qualität und innerhalb der Ausführungsfrist ausführen zu können, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Die Antragstellerin hat den zugrunde gelegten Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und ist in nicht zu beanstandender Weise zu der Einschätzung gelangt, dass die Beigeladene den Auftrag mit dem ihr zur Verfügung stehenden Personal fristgerecht und unter Wahrung der einschlägigen arbeitsschutz- und arbeitszeitrechtlichen Vorschriften auszuführen wird.
aa. Zutreffend ist die Antragstellerin zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene über ausreichendes Personal verfügt, um neben der Instandsetzung der Tragpfähle des ersten Bauabschnitts (108 Stück) auch die 101 Tragpfähle des zweiten Bauabschnitts durchführen zu können.
(1) Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über kein ausreichendes eigenes Personal zur Auftragsdurchführung verfügte.
Die Eignung des Bieters, insbesondere der Umstand, dass er zu den ausgeschriebenen Leistungen in der Lage ist, muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und in diesem Zeitpunkt bejaht werden können (Senatsbeschlüsse vom 4. Februar 2013, VII-Verg 52/12 - juris, Rn. 9, und vom 5. Juli 2006, VII-Verg 25/05 - juris, Rn. 22). Hierbei ist nicht erforderlich, dass dem Bieter die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder bei Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Der Auftragnehmer muss, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, was vorliegend nicht der Fall ist, in der Regel erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die eignungsrelevanten Mittel verfügen und das benötigte Personal einstellen (Senatsbeschluss vom 26. Juli 2018, VII-Verg 28/18 - juris, Rn. 45; Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2016, § 57 Rn. 124). Dies gilt namentlich für Personal, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Es ist wegen des bestehenden Wettbewerbs keinem Bieter zumutbar, Personal einzustellen, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Andernfalls würde dem Bieter in nicht zumutbarer Weise abverlangt, weitreichende Dispositionen auf die bloße Vermutung eines Zuschlags zu treffen (Senatsbeschluss vom 4. Februar 2013, VII-Verg 52/12 - juris, Rn. 10; Kadenbach in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 122 GWB). Des Weiteren kann der öffentliche Auftraggeber erneut in die Eignungsprüfung eintreten, wenn es tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt, an der ursprünglich bejahten Eignung eines Unternehmens zu zweifeln (Senatsbeschluss vom 26. Juli 2018, VII-Verg 28/18 - juris, Rn. 45). Nichts anderes gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber die Eignung für aufklärungsbedürftig hält.
Kann hingegen bei den zu vergebenden Dienstleistungen, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht, von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne weiteres ausgegangen werden, bedarf es der konkreten Darlegung, aus welchen Gründen dem Bieter das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird. Dass der Bieter das benötigte Personal bereits bei Angebotsabgabe arbeitsvertraglich gebunden haben muss, kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit jedoch auch in diesen Fällen grundsätzlich nicht gefordert werden (Senatsbeschluss vom 4. Februar 2013, VII-Verg 52/12 - juris, Rn. 11).
Ausgehend hiervon stand - wie die Antragsgegnerin zutreffend angenommen hat - der Beigeladenen für die Auftragsdurchführung qualifiziertes Personal in ausreichender Anzahl zur Verfügung. Die Beigeladene hat hinreichend konkret dargelegt, dass ihr insgesamt sechs Taucher und ein Bauhelfer zur Verfügung stehen werden sowie ein „Springer“, der sowohl für den verfahrensgegenständlichen Auftrag als auch bei den Arbeiten des ersten Bauabschnitts zum Einsatz kommen wird. Ausweislich der Kalkulation der Beigeladenen, die sie der Antragsgegnerin im Aufklärungstermin vom 15. Juni 2018 vorgelegt und die die Antragsgegnerin in ihrem Vergabevermerk vom 13. Juli 2018 nachvollzogen hat, beabsichtigt die Beigeladene sechs Taucher (Mitarbeiter 1, 2, 9, 10, 11 und 12) und einen Bauhelfer zur Unterstützung bei der Ausführung der Überwasserarbeiten einzusetzen. Zudem steht Mitarbeiter 13 als sog. Springer zur Verfügung.
