VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Rostock  2019 

OLG Rostock, Beschluss vom 17.07.2019, 17 Verg 1 / 19
(Bieter unterliegt)
Stichworte:
Leistungsbestimmungsrecht, Antragsbefugnis, Rüge, Änderung der Vergabeunterlagen
Leitsatz (amtlich):
1. Ein Nachprüfungsantrag kann auch dann zulässig sein, wenn der Antragsteller nach Ausschluss seines Angebots nur geltend macht, der Zuschlag dürfe auch auf keines der anderen Angebote erteilt werden, um so eine neue Ausschreibung und damit eine „zweite Chance“ zu erreichen.
2. Zur Auslegung von Leistungsverzeichnis und Angebot.
3. Der Auftraggeber hält sich im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts, wenn die gestellten Anforderungen auftrags- und sachbezogen sind und nicht offen oder verdeckt ein bestimmtes Produkt bevorzugen und andere Anbieter diskriminieren. Ob die Anforderungen erforderlich und zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang.
4. Für erst im laufenden Nachprüfungsverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße gilt die Rügeobliegenheit nicht.
5. Unerfüllbare Anforderungen können im Verfahren diskriminierungsfrei aufgehoben werden.
Entscheidungstext:
Tenor
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 07.05.2019 - 1 VK 4/18 - abgeändert. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin. Die Gebühren der Vergabekammer und die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Im Übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
3. Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren erforderlich.
4. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis zu 40.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ihre Straßenbeleuchtung auf LED-Technologie umzurüsten, soweit nicht bereits im Rahmen von einzelnen Erschließungsmaßnahmen für Neubaustraßen LED-Leuchten - dort jeweils: der Beigeladenen - installiert sind. Für die Umrüstung warb sie Fördermittel ein. Ein Umrüstsatz für bestimmte Bestandsleuchten (“Schmuckmasten“) wurde durch die Beigeladene entwickelt und ist im Stadtgebiet seit einem Jahr im Testbetrieb.
Die Antragsgegnerin schrieb die Leistungen am 30.06.2018 öffentlich aus. Dabei legte sie Wert auf lange Lebensdauer und Energieeffizienz sowie Wartungseffizienz durch identische Komponenten. Laut Leistungsverzeichnis sollten sich die Leuchten in die vorhandene neue Straßenbeleuchtung optisch und technisch einpassen, als Wertungskriterien waren der Preis mit 30 %, der Energieverbrauch mit 30 %, Produktqualität und lichttechnische Eigenschaften mit 30 % und die Ästhetik mit 10 % angegeben. Bei Alternativlösungen zu dem getesteten Umrüstsatz sollten Nachweise erbracht werden. Die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausstattungsmerkmale stellten Mindestanforderungen dar und müssten zwingend erfüllt werden. Dabei lege der Auftraggeber hohe Bedeutung auf solche Parameter wie Lumen je Watt (Systemleistung). Aufgrund einer langen Lebensdauer müssten einzeln aufgeführte Parameter erfüllt sein, etwa flackerfreies Licht, Soft- und Smartstart für einen schonenden und energiesparenden Anlauf der LED und geringer Einschaltstrom. Auf Aufforderung seien Muster bereitzustellen, die in Bezug auf die technischen Parameter und die Farbe der Ausschreibung zu entsprechen hätten. Die Entscheidung über die Gleichwertigkeit ergebe sich aus den angebotenen Parametern. Zu Position 1.1.10 wurden für 901 Stück Mastaufsatzleuchten u.a. folgende technische Daten angegeben: „3.000 lm, max. 17 W“, „langsames Hochfahren der LED in den ersten Minuten, Zeit einstellbar“, „flackerfreies Licht durch exakte Gleichrichtung der Spannung“, „Einschaltstrom 0,03 A“. Zu Position 1.1.70 wurden für 310 Mastansatz- und Aufsatzleuchten u.a. folgende technische Daten angegeben: „5.800 lm, max. 40 W“, während sich Angaben zum langsamen Hochfahren, zur Flickerfreiheit und zum Einschaltstrom dort nicht finden. Das Formblatt 227 „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ sah eine Vergabe von 0 bis 10 Punkten je Zuschlagskriterium bei entsprechender Gewichtung nach den Prozentangaben vor. Als Grundlage der Punktebewertung war angegeben: beim Energieverbrauch „Wert, der die Forderung lt. LV erfüllt“ mit 10 Punkten und „Wert, schlechter als die Forderung im LV“ mit 0 Punkten sowie bei den Technischen Werten „Angebot wie LV“ mit 10 Punkten und „Schlechter als LV“ mit 0 Punkten. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Wegen der Einzelheiten wird insbesondere auf die Bekanntmachung, die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, das Leistungsverzeichnis und die Anlage „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ verwiesen.
Mit Schreiben vom 17.07.2018 stellte die Antragstellerin Bieterfragen, u.a. nach der Definition des „geringen Einschaltstroms“. Die Antragsgegnerin antwortete mit Schreiben vom 24.07.2018, der Einschaltstrom sei bei den einzelnen Leuchten im Leistungsverzeichnis konkret angegeben. Mit Schreiben vom 14.08.2018 stellte die Antragstellerin weitere Fragen, u.a. zur Erläuterung des Begriffs „ECO-Smart-Funktion“. Hierauf antwortete die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 17.08.2018 und erläuterte vorsorglich zugleich den Begriff „Cool-Saving-Technologie“. Mit Schreiben vom 17.08.2018 wandte sich die Antragstellerin an Stadtvertreter, erläuterte die aus ihrer Sicht unzulässige Ausschreibung und bat, im Rahmen der Vergabegespräche die regionale Verbundenheit zu berücksichtigen.
Mit Schreiben vom 21.08.2018 rügte die Antragstellerin unter Verweis auf Anforderungen im Leistungsverzeichnis eine nicht produktneutrale Ausschreibung (ECO Smart, Cool-Saving-Technologie, Fotos nebst Forderung nach gleicher Ästhetik, LEDs im Maximalbetrieb nur 44 % der Nennleistung der LEDs) und übertriebene bzw. unerfüllbare Anforderungen hinsichtlich technischer Werte (Einschaltstrom 0,03 A, nominale Lichtleistung ab 160 V). Sechs Unternehmen gaben Angebote ab. Im Rahmen des Vergabevorschlags wurden auf der Grundlage der Angaben in den Angeboten lediglich die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen in das Auswahlverfahren einbezogen. Die Antragsgegnerin gab sodann ein Leistungsgutachten von Musterleuchten bei der A. GmbH in Auftrag. Das Gutachten ergibt u.a.:
LV Pos.
