VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2019 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66 / 18
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 103 GWB; § 110 GWB; § 12 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Rheinland, Beschluss vom 12.11.2018, VK K 42 / 18 L (Bieter obsiegt)
Stichworte:
Herstellervorgaben, Bauauftrag, Bekanntmachung von Eignungskriterien
Leitsatz (redaktionell):
1. Enthält ein Auftrag sowohl Elemente eines Dienstleistungsauftrags als auch eines Lieferauftrags und eines Bauauftrags, richtet sich die maßgebliche Auftragsart nach dem Hauptgegenstand des Vertrages, § 110 Abs. 1 GWB.
2. Lieferleistungen sind als Bauleistungen im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB anzusehen, wenn sie in einem Funktionszusammenhang mit einer Bauleistung bestehen, etwa, weil die zur Erfüllung des Bauauftrags notwendigen Bauteile geliefert werden.
3. Erfolgt eine Lieferung weder anlässlich der Errichtung eines Gebäudes noch verlangt die Montage der Komponenten eine Anpassung an die Gebäude, handelt es sich um einen Lieferauftrag.
4. Bei einer fehlerhaften Bekanntmachung ist ein Schaden des Antragstellers ausgeschlossen, wenn er trotz dessen die Ausschreibung zur Kenntnis genommen und sich am Vergabeverfahren beteiligt hat.
5. Vom Auftraggeber geforderte Referenzen sind bereits in der Bekanntmachung zu benennen.
6. Alle Angaben in der Bekanntmachung zu Eignungsnachweisen müssen so substantiell sein, dass sie dem Bieter eine Vorstellung davon vermitteln, was die Vergabe an konkreten Nachweisen verlangt; in den Vergabeunterlagen können diese Anforderung nur noch konkretisiert werden.
7. Eignungsanforderungen, die erst in einem in den Vergabeunterlagen enthaltenen Formblatt zu erkennen sind, sind nicht wirksam gefordert.
8. Ein Verstoß bei der Bekanntmachung der geforderten Eignungsnachweise wirkt sich für einen Bieter positiv aus, wenn er wegen der fehlenden wirksamen Bekanntmachung von Eignungskriterien nicht mangels formeller Eignung ausgeschlossen werden kann. Insoweit fehlt dem Bieter die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren.
9. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber.
10. Die Entscheidung für die Vorgabe bestimmter Hersteller muss nachvollziehbar begründet und dokumentiert werden, wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist.
11. Will sich der Auftraggeber darauf berufen, die Umstellung bei Software werde wegen der unterschiedlichen Bedienoberflächen einen erheblichen Aufwand verursachen, muss er darlegen, wodurch sich die Bedienoberflächen unterscheiden und welcher Umstellungsaufwand tatsächlich erforderlich wäre.
12. Gerade bei Systemen zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben kann das Ziel eines Höchstmaßes an Betriebssicherheit eine Gesamtvergabe rechtfertigen.
Entscheidungstext:
Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 12. November 2018, VK K – 42/18-L, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf € 139.365,00.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb mit nationaler Bekanntmachung vom 2. August 2018 einen Auftrag zur Errichtung eines Digitalen Alarmierungssystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr in seinem Kreisgebiet mit einem geschätzten Auftragswert von ca. € 2,3 Mio. (netto) aus. Zum Vergabeverfahren hieß es in der Bekanntmachung: „Öffentliche Ausschreibung, VOB/A“; unter „Art des Auftrags“ war angekreuzt: „Ausführung von Bauleistungen“.
Der Antragsgegner beabsichtigte für die Bereiche Brandschutz, Technische Hilfe, Rettungsdienst und Katastrophenschutz ein flächendeckendes Digitales Alarmierungsnetz an 44 Objektadressen einzurichten und selbst zu betreiben. „Das Verfahren“, so die Bekanntmachung, „umfasst die Beschaffung (Kauf), Montage, Aufbau und Einführung einer vollständigen Digitalalarm-Infrastruktur einschließlich der leitstellenseitigen Systembestandteile (…). Die Ausschreibung beinhaltet als anzubietende Komponenten u.a. Digitale Alarmgeber (im Folgenden: DAG) und Digitale Alarmumsetzer (im Folgenden: DAU) mit einer Produktvorgabe auf Produkte des Herstellers T.“ (Auslassungen in Klammern im gesamten Beschluss durch Senat).