Durch die Vorlage von Verpflichtungserklärungen hat die Beigeladene zudem nachgewiesen, dass sie im Falle des Zuschlags zusätzlich zu ihren eigenen Mitarbeitern weitere Berufstaucher als eigenes Personal anstellen wird. Da es der Beigeladenen nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht zumutbar war, Personal einzustellen, das erst auf der Grundlage des erteilten Zuschlags erforderlich ist, durfte die Antragsgegnerin bei der Eignungsprüfung auch diejenigen Mitarbeiter der Beigeladenen berücksichtigen, die Verpflichtungserklärungen zur Unterzeichnung eines befristeten Arbeitsvertrags für die Dauer des Bauvorhabens im Falle der Auftragserteilung abgegeben haben. Dies betraf ausweislich des Vermerks der Antragsgegnerin vom 15. Juni 2018 die Mitarbeiter der zweiten Tauchergruppe für die sonstigen Arbeiten und den Bauhelfer. Auch wenn es sich bei den hier in Rede stehenden Unterwasserschweißarbeiten um einen engen Arbeitsmarkt handeln mag, auf dem die erforderlichen Fachkräfte nur in begrenztem Umfang zur Verfügung stehen, reichte die Vorlage der Verpflichtungserklärungen aus, weil auch in diesem Fall von einem Bieter nur die Darlegung verlangt werden kann, dass die erforderlichen personellen Kapazitäten bei Auftragsausführung zur Verfügung stehen werden. Es war zulässig, dass die Beigeladene die eingesetzten Mitarbeiter - so die Dokumentation der Antragsgegnerin - zum Teil erst im zweiten Aufklärungsgespräch am 15. Juni 2018 benannt hat. Die Antragsgegnerin hat sich in der Autragsbekanntmachung keinen anderen Zeitpunkt für den in Rede stehenden Nachweis vorbehalten.
Dies gilt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch für den Einsatz des Bauhelfers. Der Bauhelfer fiel weder unter das bei Angebotsabgabe zu benennende Personal (Ziffer III.1.3 der Auftragsbekanntmachung) noch unter das Taucher- und Schweißtaucherpersonal, für das im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung bzw. das Leistungsverzeichnis auf Aufforderung der Antragsgegnerin Befähigungsnachweise vorzulegen waren. Der Bauhelfer sollte nicht als Taucher und nicht für Schweißarbeiten, sondern nur für sonstige Arbeiten über Wasser eingesetzt werden.
(2) Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht mit Blick auf die Gesamtbaumaßnahme, also die Bauabschnitte 1 und 2 geprüft, ist nicht berechtigt. Vielmehr ergibt sich aus dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2018 (dort Seite 4), dass sie sich genau mit diesem Aspekt beschäftigt hat. Nach dem Ergebnis ihrer Prüfung steht der Beigeladenen ausreichendes Personal für die Durchführung des hier in Rede stehenden Auftrags zur Verfügung, weil es nicht gleichzeitig für die Instandsetzungsarbeiten des ersten Bauabschnitts eingeplant ist. Mit Ausnahme des sog Springers (Mitarbeiter Nr. 13) sind keine Überscheidungen des für die beiden Bauabschnitte eingesetzten Personals vorgesehen. Im Vergabevermerk ist nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, dass für die hier streitgegenständlichen Arbeiten die Tauchergruppen mit den Mitarbeitern 1, 2, 9, 10, 11 und 12 und für die Arbeiten des ersten Bauabschnitts die übrigen Mitarbeiter 3, 4, 5, 6, 7 und 8 eingesetzt werden sollen.
cc. Keinen Vergaberechtsfehler lässt die Einschätzung der Antragsgegnerin erkennen, dass die Beigeladene mit den zur Verfügung stehenden Personen den Auftrag innerhalb der festgelegten Ausführungsfristen erfüllen wird. Insbesondere sind die kalkulatorischen Zeitansätze der Beigeladenen nicht zu beanstanden.
(1) Die Antragsgegnerin ist in vertretbarer Weise zu der Einschätzung gelangt, dass die Beigeladene unter Einsatz eines Bauhelfers sowie unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags für etwaige Urlaubs- und Krankheitsfälle auch den ersten Teilabschnitt (48 Pfähle bis zum 15.12.2018) zeitgerecht fertigstellen wird. Dem Vermerk vom 11. Juni 2018 ist zu entnehmen, dass sich die Antragsgegnerin eingehend mit der Kalkulation der Beigeladenen auseinandergesetzt und geprüft hat, ob mit dem von der Beigeladenen angegebenen Personaleinsatz die Umsetzung der Maßnahme zeitgerecht realisierbar ist.