Parameter
Sollwert laut LV
Beigeladene
Antragstellerin
1.1.10
3.000
3.006
2.987
Lichtstrom (lm)
≤ 17
18
16,4
Leistung (W)
3.000
3.022
3.002
Farbtemperatur (K)
> 80
82,8
82,1
Farbwiedergabeindex Ra
in den ersten Minuten
90 s
4 s
langsames Hochfahren
0,03
4,1
24,4
Flickerwert (%)
ca. 0,05
10
Einschaltstrom (A)
1.1.70
5.800
5.976
5.516
Lichtstrom (lm)
≤ 40
41,4
31,7
Leistung (W)
3.000
2.940
3.056
Farbtemperatur (K)
72,1
82,7
Farbwiedergabeindex Ra
4 s
4 s
langsames Hochfahren
29,8
14
Flickerwert (%)
27
14
Einschaltstrom (A)
Das beratende Ingenieurbüro P. nahm zu dem Gutachten Stellung, verwies auf die Nichteinhaltung der Anforderungen durch die Antragstellerin zu Pos. 1.1.10 hinsichtlich Langsamem Hochfahren, Flickerfreiheit und Einschaltstrom und beanstandete die durch die Messungen nicht bestätigte Angabe der Antragstellerin, mit Ausnahme des Einschaltstroms würden die ausgeschriebenen Werte eingehalten. Der geringe Einschaltstrom sei gerade in älteren Bestandsnetzen für Netzstabilität und -selektivität von entscheidender Bedeutung. Auf dieser Grundlage seien auch die weiteren Angaben der Antragstellerin anzuzweifeln. Hinsichtlich der Positionen 1.1.40 und 50 bis 60 gebe es keine Übereinstimmung im Design. Hinsichtlich der Positionen 1.1.70 bis 100 werde der vorgegebene Lichtstrom unterschritten und sei die Öffnung oben statt unten.
Die Antragsgegnerin beschloss daraufhin am 26.09.2018 unter Verweis auf den Vergabevorschlag P., das Leistungsgutachten A. und die hierzu erfolgte Stellungnahme P., den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Sie fertigte unter dem 28.09.2018 Vorabinformationen an die unterlegenen Bieter. Das Informationsschreiben an die Antragstellerin, dem die Stellungnahme P. beigefügt war, enthielt die Begründung, ihr Angebot sei von der Wertung ausgeschlossen, weil es hinsichtlich Technik und Gestaltung nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle, was durch das Leistungsgutachten A. bestätigt werde. Wegen der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Unterlagen verwiesen.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist am 05.10.2018 bei der Vergabekammer eingegangen. Die Antragstellerin beanstandet technische Unzulänglichkeiten des Leistungsverzeichnisses und eine einseitige Bevorzugung der Beigeladenen durch eine nicht produktneutrale (§ 31 Abs. 6 VgV) Ausschreibung. Diese sei vorbefasst gewesen. Sie - die Antragstellerin - gehe davon aus, dass ihre Leuchten auch in technischer Hinsicht den Anforderungen genügen, die unter fachlich korrekten Gesichtspunkten gefordert werden könnten. Mit Schriftsatz vom 09.11.2018 hat sie gerügt, der Ausschluss ihres Angebots sei rechtswidrig gewesen, die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen nicht ausgeübt, eine Erklärung der Abweichung der Messergebnisse von den Angaben nachzufordern. Dabei sei auch zu beachten, dass die Antragsgegnerin den lichttechnischen Eigenschaften im Rahmen der Wertungskriterien ein sehr geringes Gewicht von nur 4,5 % eingeräumt habe. Nach Rücksprache mit dem Hersteller könne das langsame Hochfahren bis zu 16 s über ein Software-Update erreicht werden. Es werde vermutet, dass die von A. angewandte Messmethode zum „Lichtflicker“ nicht aussagekräftig sei, bei einer eigenen Messung ergebe sich in einem bestimmten Frequenzband ein Restwelligkeitsanteil <6,6 % Spitze-Spitze.
Nach Akteneinsicht in die - teilweise geschwärzte - Angebotsprüfung und das A. -Gutachten am 09.11.2018 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30.11.2018 gerügt, nach dem Leistungsverzeichnis habe die Bewertung nach prozentualem Anteil und nicht nach einem Punktesystem erfolgen sollen. Beim Energieverbrauch hätten die Leuchten der Bieter nicht gleich mit jeweils 29 Punkten bewertet werden dürfen. Aus der Bewertung des Ing. P. ergebe sich, dass die Leuchten der Beigeladenen im Energieverbrauch die Sollwerte des Leistungsverzeichnisses überschritten. Diese Angaben nehme die Antragsgegnerin im Übrigen hin, während sie Abweichungen der Antragstellerin im niedriger bewerteten Kriterium „Lichttechnik“ zum Anlass nehme, ihr Angebot auszuschließen. Die Antragsgegnerin habe sich bereits vor der Ausschreibung auf das Ergebnis festgelegt, wie auch aus einem Pressebericht im Nordkurier aus März 2017 hervorgehe.
Mit Schriftsatz vom 18.02.2019 hat die Antragstellerin zudem beanstandet, das Angebot der Beigeladenen sei erheblich überteuert, so dass mit Blick auf ihre Vorbefasstheit der Verdacht der versuchten Veruntreuung bestehe. Sie sei deshalb nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 6 GWB auszuschließen.
Die Antragstellerin hat beantragt:
1. Die vorgesehene Vergabe des Auftrags zur Lieferung von LED-Mastansatz- und Mastaufsatzleuchten sowie LED-Umbausätzen gemäß Leistungsverzeichnis vom 24.05.2018 „Bauvorhaben Energ. Sanierung Wege- und Strabel“ für T. und Ortsteile - Projektnummer 17090414 (vgl. Anlage 2) an die Beizuladende unterbleibt. Der Zuschlag ist der Antragstellerin zu den Bedingungen ihres Angebots vom 22.08.2018, Angebotsnummer A 18/1330 (Anlage 6) zu erteilen.
2. hilfsweise: Durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Vergabe des Auftrags zur Lieferung der Bauteile für die Straßenbeleuchtung nur unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens erfolgt.
3. Äußerst hilfsweise: festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Nachdem die Antragstellerin anstelle des Hilfsantrags zu 2 einen Hauptantrag dahin angekündigt hatte, die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, hat die Antragstellerin diesen in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer nicht gestellt, sondern auf den ursprünglichen Hilfsantrag Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
1. den Antrag abzulehnen.