Die zentrale Systemtechnik der Kreisleitstelle, insbesondere das DAG-System, wird im Notfallzentrum des Antragsgegners in N. – aufgeteilt auf zwei Technikräume – installiert. Zudem soll in H. bis zur Nutzung einer Redundanzleitstelle eines Nachbarkreises im Wege der beabsichtigten Kooperation eine temporäre Ausweichleitstelle eingerichtet werden. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses sind verschiedene Montagearbeiten, etwa zur Errichtung von Parallelmaster-DAU-Standorten in L. , S. und N.1 sowie an DAG-Standorten für eine dezentrale Alarmierung in C. , M. , N. , X. und P. zu erbringen. Im Wesentlichen soll dabei an „den Standorten, an denen kein oder kein geeigneter Antennenträger zur Aufnahme der DAU- Antennen vorhanden ist, (…) ein Antennenmast zur Aufnahme der DAU- Antenne neu geliefert und fachgerecht errichtet werden. Im Regelfall – sofern nicht anders angegeben – sollen Aluminiummasten in zwei unterschiedlichen Montagevarianten (mit Mastbriden am Gebäude bzw. in Dach-/Innenmontage inklusive Bleiziegel, Tropfhaube, Tropfwanne etc.) zum Einsatz kommen. An einigen wenigen der zur Verfügung stehenden Objekte ist aufgrund eines Flachdachs gegebenenfalls eine abweichende Montage oder Mastausführung vorgesehen. (…) Alle Antennen sind komplett zu montieren und einzumessen“ (S. 56 f. Leistungsverzeichnis). Anzahl und Leistungsstärke der DAG und DAU sowie die geeigneten Orte müssen durch eine individuelle Netzplanung für das Alarmierungsgebiet ermittelt werden. Gegenstand des Auftrags sind zudem die Lieferung von 3.000 Digitalen Endgeräten (…), die Durchführung von Schulungen für Systemadministratoren, Datenpfleger und für die Endgeräteprogrammierung sowie die Erbringung von Systemserviceleistungen.
Das Leistungsverzeichnis enthielt zahlreiche Produktvorgaben zugunsten des Herstellers T. , die der Antragsgegner im Vergabevermerk und im Leistungsverzeichnis insbesondere damit begründete, dass seine Leitstelle über ein mit dem System der Nachbarkreise „typenkompatibles System“ verfügen und sichergestellt werden müsse, dass „die Bearbeiter an allen Standorten ihre gewohnten Bildschirmmasken und spezifischen Daten“ wiederfänden. Die andernfalls notwendigen Bedienungsschulungen ließen sich „organisatorisch nicht auch noch zusätzlich zu den ohnehin regelmäßig anstehenden Schulungen zur ‚eigenen Technik‘ realisieren“. „Da von einer fehlerhaften Alarmierung der Einsatzkräfte eine Gefahr für Leib und Leben der Bevölkerung ausgehen kann, ist insbesondere in der redundanten Bedienoberflächen der Einsatz homogener Technik erforderlich.“ (vgl. etwa Leistungsverzeichnis, B, S. 13). Die herstellerspezifischen Anforderungen („T. s.R.“) an die Digitalen Meldeempfänger (…) begründete der Antragsgegner mit „der schwierigen Topografie im Kreisgebiet“ (Leistungsverzeichnis 03.01.001, S. 145). Zur Verschlüsselung führte das Leistungsverzeichnis (Punkt C „Rahmenbedingungen“, S. 14) aus, dass aufgrund der Forderungen des Bundesdatenschutzgesetzes zum Schutz persönlicher Daten ein Verschlüsselungsverfahren realisiert werden müsse, welches sowohl im Gebiet des Antragsgegners als auch im Gebiet des kooperierenden Nachbarkreises unterstützt werde. An anderer Stelle hieß es hierzu im Leistungsverzeichnis (Titel D „Technische Anforderungen“ A0054, S. 51 f.):
„(…) Die Software der gesamten Infrastruktur muss die ‚Ende-zu-Ende-Verschlüsselung‘ der Nachrichtenübertragung mit zwei Verschlüsselungsverfahren ermöglichen; diese sind E. und BOSKRYPT. (…)“
Hinsichtlich der Eignung der Bieter machte die Bekanntmachung unter lit. u) folgende Vorgabe:
„(…) Nicht präqualifizierte Unternehmen haben als vorläufigen Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt ‚Eigenerklärung zur Eignung‘ vorzulegen. (…) Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der Nachunternehmer) auf gesondertes Verlangen durch Vorlage der in der ‚Eigenerklärung zur Eignung‘ genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen. (…)
Das Formblatt ‚Eigenerklärung zur Eignung‘ ist erhältlich mit den Vergabeunterlagen
Sonstiger Nachweis:
Mit dem Angebot abzugeben:
Aktueller Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung“
In dem Formblatt „Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen in folgendem Vergabeverfahren (Eigenerklärung zur Eignung)“ hatten die Bieter zu erklären, dass sie in den letzten drei Jahren „vergleichbare Leistungen ausgeführt“ haben und dass sie, falls ihr Angebot in die engere Wahl kommt, drei Referenznachweise vorlegen werden.
Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Eine losweise Vergabe war ausgeschlossen.
Die zunächst bis zum 12.September 2018 vorgesehene Angebotsfrist wurde bis zum 10. Oktober 2018 verlängert.
Die Antragstellerin, die kein Angebot abgegeben hat, rügte mit Schreiben vom 5. September 2018, soweit für das Beschwerdeverfahren noch relevant, die Wahl des Vergabeverfahrens, die produktscharfe Ausschreibung und die fehlende Losbildung als vergaberechtsfehlerhaft.
Der Antragsgegner half der Rüge mit Schreiben vom 11. September 2018 nicht ab.
Die Antragstellerin hat am Folgetag einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, das Verfahren in den Stand vor der Ausschreibungsbekanntmachung zurückzuversetzen und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht keine produktscharfe Ausschreibung mehr vorzulegen sowie eine EU-weite Ausschreibung nach VgV durchzuführen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) hat mit Beschluss vom 12. November 2018, VK K – 42/18-L, das Ausschreibungsverfahren aufgehoben und dem Antragsgegner aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei eröffnet, weil der Schwellenwert für den zu vergebenden Auftrag überschritten sei. Es handele sich nicht um einen Bauauftrag, sondern um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag. Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Ob die Antragstellerin wirtschaftlich und beruflich in der Lage wäre, ein Angebot abzugeben, sei nicht erheblich. Die Frage ihrer Eignung stelle sich erst in der Phase der Prüfung und Wertung der eingereichten Angebote. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Der Antragsgegner habe gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung und gegen den wettbewerblichen Grundsatz der Losvergabe (§ 97 Abs. 4 GWB) verstoßen.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsgegner fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt.
Der Antragsgegner macht geltend, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der Rechtsweg zu den Vergabekammern nicht eröffnet sei. Der Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis, weil sie mangels der geforderten drei Referenzschreiben nicht ihre Eignung nachweisen könne, den Auftrag auszuführen. Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Es bestehe weder eine Verpflichtung zu einer produktneutralen Ausschreibung noch zu einer Losbildung. Der Antragsgegner habe eine „Ein-Hersteller-Strategie“ gewählt, weil er eine Kooperation mit benachbarten Landkreisen anstrebe, die bereits Alarmierungstechnik dieses Herstellers einsetzten und die zu beschaffende Technik mit der Technik in den angrenzenden Landkreisen kompatibel sein müsse.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) VK K 42/18-L vom 12. November 2018 abzuändern und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.
Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu ihrer Eignung vor, dass sie im Jahr 2014 im Landkreis L.1 ein D-Netz, bestehend aus 34 DAU, drei DAG sowie sieben Auslösestellen an unterschiedlichen Standorten, und im Jahr 2009 die Leitstelle N.2 mit Komponenten für die analoge Funktechnik beliefert und dort die Errichtung einer Sprechfunkgleichwelle begleitet, im Jahr 2010 ein Einkanalrichtfunksystem aus eigener Produktion geliefert und in den Jahren 2016 bis 2019 fünf DAU projektiert, geliefert, installiert und in Betrieb genommen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Referenzschreiben (Anlagen BG 7 und BG 8) Bezug genommen. Zudem rügt sie, dass die Eignungsnachweise nicht wirksam gefordert seien.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist, soweit er zulässig ist, begründet.
1. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet (§ 106 Abs. 1 GWB).
Maßgeblicher Schwellenwert ist hier nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 217/2365 der Kommission vom 18. Dezember 2017 der für Liefer - und Dienstleistungsaufträge vorgesehene Schwellenwert in Höhe von € 221.000,00.