Für die Ausführung der Schweißarbeiten des ersten Leistungsabschnitts (48 Pfähle) stehen dem Auftragnehmer 34 Wochen und für die Ausführung des zweiten Leistungsabschnitts (53 Pfähle) 46 Wochen zur Verfügung. Ausgehend von einer Gesamtlänge der zu bearbeitenden Schweißnaht von … Metern sind im ersten Leistungsabschnitt … Meter und im zweiten Leistungsabschnitt … Meter zu bearbeiten. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin die Angaben der Beigeladenen geprüft und aufgeklärt. So hatte die Antragsgegnerin ausweislich ihres Vermerks vom 11. Juni 2018 zunächst Zweifel, ob die Beigeladene mit dem geplanten Personaleinsatz die erste Einzelfrist wird einhalten können oder eine Verschiebung des Personaleinsatzes zugunsten des ersten Teilabschnitts erforderlich sein wird. Ferner bestand aus Sicht der Antragsgegnerin Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Kompensation etwaiger Urlaubs- und Krankheitsausfälle sowie des Personaleinsatzes für Arbeiten außerhalb der Taucharbeiten.
Befriedigende Auskunft gab die Beigeladene im zweiten Aufklärungsgespräch am 15. Juni 2018. Wie sich aus dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2018 ergibt, hat sie die von der Beigeladenen veranschlagte durchschnittliche Tagesleistung je Tauchergruppe überprüft und die Prognose im Vergleich zu den Kalkulationen anderer Bieter als konservativ eingeschätzt. Ferner hat sie den von der Beigeladenen geschätzten Kapazitätsverlust durch Urlaub und Krankheit ebenso nachvollzogen und geprüft wie die prognostizierte Effektivitätssteigerung durch den Einsatz eines Bauhelfers. Auch diese Schätzung hat sie in vertretbarer und nicht zu beanstandender Weise als realistisch und eher konservativ eingeordnet. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme der Antragsgegnerin, die Beigeladene werde angesichts der zeitlichen Reserven bei der Fertigstellung des zweiten Teilabschnitts und des geplanten Einsatzes eines zusätzlichen Springers beide Teilabschnitte fristgerecht fertigstellen, nicht zu beanstanden.
(2) Ohne Beurteilungsfehler hat die Antragsgegnerin die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Bezug auf die sonstigen Arbeiten angenommen. Der Vorwurf der Antragstellerin, der Beigeladenen fehlten die erforderlichen Kapazitäten über Wasser, trifft nicht zu. Die Antragsgegnerin hat sich in ihrem Vermerk vom 26. Juni 2018 eingehend mit der Kapazität der Beigeladenen auseinandergesetzt, neben den Unterwasserschweißarbeiten auch die sonstigen Arbeiten fristgerecht durchführen zu können. Wie bereits ausgeführt plante die Beigeladene für diese Arbeiten den Einsatz eigenen Personals, das sich teilweise verpflichtet hatte, mit der Beigeladenen befristete Arbeitsverträge für die Auftragsdurchführung abzuschließen. Die Antragsgegnerin hat die Kalkulation der Beigeladenen in Bezug auf die Teilabschnitte überprüft und ist frei von Rechen- und Beurteilungsfehlern zu dem Ergebnis gelangt, dass die sonstigen Arbeiten sowohl mit als auch ohne Einsatz eines Bauhelfers fristgerecht fertiggestellt werden können und sogar zeitliche Reserven vorhanden sind. Aus diesem Grund vermag der Einwand der Antragstellerin, dass die Arbeiten zur Herstellung der Halbschalen nicht von einem Bauhelfer ausgeführt werden können, die Eignung der Beigeladenen nicht in Frage zu stellen.
(3) Die kalkulatorischen Zeitansätze der Beigeladenen beruhen nicht auf einer fehlerhaften Anzahl der Leistungswochenstunden.
Soweit die Antragsgegnerin in ihren Vermerken vom 11. Juni 2018 und vom 26. 1Juni 2018 eine unterschiedliche Leistungswochenanzahl zugrunde legt, beruhte dies auf unterschiedlichen Rechenwegen: Während die Antragsgegnerin bei der Anzahl der zur Verfügung stehenden Wochen die während der Bauzeit stattfindenden L. bereits herausgerechnet hat, hat die Beigeladene zunächst die vollständig zur Verfügung stehende Zeitspanne (einschließlich der L.) zugrunde gelegt und sodann den urlaubs- und krankheitsbedingten Ausfall mit einem Sicherheitsabschlag kalkuliert, wobei sie in ihrer Kalkulation berücksichtigte, dass ihre Mitarbeiter während der L. Urlaub zu nehmen verpflichtet waren und ein Großteil des Urlaubs aus dem Jahr 2018 bereits abgebaut war.
(4) Anders als die Antragstellerin meint verstoßen die von der Beigeladenen kalkulierten Zeit- und Personalansätze nicht gegen einschlägige arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften, hier die Regelungen der §§ 8, 9 und 23 DGUV Vorschrift 40, bei denen es sich um Anordnungen und Maßnahmen im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII handelt, die Unternehmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen zu beachten haben.