2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Das Angebot der Antragstellerin sei von der Wertung ausgeschlossen worden, weil es in Bezug auf die Parameter „Langsames Hochfahren ...“ und „flackerfreies Licht...“ unzutreffende Angaben enthalte. Die Ästhetik der Leuchten habe bei der Entscheidung keine Rolle gespielt. Der Ausschluss und vermeintliche Messfehler seien auch erstmals mit Schreiben vom 09.11.2018 und damit zu spät gerügt worden. Deshalb sei im Vergabeverfahren zugrunde zu legen, dass die angebotenen Leuchten die technischen Anforderungen nicht erfüllten. Das Angebot sei auch deshalb auszuschließen, weil nicht die ausgeschriebene Leistung angeboten worden sei, insbesondere hinsichtlich „integrierter Überspannungsschutz bis 20 kV“ (stattdessen realisiert über Zusatzbaustein) und „langsames Hochfahren“. Die Ausschreibung sei auch nicht herstellerspezifisch erfolgt, sie enthalte keine Markenangaben. Es sei das Recht des Auftraggebers zu bestimmen, welche Anforderungen er stelle. Die Parameter der Pos. 1.1.10 stimmten auch nicht mit der Beschreibung der Leuchte L. LED der Beigeladenen überein, die maßgeblichen lichttechnischen Anforderungen seien in der Beschreibung überhaupt nicht aufgeführt. Die Vorgaben seien nicht willkürlich, sondern hätten Bedeutung für eine lange Lebensdauer. Die Abbildung im Leistungsverzeichnis beinhalte eine Laterne, die im Stadtbild bereits vorhanden sei, und stelle keine Eingrenzung auf „nur exakt solche“ Leuchten dar. Dies sei auch erstmals mit Schreiben vom 21.08.2018 gerügt worden. Im Übrigen fehle dem Nachprüfungsantrag das Rechtschutzbedürfnis, weil das Angebot der Antragstellerin die zwingenden lichttechnischen Vorgaben der Ausschreibung (Seite 6 der Erwiderung, Seite 5 des Schriftsatzes vom 05.11.2018 für langsames Hochfahren) nicht erfülle. Ein geringer Einschaltstrom sei gerade in älteren Bestandsnetzen für die Netzstabilität und -selektivität von Bedeutung. Eine Abweichung von technischen Spezifikationen sei zwar nach § 13 Abs. 2 VOB/A zulässig, aber im Angebot zu kennzeichnen. Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen auch deshalb unzulässig, weil der Antragstellerin kein Schaden drohe. Denn auf ihr Angebot könne selbst bei Wertung - und selbst bei Besserstellung in einzelnen Kriterien - ein Zuschlag nicht erteilt werden. Die Vergabekammer hat die Beiladung des ausgewählten Bieters beschlossen, die Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB mehrfach verlängert und mit Verfügungen vom 17.12.2018 und 28.01.2019 darauf hingewiesen, der Gleichbehandlungsgrundsatz sei verletzt, wenn die Vergabestelle das Angebot eines Bieters ausschließe, ein mit einem gleichwertigen Makel behaftetes Angebot eines Mitbewerbers aber werte. Hierbei sei nach der Ausschreibung davon auszugehen, dass die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausstattungsmerkmale der Leuchten zwingende Mindestanforderungen darstellten, hierunter auch die technischen Parameter zu fassen seien und diese - etwa der Einschaltstrom von 0,3 A - auch von der Beigeladenen nicht erfüllt würden. Der Nachprüfungsantrag sei dabei auch hinsichtlich erst im Nachprüfungsverfahren erhobener Rügen zulässig. Mit Verfügung vom 12.02.2019 hat die Vergabekammer darauf hingewiesen, das Schreiben der Antragstellerin vom 17.08.2019 werfe die Frage auf, ob wegen versuchter Einflussnahme auf das Vergabeverfahren ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a GWB erfolgen könne.
Die Antragsgegnerin hat eine Entscheidung über den Ausschluss wegen versuchter Einflussnahme bislang nicht getroffen. Sie hat auf die Hinweise ergänzend ausgeführt, Voraussetzung für ein Berufen auf einen zwingenden Ausschluss aller anderen Angebote sei, dass der Antragsteller zu Unrecht ausgeschlossen sei, weil er eine bestimmte Bedingung nicht habe erfüllen können. Dies müsse auch entsprechend rechtzeitig gerügt werden. Die Antragstellerin habe aber nur rechtzeitig gerügt, sie halte die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses ein. Der Rüge zum Einschaltstrom habe die Antragsgegnerin abgeholfen, dies sei nicht als Ausschlusskriterium gewertet worden. Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren die Nichteinhaltung des Verhältnisses Lumen/Watt durch die Beigeladene beanstande, seien weder Lumen noch Watt „Ausstattungsmerkmale“ im Sinn des Leistungsverzeichnisses (Schriftsätze vom 24.01.2019 und 08.02.2019). Ausstattung und technische Eigenschaften seien unterschiedliche Aspekte. Das Leistungsverzeichnis sei im Rahmen des Zuwendungsverfahrens entwickelt und konkretisiert worden und habe Anforderungen des Fördermittelgebers berücksichtigt. Bei der Kostenschätzung sei auf Katalogpreise der Beigeladenen zurückgegriffen worden, weil deren Produkte in etwa den Anforderungen entsprochen hätten.
Die Beigeladene hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat ausgeführt, das flackerfreie Licht, Soft- und Smartstart und geringer Einschaltstrom seien zwingend zu erfüllende Parameter. Bei den Parametern Lumen, Watt und Kelvin sei durch das technische Zusammenspiel der elektronischen Komponenten und unterschiedliche Messverfahren immer eine gewisse Toleranz einzuräumen.
Die Vergabekammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2019 den beratenden Ingenieur P. als Zeugen zu den Gründen für die Formulierungen des Leistungsverzeichnisses vernommen. Mit Beschluss vom 07.05.2019 hat sie den Zuschlag untersagt und die Antragsgegnerin angewiesen, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein neues Vergabeverfahren durchzuführen oder das laufende Verfahren zu wiederholen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und die Antragstellerin habe dem Rügeerfordernis entsprochen. Dies gelte zunächst für die Rüge vom 21.08.2018. Der mit Schriftsatz vom 18.10.2018 geltend gemachte Verstoß, (auch) das Angebot der Beigeladenen entspreche nicht dem Leistungsverzeichnis, habe nicht gerügt werden müssen, weil eine positive Kenntnis der Antragstellerin vor Einreichung des Nachprüfungsantrags nicht festzustellen sei und es für später erkannte Verstöße keiner Rüge bedürfe. Demgegenüber sei die Antragstellerin mit den Rügen mangelnder Transparenz des Wertungssystems präkludiert. Für die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gelte dies aber nicht. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil unabhängig von der Frage der Produktneutralität der Ausschreibung auch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Aus der Formulierung: „Auf Grund der langen Lebensdauer müssen folgende Parameter erfüllt werden“ ergebe sich, dass die folgenden Anforderungen Muss-Kriterien seien. Dabei sei die „Flackerfreiheit“ bzw. Flickerfreiheit mangels eigenständiger Definition im üblichen Sinn zu verstehen. Der Flickerwert heutiger LED liege zwischen kleiner 5 % (flimmerfrei) und 100 % (stark flimmernd).
Danach sei zur Pos. 1.1.10 die Leuchte der Beigeladenen mit 4,1 % als flackerfrei und die der Antragstellerin mit 24,4 % nicht als flackerfrei angesehen worden. Zur Pos. 1.1.70 betrage der Flickerwert der Leuchte der Beigeladenen demgegenüber 29,8 %. Der Nichtausschluss ihres Angebots trotz entsprechenden Mangels stelle eine Ungleichbehandlung dar. Darüber hinaus enthalte das Leistungsverzeichnis im Sinn des § 31 Abs. 6 S. 1 VgV eine deutliche Einengung auf Produkte mit ganz bestimmten Eigenschaften. Auf dieser Grundlage sei es keine fernliegende Vermutung, die Festlegungen des Leistungsverzeichnisses seien tatsächlich auf das Angebot der Beigeladenen zugeschnitten. Die Frage könne offen bleiben, weil jedenfalls die Erwägungen hierfür nicht hinreichend dokumentiert seien. Darüber hinaus fehle es an einer Eignungsprüfung bezüglich der Beigeladenen. Bei der Wertung sei zudem die Preisdifferenz außer Acht gelassen. Die Abweichung des Angebots der Antragstellerin habe Anlass geben müssen, eine Unterkostenprüfung nach § 60 Abs. 1 VgV durchzuführen. Die Antragsgegnerin habe auch nicht die bekannt gemachten Wertungsmodalitäten berücksichtigt und sei von einer Punkte- zu einer Prozentvergabe gewechselt. Das Zuschlagskriterium „Herstellererfahrung“ sei tatsächlich ein Eignungskriterium. Zudem stelle es unzulässig auch auf die Erfahrung der Antragsgegnerin mit dem Hersteller ab (“alt und bewährt“). Schließlich komme ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. c GWB nicht in Betracht. Ausführungen hierzu seien nicht dokumentiert, auf Abweichungen habe die Antragstellerin vor Einreichung des Angebots hingewiesen bzw. - hinsichtlich der Flickerfreiheit - den Feststellungen später widersprochen.