Dieser Schwellenwert ist bei einem geschätzten Auftragsvolumen von mehr als € 2,3 Mio. überschritten. Anders als der Antragsgegner meint, handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag über die Errichtung eines Digitalen Alarmierungssystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag und nicht um einen Bauauftrag, für den ein Schwellenwert von € 5.548.000,00 maßgeblich ist. Der ausgeschriebene Auftrag enthält sowohl Elemente eines Dienstleistungsauftrags (z.B. Service und Schulung), als auch eines Lieferauftrags (z.B. Lieferung der …) und eines Bauauftrags (z.B. Errichtung von Antennenmasten). In einem solchen Fall richtet sich die maßgebliche Auftragsart nach dem Hauptgegenstand des Vertrags, § 110 Abs. 1 GWB. Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solchen prägen, und nicht auf die Verpflichtung bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen; der jeweilige Wert der dabei zu erbringenden Einzelleistungen ist insoweit nur ein Kriterium unter anderen, die bei der Ermittlung des Hauptgegenstandes zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008, C-412/04, NVwZ 2008, 397, Rn. 47; vgl. auch Senatsbeschluss vom 30. April 2014, VII-Verg 35/13 – juris, Rn. 17; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 110 GWB Rn. 1 ff.; Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 110 Rn. 4). Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (Senatsbeschluss vom 12. März 2003, Verg 49/02).
Gemessen daran ist der Hauptgegenstand des ausgeschriebenen Auftrags nicht als Bauleistung, sondern als Liefer- bzw. Dienstleistung zu qualifizieren. Wie bereits zuvor angesprochen enthält der Auftrag Bauleistungen im Sinne von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB; diese bilden jedoch nicht den Hauptgegenstand des Auftrags (unten a.). Der Auftrag kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Funktionszusammenhangs mit der Ausführung eines Bauwerks im Sinne von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB insgesamt als Bauauftrag eingestuft werden (unten b.).
a. Bauaufträge sind insbesondere Verträge über die Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannt sind (§ 103 Abs. 3 S. 1 1. Alt. GWB). Der Begriff der Bauleistung ist vergaberechtlich nicht definiert und weit zu verstehen. Er umfasst alle Arbeiten an einem Bauwerk, die im Zusammenhang mit einer der in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannten Tätigkeiten stehen. Der Zusammenhang mit den genannten Tätigkeiten besteht aber nur dann, wenn die Tätigkeit einem Bauvorhaben gilt (Senatsbeschluss vom 30. April 2014, VII-Verg 35/13 – juris, Rn. 21; Wegener/Pünder in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 103 Rn. 62). Als Bauvorhaben ist danach jedes Vorhaben anzusehen, ein Bauwerk (im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU) zu errichten oder zu ändern.
Bei den vom Auftragnehmer des hier ausgeschriebenen Vertrags zu erbringenden baulichen Werkleistungen handelt es sich um Bauleistungen im vorgenannten Sinne. Die Installation von Komponenten des Alarmierungssystems, etwa der VPN-Router (z.B. Pos. 01.01.27 LV) oder der Antennen und Antennenmasten an Gebäude bzw. an bestehende Masten (z.B. Pos. 01.01.006, Pos. 01.01.008, Pos. 01.02.005 LV) und deren Anschluss an den vorhandenen Blitzschutz, sowie die damit verbundenen Arbeiten an den Gebäuden (Öffnung und Wiederverschließung des Daches, Stemm- und Schlitzarbeiten, Erstellen von Kabeldurchbrüchen, Verlegung und Anschluss neuer Kabeltrassen, Verschrauben von Schränken an den Gebäudewänden etc.) stehen in Zusammenhang mit Elektroinstallation im Sinne von Klasse 45.31 im Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU („Installation von elektrischen Leitungen, von Kommunikationssystemen und von Blitzableitern in Gebäuden und anderen Bauwerken“) an einem Bauwerk, durch die das Bauwerk, wenn auch geringfügig, verändert wird.