(4.1) Es ist schon nicht zutreffend, dass die Antragstellerin keine Feststellungen dazu getroffen und dokumentiert haben soll, ob die genannten Vorschriften der DGUV Vorschrift 40 von der Beigeladenen bei den kalkulatorischen Zeitansätzen beachtet worden sind. Das Gegenteil ist der Fall wie sich aus den Vermerken der Antragsgegnerin vom 15. Juni 2018 und vom 20. Juni 2018 ergibt. Danach hat sich die Antragsgegnerin eingehend mit dem Einsatzkonzept der Beigeladenen auseinandergesetzt, in dem die Anzahl der eingesetzten Taucher, die Reihenfolge ihres Einsatzes und die kalkulierten Zeiten für Taucherwechsel und Vorbereitungszeit erläutert sind.
(4.2) Die Überprüfung der Antragsgegnerin ist zu dem nachvollziehbaren und damit vertretbaren Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene bei ihrem Einsatzkonzept die Unfallverhütungsvorschriften beachtet hat.
Nach den genannten Unfallverhütungsvorschriften dürfen Taucherarbeiten nur von einer Tauchergruppe ausgeführt werden (§ 9 Abs. 1 DGUV Vorschrift 40), wobei jede Tauchergruppe aus zwei Tauchern (einem Einsatztaucher und einem Reservetaucher), einem Signalmann und einem Taucherhelfer bestehen muss (§ 9 Abs. 2 DGUV Vorschrift 40). Nach § 9 Abs. 3 DGUV Vorschrift 40 kann der Taucherhelfer entfallen, wenn der Signalmann zu allen Regeleinrichtungen des Tauchvorgangs in Griffweite Zugang hat. Der Reservetaucher ist Mitglied der Tauchergruppe und muss nicht zusätzlich gestellt werden. Bei Arbeiten mit besonderen Erschwernissen muss gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 3 DGUV Vorschrift 40 (Arbeiten in oder unter Bauwerken) der Reservetaucher für den Notfall zum sofortigen Eingreifen bereitstehen. Die Vorschrift des § 23 Abs. 2 DGUV Vorschrift 40 beinhaltet keine Anforderung an die Tauchergruppe in quantitativer Hinsicht, sondern fordert eine erhöhte Einsatzbereitschaft des Reservetauchers, der ohnehin schon Bestandteil der Tauchergruppe ist.
Die Antragsgegnerin hat das personelle Konzept der Beigeladenen im Hinblick auf das Vorhandensein von Reservetauchern untersucht und ist mit nachvollziehbarer Begründung zum Ergebnis gelangt, dass ausreichend Reservetaucher eingeplant sind. Die Antragsgegnerin ist fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die zulässigen maximalen Aufenthaltszeiten - bei einer Tauchtiefe von 7,5 Metern ist gemäß DGUV Vorschrift 40, Anlage 1, Tabelle 1 eine maximale Aufenthaltszeit von 360 Minuten zulässig - eingehalten werden, der Reservetaucher bei jedem Tauchgang einsatzbereit und dementsprechend kein dritter Taucher für die Bereitstellung eines Reservetauchers erforderlich ist.
Dass bei dem konkreten Auftrag beide Taucher der Tauchergruppe ununterbrochen gleichzeitig im Unterwassereinsatz sein müssen, ist weder nach § 9 Abs. 2 DGUV Vorschrift 40 erforderlich, noch ergibt sich dies aus dem Vortrag der Antragstellerin.
(5) Schließlich ist die Antragsgegnerin beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene den Auftrag unter Einhaltung der Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes ausführen wird.
Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer grundsätzlich acht Stunden, also 48 Wochenarbeitsstunden, nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Diese Vorgaben erfüllt die Stundenkalkulation der Beigeladenen. Die Kalkulation erfüllt auch die Anforderungen von § 3 Ziff. 1.1 des allgemein verbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe. Zwar bestimmt diese Regelung, dass die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit im Kalenderjahr 40 Stunden beträgt. Sie enthält aber keine zulässige Höchstgrenze für die Wochenarbeitszeit, wie sich nicht zuletzt aus der detaillierten Regelung für Überstunden, Nachtarbeit, Sonn- und Feiertagsarbeit in § 3 Ziff. 5 ergibt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 S. 1 und 2 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene, die sich am Verfahren nicht aktiv beteiligt hat, ihre Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
OLG Düsseldorf, 12.06.2019, Verg 52 / 18
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstellen
VergabeR 3/2020, S. 506
NZBau 4/2020, S. 258
zuletzt überarbeitet
10.12.2020