Gegen den am 07.05.2019 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am 21.05.2019 eingegangenem Schreiben sofortige Beschwerde einlegen lassen. Sie macht geltend, das Angebot der Antragstellerin sei nicht zuschlagfähig, weil der Einschaltstrom zur Wahrung der Betriebssicherheit älterer Bestandsnetze das 3,5-fache des Betriebsstroms nicht überschreiten dürfe, bei den Leuchten der Antragstellerin aber das 40-fache erreicht werde. Zudem habe die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zu Recht nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. c GWB ausgeschlossen. Mit der Anordnung der Entscheidung über den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a GWB habe die Vergabekammer schließlich ihre Kompetenz überschritten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Entscheidung der Vergabekammer vom 07.05.2019 - 1 VK 04/18 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. hilfsweise den Vergabebeschluss aufzuheben und die Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, über den Ausschluss der Beschwerdegegnerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a GWB zu entscheiden.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie nicht als unzulässig zu verwerfen ist.
Die Beschwerde sei schon unzulässig, weil es an einer gedrängten und geordneten Darstellung des Sach- und Streitstands fehle. Sie sei auch unbegründet. Zutreffend habe die Vergabekammer ausgeführt, die fehlende Dokumentation der Gründe für die produktgebundene Ausschreibung stelle einen schweren Vergaberechtsverstoß dar, der einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ausschließe. Soweit die Antragsgegnerin behaupte, 1.514 bzw. 1.460 Lichtpunkte würden durch Stromnetze aus den 30er bis 50er Jahren versorgt und benötigten einen geringen Einschaltstrom von 0,03 A, werde dies bestritten. Die Stellungnahme der A. und die Aussage des Ingenieurs P. genügten nicht. Es werde auch bestritten, dass es zu Bränden im Kabelnetz oder zur frühzeitigen Auslösung der Sicherungen kommen könne.
Darüber hinaus erfüllten ihre Leuchten die Anforderung „Hochfahren in mehreren Minuten“, wenn entsprechende Einstellungen an den Leuchten vorgenommen würden. Im Übrigen sei nach den nicht angegriffenen Feststellungen der Vergabekammer auch das Angebot der Beigeladenen nicht zuschlagfähig. Es sei nicht zu erkennen, weshalb daraus nicht der Ausschluss der Beigeladenen folge. Demgegenüber dürfe die Antragstellerin nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a GWB ausgeschlossen werden. Auch für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. c GWB bestehe - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt habe - kein Raum. Andererseits sei die Beigeladene vorbefasst. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Angebotspreis etwa 5 % unter dem Katalogpreis der Beigeladenen liege und nicht wie üblich 40 bis 70 %. Das Angebot der Beigeladenen sei unwirtschaftlich. Die Preisgestaltung sei - auch mit Blick auf § 298 StGB - von Amts wegen zu prüfen.
In der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2019 hat die Antragstellerin angegeben, ihre Leuchten könnten auch auf eine längere Zeit als 16 Sekunden für ein langsames Hochfahren eingestellt werden. Sie sei bei Abgabe der Musterleuchten davon ausgegangen, dass diese langsam hochfahren, weil sie die Funktion aktiviert habe. Erst im Nachhinein habe der Hersteller mitgeteilt, dass das Aktivieren dieser Funktion nicht ausreiche, sondern zusätzlich noch weitere Einstellungen vorgenommen werden müssten. Diesem Vorbringen sind die anderen Beteiligten nicht entgegen getreten.
Mit Schriftsatz vom 05.07.2019 hat die Antragstellerin ergänzend ausführen lassen.
II.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt worden (§ 172 Abs. 1 GWB), und begründet.
a) Die Vergabekammer hat den mit Hauptantrag geltend gemachten Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlag an sich verneint. In diesem Umfang ist der Antrag nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, weil ein Rechtsmittel hiergegen nicht eingelegt ist.
b) Der verbleibende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin antragsberechtigt, weil sie ein Interesse am Auftrag hat, einen drohenden Schaden - die Verschlechterung der Chance auf den Zuschlag - darlegt und die Nichtbeachtung bieterschützender Vergabevorschriften geltend macht (§ 160 Abs. 2 GWB).
Dabei kann offen bleiben, ob sie rechtmäßig ausgeschlossen wurde oder hätte ausgeschlossen werden können und ob ihr Angebot zuschlagfähig war. Denn die Chancen auf den Zuschlag werden im Sinn des § 160 GWB auch dann verschlechtert, wenn der Zuschlag auch keinem anderen Bieter erteilt werden kann, das Vergabeverfahren deshalb - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - zu wiederholen und dem Antragsteller so eine „zweite Chance“ auf Abgabe eines zuschlagfähigen Angebots einzuräumen ist (vgl. nur Senatsbeschluss vom 07.11.2018 - 17 Verg 2/18; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 160 GWB, Rn. 74). Jedenfalls das macht die Antragstellerin hier geltend, indem sie ausführt, die Ausschreibung sei nicht produktneutral.
Ihre Rügeobliegenheit (§ 160 Abs. 3 GWB) hat die Antragstellerin jedenfalls hinsichtlich der Produktneutralität (Rügeschreiben vom 21.08.2018 und damit vor Ablauf der Angebotsfrist) gewahrt.
c) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch sowohl in Bezug auf die Untersagung des Zuschlags als auch hinsichtlich der Hilfsanträge (Zurückversetzung des Vergabeverfahrens bzw. Feststellung der Rechtsverletzung) unbegründet, weil die Antragstellerin in ihren Rechten nicht verletzt ist. Sie kann ihren Nachprüfungsantrag nur darauf stützen, dass
- sie vergaberechtswidrig ausgeschlossen wurde (aa) oder
- im vorliegenden Vergabeverfahren gar kein Zuschlag erteilt werden darf, weil bereits die Ausschreibung vergaberechtswidrig (bb) oder das einzig verbliebene Angebot ebenfalls auszuschließen sei (cc).
Dabei können der Entscheidung im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nur solche Vergaberechtsverstöße zugrunde gelegt werden, die nicht wegen Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert sind.
aa) Mit ihren Einwendungen gegen den Ausschluss ihres Angebots dringt die Antragstellerin nicht durch.
(1) Zutreffend hat allerdings die Vergabekammer ausgeführt, ein Ausschluss der Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. c GWB sei nicht festzustellen. Dabei kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen hierfür vorliegen, die Antragstellerin also tatsächlich irreführende Angaben machte und dies zumindest fahrlässig erfolgte. Denn es fehlt bereits an einer Entscheidung der Antragsgegnerin:
Ein Ausschluss wegen irreführender Angaben lässt sich der Vergabeentscheidung vom 26.09.2018 nicht entnehmen. Die Drucksache enthält hierzu keine Aussage. Aber auch der in Bezug genommenen Stellungnahme P. vom 25.09.2018 - wollte man unterstellen, die Antragsgegnerin habe sich die dortigen Ausführungen zueigen gemacht - lässt sich lediglich entnehmen, dass bestimmte Vorgaben nicht eingehalten werden, sich Angaben in den Datenblättern der Antragstellerin nicht bestätigt hätten und er deshalb auch alle nicht überprüften Werte anzweifle. Eine Ermessensentscheidung zum Ausschluss wegen irreführender Angaben ist dies nicht. Auch das Absageschreiben enthält nicht - wie in § 124 GWB vorgesehen - einen Ausschluss der Antragstellerin als Bieter, sondern einen Ausschluss ihres Angebots, weil es nicht alle Bedingungen erfülle.