Allerdings bilden die genannten Bauleistungen nicht den Hauptgegenstand des Vertrags. Schwerpunkt des hier zu vergebenden Auftrags und dessen prägender Teil ist vielmehr die Bereitstellung eines flächendeckenden digitalen Funk-Netzes. Die hierfür erforderliche Infrastruktur an Alarmierungstechnik umfasst die Lieferung der benötigten Hard- und Software. Hierzu zählen insbesondere 3.000 digitale Alarmgeber, die inklusive Zubehör einen Wert von nahezu 40 % des Gesamtauftragswerts ausmachen, und mehr als 40 digitale Alarmumsetzer. Demgegenüber machen die Bauleistungen (D 01.01.006, 007, 008, 011, 012, 026; 01.02.006, 007, 008; D 02.01.004, 005, 006, 007, 008; 02.02.004, 005, 006, 007, 008; D.05 der LV-Kostenberechnung) und die Dienstleistungen (D.04 und D.007 der LV-Kostenberechnung) wertmäßig nur jeweils einen Anteil von etwa 10% am Gesamtauftragswert aus. Bei dieser Sachlage stellen die vom Auftragnehmer zu erbringenden Montageleistungen mit ihren geringfügigen Eingriffen in die Bausubstanz sowie die Elektroleistungen Nebenleistungen dar, die lediglich zum Funktionieren des digitalen Funk-Netzes beitragen und bloß untergeordnete Bedeutung haben.
b. An diesem Befund ändert sich nichts unter dem Blickwinkel eines Funktionszusammenhangs.
Ausgehend von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, der das Bauwerk als Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten beschreibt, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche technische Funktion erfüllen soll, werden von der vergaberechtlichen Rechtsprechung in Einschränkung des Lieferauftrags Beschaffungsmaßnahmen als Bauauftrag qualifiziert, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind (OLG München, Beschlüsse vom 19. März 2019, Verg 3/19 – juris, Rn. 88; OLG Dresden, Beschluss vom 2. November 2004, W Verg 11/04; BayObLG, Beschluss vom 23. Juli 2002, Verg 17/02 – juris, Rn. 7; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 103 Rn. 62; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 103 Rn. 396). Voraussetzung hierfür ist, dass die gelieferten Gegenstände in einem Funktionszusammenhang mit einer Bauleistung stehen, etwa weil die zur Erfüllung des Bauauftrags notwendigen Bauteile geliefert werden, oder der Beschaffungsgegenstand für die Herstellung eines funktionsfähigen Gebäudes mit seinem spezifischen Nutzungszweck erforderlich ist (OLG München, Beschlüsse vom 19. März 2019, Verg 3/19 – juris, Rn. 86; OLG München, Beschluss vom 28. September 2005, Verg 19/05; OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. März, 12 Verg W 2/12; OLG Jena, Beschluss vom 31. Juli 2002, 6 Verg 5/01). Unerheblich ist, ob die Leistung nach deutschem Zivilrecht oder nach VOB/B als Bauleistung einzuordnen ist.
Ein solcher Funktionszusammenhang besteht hier nicht. Schon der Bekanntmachungstext nimmt an keiner Stelle Bezug auf die Herstellung einer „funktionalen Einheit“ von Gebäude und Alarmierungssystem (zu diesem Gesichtspunkt, vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 2. November 2004, W Verg 11/04). Die Lieferung der Komponenten zur Errichtung eines Alarmierungssystems erfolgt weder anlässlich der Errichtung eines Gebäudes (Kreisleitstelle), noch verlangt die Montage der Komponenten eine Anpassung an die Gebäude. Die Antennenmasten und die digitalen Komponenten sind nicht speziell auf die Situation im Gebäude zugeschnitten und weisen keinen funktionalen Zusammenhang zu den Gebäuden (zumeist Feuerwehrgerätehäuser, Wasserhochbehälter und Aussichtstürme) auf, an denen sie errichtet werden. Dies gilt auch, soweit der Auftrag die Lieferung der Systemtechnik für die Kreisleitstelle im Notfallzentrum N. und für die temporäre Redundanzleitstelle in H. betrifft. Die Komponentenlieferung erfolgt weder im Zusammenhang mit der Errichtung noch mit einem Umbau des Gebäudes noch führt sie die bestimmungsgemäße Nutzbarkeit des Gebäudes erst herbei. Die Leistelle übt in dem bereits errichteten Gebäude ihre Aufgaben vielmehr seit geraumer Zeit aus.
2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB.
a. Zwar hat die Antragstellerin kein Angebot abgegeben, gleichwohl hat sie ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag dargetan.
Das für die Antragsbefugnis erforderliche Interesse ist in einem solchen Fall zu bejahen, wenn der Bieter gerade durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert war. Es ist weder gerechtfertigt, noch zumutbar, von einem Bieter die Einreichung eines Angebots zu verlangen, dessen Grundlagen der Bieter im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig bekämpft (EuGH, NZBau 2004, 221, Rn. 28; Senatsbeschluss vom 29. Februar 2012, VII-Verg 75/11). Allerdings werden in diesem Fall höhere Anforderungen an die Darlegung des Interesses am Auftrag gestellt. Der Bieter muss einen „gewichtigen Vergaberechtsverstoß“ rügen und schlüssig vortragen, gerade durch den gerügten Vergaberechtsfehler an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein (Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2011, VII-Verg 74/11 – juris, Rn. 28 f.; OLG München, Vergaberecht 2007, 799; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 160 Rn. 20; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 Rn. 10).
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Die Antragstellerin behauptet gewichtige Vergaberechtsverstöße. Als solche sind in der Rechtsprechung insbesondere die hier gerügten Verstöße gegen das Verbot diskriminierender Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen (EuGH, NZBau 2004, 221, Rn. 28) und gegen das Gebot zur Losbildung (Senatsbeschluss vom 25. November 2009, VII-Verg 27/09) anerkannt.
b. Der Antragstellerin droht indes nur bezüglich der geltend gemachten Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung und das Gebot der Losbildung ein Schaden durch Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen.
aa. Soweit sie rügt, dass der Antragsgegner die Ausschreibung nicht europaweit bekannt gemacht und den „Rechtsrahmen der VOB“ gewählt habe, fehlt ihr die Antragsbefugnis. Ein Schaden ist ausgeschlossen, wenn der Antragsteller – wie hier – die Ausschreibung trotz fehlerhafter Bekanntmachung zur Kenntnis genommen und sich am Vergabeverfahren (nicht notwendig durch Abgabe eines Angebots) beteiligt hat (Senatsbeschluss vom 22. November 1999, Verg 2/99 – juris, Rn. 8).
bb. Erstmals im Beschwerdeverfahren (Ss. v. 29. Januar 2019, S. 19, Bl. 88 d.GA.) hat die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB, § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. u VOB/A geltend gemacht, weil in der nationalen Bekanntmachung vom 2. August 2018 unter Buchstabe u) die vom Antragsgegner geforderten Eignungsnachweise nicht im Einzelnen benannt sind, sondern lediglich auf das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ und die dort genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen Bezug genommen wird. Allerdings ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht, dass ihr ursächlich durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß ein Schaden durch Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen droht. Erforderlich aber auch ausreichend ist in der Regel die Darlegung, dass der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen haben könnte als im beanstandeten Verfahren oder dass die Aussichten des Antragstellers auf eine Erteilung des Auftrags im beanstandeten Vergabeverfahren zumindest verschlechtert worden sein könnten (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 23). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin nicht. Vielmehr ist im Gegenteil davon auszugehen, dass sich der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß positiv auf ihre Zuschlagschancen ausgewirkt hätte. Ein Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB, § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. u VOB/A hat zur Folge, dass die in Rede stehenden Nachweise für die Beurteilung der Eignung der Bieter nicht wirksam gefordert worden sind und infolgedessen ein Angebot nicht mangels formeller Eignung ausgeschlossen werden kann. Dies wirkt sich hier zugunsten der Antragstellerin aus, denn ihrem Vorbringen ist zu entnehmen, dass sie die geforderten drei Referenzen nicht beibringen kann. Die von ihr vorgelegten Referenzschreiben beziehen sich auf lediglich zwei Referenzprojekte. Die übrigen Referenzen betreffen nicht den geforderten Referenzzeitraum oder lassen den Umfang der von der Antragstellerin erbrachten Leistungen nicht erkennen: Die Schreiben des Landkreises L.1 vom 29. Juni 2015 (Anlage BG 8) und vom 23. Juli 2014 (Anlage BG 7) stellen keinen tauglichen Nachweis dar; sie betreffen dasselbe Vorhaben im Landkreis L.1 aus dem Jahr 2014 außerhalb des Referenzzeitraums. Dasselbe gilt für mit Schreiben der Integrierten Leitstelle L.1 vom 19. September 2019 (Anlage BG 8) referenzierten Leistungen. Aus dem Schreiben geht nicht hervor, welche der dort unter Ziffern 1.1 bis 1.8 und 2. aufgeführten Vorhaben von der Antragstellerin und ob die unter Ziffern 1.1 bis 1.6 und 3. und 5. genannten Arbeiten im Referenzzeitraum erbracht wurden. Die unter Ziffern 1.7 und 1.8 genannten Leistungen sind zudem nicht, wie gefordert, schon erbracht. Es ist schließlich nicht erkennbar, ob die unter Ziffer 4 genannte Serviceleistung im Referenzzeitraum in Anspruch genommen wurde und mit dem ausgeschriebenen Gesamtauftrag vergleichbar ist.