Schließlich ist nicht dargetan, die Antragsgegnerin habe die Entscheidung nachgeholt (zur Zulässigkeit der Nachholung eines Verfahrensschritts bzw. dessen Dokumentation im laufenden Nachprüfungsverfahren bei Abwägung von Transparenz und Beschleunigungsgebot siehe Senatsbeschluss vom 06.02.2019 - 17 Verg 6/18). Eine Nachholung liegt auch nicht in der Mitteilung der Verfahrensbevollmächtigten, die Entscheidung sei als Ausschluss zu verstehen. Die Ermessensentscheidung nach § 124 GWB obliegt dem zuständigen Organ des Auftraggebers und kann nicht durch die Nachprüfungsinstanzen oder Bevollmächtigte ersetzt werden.
(2) Auf den Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. a GWB (versuchte Einflussnahme) kommt es schon deshalb nicht an, weil die Antragsgegnerin einen entsprechenden Beschluss unstreitig nicht gefasst hat und der Ausschluss nicht zwingend ist.
(3) Das Angebot der Antragstellerin weicht aber von der Ausschreibung ab und ist deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen (§§ 53 Abs. 7, 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV).
Um festzustellen, ob ein Angebot von der Ausschreibung abweicht, sind das Leistungsverzeichnis nach dem Horizont eines verständigen Bieters und das Angebot nach dem Horizont einer verständigen Vergabestelle auszulegen (§§ 133, 157 BGB, vgl. Senatsbeschluss vom 07.11.2018 - 17 Verg 2/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008 – VII-Verg 36/07 –, Rn. 43, juris; Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 57 VgV, Rn. 85-88) und zu vergleichen. Dabei sind sämtliche eingereichten Unterlagen zu berücksichtigen. Lediglich aufgrund einer Abweichung von unzumutbaren oder unerfüllbaren Vorgaben darf ein Ausschluss nicht erfolgen. Die Vergabestelle muss dann die Ausschreibung entweder aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung insoweit ändern (BGH, Urteil vom 01. August 2006 – X ZR 115/04 –, juris). Bei der Prüfung ist grundsätzlich nur auf geltend gemachte Abweichungen abzustellen, eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle findet nicht statt.
Das von der Antragstellerin eingereichte Leistungsverzeichnis enthält bei isolierter Betrachtung keine Abweichungen. Allerdings ist das Rügeschreiben vom 21.08.2018 zu berücksichtigen. Soweit darin Anforderungen als unerfüllbar angegeben sind (Einschaltstrom, Wirkungsgrad, Dauer der Soft-Start-Funktion), kann das Angebot nicht dahin verstanden werden, diese Anforderungen würden nun doch erfüllt. Für nur als übertrieben oder nicht nachvollziehbar bezeichnete Anforderungen (nominale Lichtleistung ab 160 kV, Montage auf Kühlkörper) gilt dies demgegenüber nicht. Dort kann die Vergabestelle bei Fehlen entgegenstehender Erklärungen davon ausgehen, auch vermeintlich übertriebene oder nicht nachvollziehbare Anforderungen würden erfüllt.
Neben dem Rügeschreiben sind zudem die beigefügten und in Bezug genommenen Datenblätter zu beachten. Ergänzend zu den schriftlichen Unterlagen sind schließlich auch die bereitgestellten Muster zu berücksichtigen. Denn diese haben nach der Ausschreibung dem angebotenen Leistungsgegenstand technisch zu entsprechen. Die Vergabestelle hat deshalb zugrunde zu legen, dass bei Erteilung des Zuschlags eben solche Produkte geliefert und montiert werden. Die Muster konkretisieren insoweit das Angebot.
Auf dieser Grundlage liegt eine Abweichung bereits darin, dass die angebotenen Leuchten der Antragstellerin ein „langsames Hochfahren der LED in den ersten Minuten“ nicht gewährleisten. Das Leistungsverzeichnis ist - angesichts der Formulierungen, die aufgeführten Ausstattungsmerkmale müssten zwingend erfüllt sein und mit Blick auf eine lange Lebensdauer müsse ein Soft- und Smartstart für einen schonenden und energiesparenden Anlauf der LED gewährleistet sein, während etwa bei Pos. 1.1.10 eine Konkretisierung auf „langsames Hochfahren der LED in den ersten Minuten“ erfolgte - von einem verständigen Bieter dahin zu verstehen, dass diese Anforderung zwingend erfüllt sein muss. Die Formulierung „in den ersten Minuten“ ist dabei dahin zu verstehen, dass hiermit die Dauer und nicht die zeitliche Lage des Hochfahrens während des Betriebs bezeichnet sein soll. Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, es müsse nur irgendwann „in den ersten Minuten“ ein langsames Hochfahren erfolgen und diese Anforderung werde von ihren Leuchten mit einer Startphase von 16 Sekunden erfüllt, folgt der Senat diesem Verständnis des Leistungsverzeichnisses nicht. Ein langsames Hochfahren zu einem späteren Zeitpunkt als unmittelbar nach dem Einschalten ergibt keinen Sinn, so dass der Zusatz „in den ersten Minuten“ nur die Dauer der Startphase bezeichnen kann. Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anforderung macht die Antragstellerin gerade nicht geltend, so dass der Anforderung eine markteinengende Wirkung nicht zukommt. Inwieweit sie sinnvoll ist, ist in diesem Rahmen und mit Blick auf das Bestimmungsrecht des Auftraggebers ohne Belang.
Von dem so verstandenen Leistungsverzeichnis weichen zwar das formulierte Angebot der Antragstellerin und das beigefügte Datenblatt nicht ab. Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie mit dem Rügeschreiben die Dauer des Hochfahrens von bis zu 200 min als nicht umsetzbar bezeichnete. Denn diese Dauer übersteigt die „ersten Minuten“. Die durch die zur Verfügung gestellten Muster konkretisierten, konkret angebotenen Leuchten halten aber tatsächlich diese Anforderungen nicht ein. Das von der Antragstellerin bereitgestellte Muster fuhr nicht langsam hoch, sondern schlagartig innerhalb von 4 Sekunden. Der Senat folgt der nunmehrigen Auffassung der Antragstellerin nicht, mit Blick auf die Antwort der Antragsgegnerin auf ihre Bieterfrage, die Anstiegszeit müsse individuell von 0 bis 200 Minuten einstellbar sein, genüge auch ein Anstieg in 0 Sekunden den Anforderungen an ein langsames Hochfahren. Dabei kann offen bleiben, ob in der Antwort eine zulässige Erläuterung liegt. Selbst wenn eine Reduzierung der Startphase auf 0 Sekunden möglich sein müsste, kann ein entsprechender Start eines Musters begrifflich nicht als langsames Hochfahren verstanden werden. Unbeachtlich ist auch, dass die Leuchten der Antragstellerin - inzwischen unstreitig - nach einem Softwareupdate und weiteren Maßnahmen ein langsames Hochfahren über einen längeren Zeitraum ermöglichen. Dies kann keine Berücksichtigung finden. Nach der Ausschreibung hatten die bereitgestellten Muster den Anforderungen zu entsprechen. Es handelte sich auch um die gleichen Leuchten in der gleichen Konfiguration, wie sie die Antragstellerin angeboten hatte und installieren wollte. Erst durch Prüfung der Antragsgegnerin ist die Abweichung überhaupt zutage getreten. Eine nachträgliche Änderung des Leistungsgegenstands ist unzulässig. Die Antragstellerin wird auch nicht dadurch entlastet, dass sie die Information über weiter erforderliche Änderungen erst vom Hersteller bezog, nachdem sie diesen mit den Messwerten konfrontiert hatte. Im Verhältnis zur Vergabestelle ist jeder Bieter für die Einhaltung der Vorgaben selbst verantwortlich. In diesem Rahmen war die Antragsgegnerin auch nicht gehalten, Erklärungen für die Abweichung der Messwerte von dem Leistungsverzeichnis nachzufordern. Anders als in der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 02. August 2017 – VII-Verg 17/17 –, Rn. 38, juris) bestanden hier keine Zweifel am Inhalt des Angebots, die nachträglich aufzuklären wären. Auf dieser Grundlage lässt § 56 Abs. 2 VgV die Nachforderung leistungsbezogener Erklärungen nicht zu. Der zwingende Ausschluss wegen Abweichung vom Leistungsverzeichnis wird schließlich nicht dadurch relativiert, dass die Antragsgegnerin den lichttechnischen Eigenschaften im Rahmen der Wertung ein geringes Gewicht beigemessen hat. Denn das geringe Gewicht von Abweichungen bei den lichttechnischen Eigenschaften gilt nur, soweit sich die Angebote im Rahmen der zwingenden Parameter bewegen. Eine darüber hinausgehende Abweichung hat gerade kein geringes Gewicht, sondern ist ein Ausschlusskriterium.
Danach kann offen bleiben, ob Flickerfreiheit, Einschaltstrom, Design, Lichtstrom und Leuchtenöffnung ebenfalls zwingende Vorgaben und bindend waren und das Angebot diese einhielt. Auch hat der Senat nicht zu beurteilen, ob sich die gleiche Bewertung des Energieverbrauchs mit jeweils 29 Punkten im Beurteilungsspielraum der Vergabestelle hält. Denn wegen des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin ist deren Angebot einer Wertung nicht zugänglich und auf die Bewertung des Angebots der Beigeladenen kommt es nicht an, soweit es sich um das einzig zuschlagfähige Angebot handelt.
Das Angebot der Beigeladenen kann auch nicht als Nebenangebot verstanden werden. Nebenangebote sind nach der Ausschreibung ausgeschlossen.
bb) Mit ihrer vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangenen Rüge vom 21.08.2018, die Ausschreibung sei nicht produktneutral im Sinn des § 31 Abs. 6 S. 1 VgV, ist die Antragstellerin nicht präkludiert (§ 160 Abs. 3 GWB). Der Einwand greift indes nicht durch. Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII-Verg 7/12 –, Rn. 22, juris; Beschluss vom 01. August 2012 – VII-Verg 10/12 –, Rn. 41, 46, 47, juris; Beschluss vom 03. August 2018 – Verg 30/18 –, Rn. 41, juris). Er bestimmt über die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden technischen und ästhetischen Anforderungen. Es ist grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII-Verg 7/12 –, Rn. 24, juris). Nichts Anderes ergibt sich aus der mit Schriftsatz vom 05.07.2019 zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 15. Oktober 2009 – C-275/08). Darin ist lediglich ausgeführt, vor Absehen von einer öffentlichen Ausschreibung sei durch eine Markterkundung sicherzustellen, dass es europaweit nur einen einzigen Anbieter für die Leistung gebe. Eine Ausschreibung ist hier aber erfolgt. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01. August 2012 – VII-Verg 10/12 –, Rn. 46, juris). Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist; die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen sein. Des Weiteren muss die Begründung nachvollziehbar sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII-Verg 7/12 –, Rn. 24, juris). Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang.
Eine maßgebliche Verletzung von Vergaberecht ist hier nicht zu erkennen. Die Ausschreibung benennt nicht ein bestimmtes Produkt, sondern enthält Vorgaben, die von den Angeboten einzuhalten sind. Zwar können besonders enge Vorgaben, die faktisch nur von einem bestimmten Produkt erfüllt werden können, auch ohne Angabe der Produktbezeichnung den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung verletzen. Dies ist hier indes nicht festzustellen. Allerdings verwendet die Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis Abbildungen von Produkten der Beigeladenen und von ihr benutzte Bezeichnungen wie „Cool-Saving-Technologie“, „Soft- und Smartstart“ bzw. „ECO-Smart“, die die Produkte der Beigeladenen erfüllen. Auch sind etwa hinsichtlich des Einschaltstroms Anforderungen gestellt, deren Einhaltung für kein Produkt hat nachgewiesen werden können, die aber von der Beigeladenen annähernd erreicht werden. Andererseits halten auch die Produkte der Beigeladenen nicht alle technischen Parameter ein und wird etwa das Design nicht als Musskriterium definiert. Gleichwertige Alternativlösungen sind ausdrücklich zugelassen und die spezifischen Begriffe hat die Antragsgegnerin auf Bieterfrage diskriminierungsfrei erläutert. Die Verwendung der Abbildungen ist nach dieser Maßgabe nicht zu beanstanden, weil sie bereits vorhandenen Bestandsleuchten entspricht, das exakte Design kein Musskriterium und nicht ersichtlich ist, die Antragsgegnerin habe diese Konstellation zielgerichtet herbeigeführt. Zur Sicherstellung eines weitgehend einheitlichen Erscheinungsbilds der Straßenbeleuchtung im Stadtgebiet war die Antragsgegnerin nicht gehalten, nur ähnliche Bilder zu verwenden und auszuschreiben, die angebotenen Produkte sollten diesen ähnlichen Bildern ähneln. Davon unberührt bleibt die Frage, ob im Rahmen der Wertung von Designabweichungen ggf. ein großzügiger Maßstab anzulegen ist, um einen vergaberechtswidrigen Vorsprung eines Bieters auszuschließen. Nachdem der Zeuge P. in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erläutert hat, wie die Anforderungen zustande kamen (Wunsch nach möglichst hoher Qualität), kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden, es sei um eine Bevorzugung der Produkte der Beigeladenen gegangen und sie habe durch die Abfassung des Leistungsverzeichnisses einen vergaberechtlich zu missbilligenden Vorsprung erlangt. Der Senat vermag nicht festzustellen, der Antragsgegnerin sei es nicht nur um die Beschaffung von Produkten gegangen, die die definierten Anforderungen erfüllen, sondern um die Beschaffung gerade von der Beigeladenen und nur vor diesem Hintergrund sei das Leistungsverzeichnis aufgestellt. Dass die geforderten Ausstattungsmerkmale und technischen Daten willkürlich seien, ist - mit Ausnahme der nicht aufrecht erhaltenen Anforderung eines Einschaltstroms von maximal 0,3 A - nicht zu erkennen. Vielmehr erscheint durchaus plausibel, dass etwa eine geringere Auslastung zu geringerem Verschleiß und Verbrauch führt und deshalb geeignet ist, die legitimen Zielsetzungen der Antragsgegnerin umzusetzen. Einer sachverständigen Feststellung eines entsprechenden Kausalzusammenhangs bedarf es nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht. Auch ist weder dargetan noch zu erkennen, die Vorgaben seien für andere Bieter als die Beigeladene unerfüllbar, der Beigeladenen werde also ein maßgeblicher Wettbewerbsvorsprung verschafft. Eine vergaberechtlich zu beanstandende Fassung des Leistungsverzeichnisses folgt schließlich nicht aus dem Presseartikel aus 03/2017, in dem der damalige Bürgermeister mit der Aussage zitiert wird, man habe sich für die Leuchten der Beigeladenen entschieden. Denn anschließend erfolgte gerade keine unmittelbare Beschaffung, sondern die Ausschreibung der Leistung. Ob Vertreter der Antragsgegnerin auf einen Erfolg der Beigeladenen hofften, ist ohne Belang.