3. Der Nachprüfungsantrag ist – soweit er zulässig ist - begründet.
Der Antragsgegner hat gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen (unten a.). Ein Verstoß gegen das Gebot zur Losaufteilung kann hingegen nicht festgestellt werden (unten b.).
a. Der Antragsgegner hat gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung (§ 31 Abs. 1 VgV, § 7 Abs. 2 VOB/A) und damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen (§ 97 Abs. 2 GWB, § 2 Abs. 2 VOB/A), weil er bei den zu beschaffenden Digitalen Alarmgebern (DAG) und Digitalen Alarmumsetzern (DAU) eine Produktvorgabe bezogen auf die Produkte des Herstellers T. gemacht hat.
aa. Die Ausschreibung des Antragsgegners ist spezifisch. Sie beinhaltet Komponenten (DAG und DAU) mit einer Herstellervorgabe zugunsten der Firma T. . Zudem muss die zu beschaffende Software die Verschlüsselung der Nachrichtenübertragung unter anderem mit der von der Firma T. entwickelten Verschlüsselungstechnik E. ermöglichen.
bb. Diese Produktvorgaben sind vergaberechtlich zu beanstanden.
Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 VgV, § 7 Abs. 2 VOB/A die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1 letzter Halbsatz VgV, § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV, § 7 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A). Auf letztgenannten Ausnahmefall beruft sich der Antragsgegner nicht. Die Herstellerverweise sind auch nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Dies ist nur der Fall, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15 – juris, Rn. 23). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2005, VII-Verg 26/05 – juris, Rn. 6; Traupel in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, VgV § 31 Rn. 69; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 48). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 1. August 2012, Verg 10/12; ebenso OLG München, Beschluss vom 9. September 2010, Verg 10/10 und OLG Jena, Beschluss vom 25. Juni 2014, 2 Verg 1/14; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 50 ff.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2017, § 31 Rn. 58). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Senat eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird (Senatsbeschlüsse vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15; vom 22. Mai 2013, VII-Verg 16712 und vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).
Das Vorbringen des Antragsgegners und insbesondere seine Ausführungen in dem Vergabevermerk vom 7. März 2018 (dort Seite 4) genügen diesen Anforderungen nicht. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die angestrebte Kompatibilität mit den digitalen Alarmierungssystemen benachbarter Kreise, die alle die Technik von T. verwenden (siehe unter (1)), als auch im Hinblick auf die Forderung von Endgerätfunktionalitäten, die nur T. anbieten könne (siehe unter (2)) und die geltend gemachten Vorteile beim Einsatz ortsfremder Disponenten beim Ausfallszenario (siehe unter (3)).
(1) Der Antragsgegner möchte seiner aus § 28 Abs. 1 BHKG des Gesetzes über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz in NRW (im Folgenden: BHKG) folgenden Verpflichtung zur Einrichtung einer Redundanzleitstelle nachkommen, indem er keine eigene Redundanzleitstellt aufbaut, sondern mit benachbarten Kreisen zusammenarbeitet. Dies erfordert, dass die anzuschaffende Alarmierungstechnik mit der bereits in den benachbarten Kreisen vorhandenen Technik kompatibel ist. Dass die Kooperation selbst noch nicht geschlossen wurde und deren Abschluss auch noch keine konkrete Gestalt angenommen hat, ist unschädlich, denn die Kooperationsbereitschaft der benachbarten Kreise setzt gerade voraus, dass auch der Antragsgegner über eine kompatible Alarmierungstechnik verfügt.
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt der Antragsgegner die Beschaffung von Produkten des Herstellers T. damit, dass die in den Nachbarkreisen eingesetzte Technik der Firma T. (Hardware und Verschlüsselungstechnik) mit der Technik anderer Hersteller nicht kompatibel sei. Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Eine solche Inkompatibilität kann nicht festgestellt werden. Die Verbindung von zwei Funksystemen unterschiedlicher Hersteller erfordert die Nutzung von Schnittstellen, hier der TMP-Schnittstelle von T. . Voraussetzung für eine solche Nutzung ist die Zustimmung von T. und die Zahlung einer Lizenzgebühr (GA Bl. 41). Dass eine solche Zustimmung/Lizenz von T. nicht zu erlangen ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht. Vielmehr räumt er selbst ein, dass eine bereichsübergreifende Alarmierung nicht zwingend von identischer Alarmierungstechnik in beiden Kreisgebieten abhängig ist, sondern die zeitgleiche Alarmversendung in mehreren Netzen ohne identische Technik „technischer Krücken“ bedürfe. Dass derartige Maßnahmen einen unverhältnismäßigen Mehraufwand oder nicht hinnehmbare Beeinträchtigungen der Funktionalität nach sich zögen, zeigt der Antragsgegner nicht auf.