Soweit die Vergabekammer ausgeführt hat, es fehle jedenfalls an der Dokumentation der Gründe für eine produktgebundene Ausschreibung, führt auch dies nicht zum Erfolg des Nachprüfungsantrags. Denn der Senat geht nach Auslegung des Leistungsverzeichnisses gerade nicht von einer produktgebundenen Ausschreibung aus, so dass es einer Dokumentation der Gründe für eine solche nicht bedurfte. Gründe für die Aufstellung der Anforderungen, die letztlich von mehreren Angeboten nicht eingehalten wurden, sind ansatzweise bereits im Leistungsverzeichnis - insbesondere bei den Zielsetzungen - umschrieben. Soweit die Gründe nicht dokumentiert sind und auch nicht im Nachprüfungsverfahren zulässig erläutert wurden, kommt dem Transparenzverstoß unter Berücksichtigung seines Umfangs bei Abwägung mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz kein derartiges Gewicht zu, dass der Zuschlag unterbleiben müsste. Dabei berücksichtigt der Senat, dass eine Manipulation des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin gerade nicht hat festgestellt werden können.
Weitergehende Vergaberechtsverstöße im Rahmen der Ausschreibung macht die Antragstellerin nicht geltend. Der Senat sieht unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots keinen Anlass, eine umfassende Prüfung von Amts wegen vorzunehmen.
cc) Weder ist die Beigeladene zwingend - nur das wäre von Relevanz - vom Vergabeverfahren noch ihr Angebot von der Wertung auszuschließen.
(1) Für einen zwingenden Ausschluss der Beigeladenen wegen Vorbefassung nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB fehlt es an zureichenden Anhaltspunkten. Nur weil die Beigeladene bereits als Subunternehmer eines Tiefbauunternehmens Laternen im Gebiet der Antragsgegnerin installiert und zudem einen Umrüstsatz entwickelt hat, ist sie für das Vergabeverfahren nicht gesperrt. Daraus resultierenden Vorteilen kann durch weniger einschneidende Maßnahmen auf der Wertungsebene hinreichend Rechnung getragen werden, etwa durch großzügige Punktevergabe an Konkurrenten zum Kriterium Design oder durch Nichtberücksichtigung der einjährigen Testphase des Umrüstsatzes zum Kriterium Erfahrungen des Herstellers. Einen uneinholbaren Vorsprung der Beigeladenen durch die Entwicklungs- und Testphase zeigt die Antragstellerin nicht auf, er ist auch nicht zu erkennen. Auf dieser Grundlage bestehen bereits Zweifel an der Zulässigkeit eines Ausschlusses, jedenfalls aber ist er nicht zwingend.
(2) Die Beigeladene ist auch nicht zwingend wegen „Beihilfe zur Veruntreuung“ nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen. Der Rabatt von „nur“ 5 % lässt zwingende Rückschlüsse insoweit nicht zu, ohne dass Ermittlungen des Senats zur üblichen Rabattgestaltung angezeigt wären. Denn ein Bieter muss nicht stets an die Schmerzgrenze gehen, er kann auch Angebote mit hoher Gewinnmarge abgeben, wobei er sich bewusst sein wird, dass die Chance auf den Zuschlag dann wegen des Wirtschaftlichkeitspostulats gemindert ist. Absprachen der Vergabestelle mit einem Bieter zur Höhe der Angebotssumme sind deshalb bereits dem Grund nach nicht geeignet, einen Vorteil gegenüber günstigeren Konkurrenzangeboten zu begründen.
(3) Das Angebot der Beigeladenen war auch nicht wegen Abweichung vom Leistungsverzeichnis zwingend - ggf. nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung - auszuschließen.
Dabei ist allerdings die Antragstellerin mit diesem Einwand - wie die Vergabekammer zutreffend ausführt - nicht präkludiert. Der vermeintliche Verstoß war nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar, weil das Angebot der Beigeladenen naturgemäß nicht enthalten war. Soweit aus dem Leistungsverzeichnis zu schließen sein sollte, dass einzelne Anforderungen von niemandem (und damit auch nicht der Beigeladenen) eingehalten sein können, hätte die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit im Übrigen mit der entsprechenden Angabe der „Unerfüllbarkeit“ im Rügeschreiben vom 21.08.2018 genügt. Konkrete Abweichungen hätte sie erstmals dem Leistungsgutachten bzw. der Stellungnahme P. entnehmen können. Die Rügeobliegenheit wird bei nicht aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen Verstößen indes grundsätzlich erst mit positiver Kenntnis ausgelöst (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB). Eine solche - oder jedenfalls ein treuwidriges Verschließen gegenüber dieser Kenntnis - ist aber nicht festzustellen. Nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannte Verstöße können in das Verfahren eingeführt werden, ohne dass es einer Rüge bedürfte (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 –, BGHZ 169, 131-153, Rn. 37 - 39; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 160 GWB, Rn. 179).
Eine Abweichung von zwingenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses liegt hinsichtlich des Einschaltstroms nicht vor. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob mit Blick auf die Messtoleranz der festgestellte Wert von 0,05 A die Vorgabe von höchstens 0,03 A einhält. Denn die Antragsgegnerin hat insoweit - den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01. August 2006, Az. X ZR 115/04, entsprechend - der Rüge der Antragstellerin abgeholfen und hält die Anforderung nicht aufrecht. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz kann sie deshalb auch der Beigeladenen nicht entgegen gehalten werden. Ob Dritte mit der Behauptung, sie seien durch die zunächst aufgestellte Anforderung von einem Angebot abgehalten worden, die Aufhebung angreifen könnten, ist ohne Belang. Die Antragsgegnerin kann eine Betroffenheit Dritter nicht geltend machen. Damit fehlt es für alle Positionen des Leistungsverzeichnisses - für 1.1.10 wegen diskriminierungsfreier Aufhebung der Anforderung, für 1.1.70 bereits ursprünglich - an einer konkreten Höchstgrenze für den Einschaltstrom. Die in den Vorbemerkungen enthaltene allgemeine Angabe, ein „Geringer Einschaltstrom“ müsse erfüllt sein, kann ohne konkrete Definition und damit Feststellbarkeit nicht als Ausschlusskriterium verstanden werden (§§ 133, 157 BGB). Zu beachten ist insoweit auch, dass nach der „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ bei den technischen Werten durchaus eine Abweichung vom Leistungsverzeichnis zulässig ist. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass diese technischen Werte gerade keine Musskriterien sind, wenn sich nicht etwas anderes ergibt. Handelt es sich aber nicht um Musskriterien, ist ein Ausschluss nicht gerechtfertigt und liegt insoweit auch keine Ungleichbehandlung mit der Antragstellerin vor. Eine Berücksichtigung kann dann nur auf der Wertungsebene erfolgen. Bei diesem Verständnis besteht kein Raum für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB. Vielmehr geht auch der Senat - wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.09.2006 zum Aktenzeichen X ZB 14/06 - davon aus, dass unerfüllbare Anforderungen einen Zuschlag ausschließen. Unerfüllbare zwingende Anforderungen sind hier indes nicht (mehr) gestellt.
Auch die teilweise Überschreitung der Wattzahlen führt nicht zum zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Der Senat versteht die Systematik des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit der Gewichtung der Zuschlagskriterien dahin, dass die Musskriterien im Vorwort aufgeführt und bei den einzelnen Positionen konkretisiert sind, während andere Daten „nur“ Richtwerte darstellen, die auf der Wertungsebene wirken. Die Wattzahlen sind im Vorwort nicht als Muss-Kriterium angegeben. Es ist lediglich ausgeführt, dass einer energieeffizienten Beleuchtung und damit etwa der Systemleistung (Lumen je Watt) „hohe Bedeutung“ zukomme. Auf dieser Grundlage versteht der Senat die nur in den einzelnen Positionen aufgeführten Wattzahlen trotz des dortigen Zusatzes „max.“ nicht als Ausschlusskriterium, sondern „nur“ als wertungsrelevanten Richtwert, der bei Überschreitung zwingend zur Abwertung führt.
Entsprechendes gilt für die Flickerfreiheit. Zwar ist diese im Vorwort als Muss-Kriterium angegeben. Während sie aber etwa bei Position 1.1.10 ausdrücklich aufgegriffen wird, fehlt eine entsprechende Angabe etwa bei Position 1.1.70. Dann aber kann ein verständiger Bieter das Leistungsverzeichnis nicht dahin verstehen, trotz detaillierter Angabe der technischen Daten bei Position 1.1.70 unter Auslassung der Flickerfreiheit sei diese auch dort zwingend erforderlich.
Die getestete Leuchte der Beigeladenen zu Position 1.1.10 erfüllt auch die gestellte Anforderung an ein langsames Hochfahren. Die sprunghafte Anflutung auf 50 % bei anschließendem linearen Anstieg steht dem nicht entgegen. Eine Definition, der Anstieg müsse über die gesamte Startphase linear erfolgen, enthält das Leistungsverzeichnis nicht. Es ist auch nicht dargetan, ein langsames Hochfahren werde stets in diesem Sinne verstanden. Die Funktion dient - neben der Gewöhnung der Passanten - vor allem der Begrenzung der Belastung der Leuchte und damit der Lebensdauer. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass ein sofortiger Anstieg auf nur 50 % der Leistung eine den Zielen zuwiderlaufende Belastung der Leuchte darstellen könnte. Maßgeblich sind vielmehr die Belastungen im Grenzbereich, in dem die Leuchte der Beigeladenen aber gerade einen linearen Leistungsanstieg aufweist.
Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 05.07.2019 geltend macht, die zur Position 1.1.120 für die Beigeladene unterbliebene Prüfung des Hochfahrens der Leuchte stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber der Antragstellerin dar, fehlt es zu dieser Position an einer bindenden Anforderung.
(4) Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht zwingend wegen Unwirtschaftlichkeit auszuschließen. Die Wirtschaftlichkeit bestimmt sich nicht allein nach dem Preis und Energieverbrauch. Zudem steht es dem Auftraggeber vergaberechtlich frei, selbst überteuerte Angebote anzunehmen. Das ist hier im Übrigen nicht festzustellen. Das Angebot ist das einzige in der Wertung und steht nicht außer Verhältnis zur Auftragswertschätzung. dd) Soweit die Vergabekammer von Amts wegen beanstandet hat, die Antragsgegnerin habe anscheinend keine Eignungsprüfung vorgenommen, hat die Antragstellerin dies mit der Beschwerdeerwiderung aufgegriffen. Auch dieser Einwand führt allerdings nicht dazu, dass das Vergabeverfahren jedenfalls insoweit zurückzuversetzen ist. Denn dem Angebot der Beigeladenen war tatsächlich eine Eigenerklärung beigefügt. Weitergehende Nachweise waren nach der Ausschreibung nicht gefordert und mussten auch nicht gefordert werden. Zudem ist im Vergabevorschlag - den sich die Antragsgegnerin mit ihrer Entscheidung zueigen gemacht hat - ausgeführt, die Beigeladene verfüge über „langjährige Erfahrungen, so dass aus fachlicher, technischer und wirtschaftlicher Sicht keine Bedenken bestehen“. Dies ist zwar sehr knapp, stellt aber mangels Anhaltspunkten für die Nichteignung eine gerade noch hinreichende Prüfung und deren Dokumentation dar. Auf die nunmehr noch seitens der Antragsgegnerin nachgeforderten Unterlagen kommt es nicht an.
d) Damit hat der Senat keine Entscheidung getroffen, welche Produkte unter Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten allgemein die besseren sind. Die Entscheidung beschränkt sich vielmehr auf die Erfüllung der konkreten Anforderungen der Antragsgegnerin.
2. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 78, 175 Abs. 2 GWB. Nachdem die Beigeladene im Beschwerdeverfahren Anträge nicht gestellt und insoweit nicht das Risiko eigener Kostentragung übernommen hat, entspricht es der Billigkeit, von der Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten abzusehen (dazu Bracher in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/ Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 92. Lieferung 11.2018, § 78 GWB, Rn. 24 ff.).
Über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin hat der Senat wegen § 175 Abs. 1 S. 2 GWB zu entscheiden. Der Senat hat wegen der Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer zugleich nach § 182 GWB über die dort entstandenen Kosten zu entscheiden. Gebühren hat die Vergabekammer nicht erhoben.
Der Streitwert ist gemäß § 50 Abs. 2 GKG mit fünf Prozent der Bruttoauftragssumme zu bemessen. Die Regelung pauschaliert aus Gründen der Vereinfachung die Gewinnerwartung (BT-Drucks 13/9340, 23). Grundlage der Wertbestimmung ist deshalb der konkrete Preis des Angebots, auf das der Antragsteller die Zuschlagserteilung begehrt; auf die Kostenschätzung ist nur bei Fehlen eines Angebots zurückzugreifen (OLG Koblenz, Beschluss vom 06. Juli 2000 – 1 Verg 1/99 –, Rn. 33, juris; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, VT 2 zu § 182 GWB, Rn. 9, 12).
OLG Rostock, 17.07.2019, 17 Verg 1 / 19
Bundesland
Mecklenburg-Vorpommern
Fundstellen
NZBau 2/20, S. 120
VergabeR 4/2020, S. 661
VergabeNews 7/2020, S. 104 (Kurzdarstellung)
VergabeNav 4/2020, S. 22
zuletzt überarbeitet
06.08.2020