Nichts anders gilt für Verschlüsselungstechnik. Zwar sind die Produkte des Herstellers T. mit dem Verschlüsselungsverfahren E. ausgestattet, bei dem es sich – so der Vortrag des Antragsgegners - um ein proprietäres Verschlüsselungssystem handelt. Jedoch kann gestützt auf das Vorbringen des Antragsgegners nicht festgestellt werden, dass das von T. benutzte Verschlüsselungssystem andere Verschlüsselungssysteme nicht unterstützt. Im Vergabevermerk führt der Antragsgegner aus, dass „im Alarmierungssystem ein Verschlüsselungsverfahren realisiert werden [müsse], welches durch die vorhandenen … im Nachbarkreis innerhalb der Leitstellenvernetzung unterstützt wird“. Ein Betrieb mit Produkten anderer Hersteller sei technisch nicht möglich, „da es sich um ein proprietäres Verschlüsselungssystem handelt.“ Eine belastbare Begründung hierfür fehlt. Der Antragsgegner hat nicht dargelegt, dass und warum das von der Firma T. angebotene Alarmierungssystem nicht in der Lage ist, die Verschlüsselungssysteme anderer Hersteller zu unterstützen. Dem mit Fachveröffentlichungen (Anlagen BG 3 und BG 4) unterlegten Vortrag der Antragstellerin lässt sich vielmehr entnehmen, dass der gleichzeitige Betrieb mehrerer Verschlüsselungsverfahren in einem Netz sowie der Betrieb mit einer heterogenen Melderausstattung möglich sind. Hiervon geht offenbar auch der Antragsgegner aus, wenn er verlangt, dass die von ihm ausgeschriebene Software die Nachrichtenübertragung nicht nur mit dem Verschlüsselungsverfahren des Herstellers T. ermöglichen muss, sondern auch mit dem frei zugänglichen Verfahren BOSKRYPT. Soweit der Antragsgegner die Notwendigkeit der Beschaffung von E. kompatibler Software mit der höheren Leistungsfähigkeit dieses Produkts begründet, hätte diese Eigenschaft auch ohne Herstellervorgabe in der Leistungsbeschreibung gefordert werden können.
(2) Soweit der Antragsgegner die Beschaffung von Geräten der Firma T. damit begründet, dass das topografisch sehr anspruchsvolle Kreisgebiet eine besondere Funktionalität des Endgeräts erfordere, die allein T. anbieten könne, rechtfertigt auch dieses Vorbringen die in Rede stehende herstellerbezogene Beschaffung nicht. Auf Grund der topografischen Verhältnisse im Kreisgebiet hält der Antragsgegner eine „Empfindlichkeit der Digitalen Meldeempfänger von > 3 µV/m bei 1200 Baud in Bestposition“ für erforderlich, um eine möglichst gute Feldverstärkung im Versorgungsgebiet zu erreichen. Ihrem Vorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass Endgeräte mit geringerer Empfindlichkeit die notwendige Feldverstärkung im Versorgungsgebiet nicht leisten können.
(3) Die Herstellervorgabe ist schließlich nicht dadurch gerechtfertigt, dass ortsfremden Disponenten beim Ausfallszenario, d.h. beim Einsatz der Redundanzleitstelle dieselbe Bedieneroberfläche zur Verfügung steht und keine Umstellung erforderlich ist. Die vom Antragsgegner angeführten Gründe, dass es „ortsfremden Disponenten aufgrund eines Ausfallszenarios innerhalb der eigenen Leitstelle (…) nicht noch zusätzlich zugemutet werden [könne], ein Alarmierungssystem über eine ihnen unbekannte Bedienoberfläche zu steuern“ und dass sich entsprechende Schulungen „rein organisatorisch nicht organisieren und dauerhaft sicherstellen“ ließen, sind substanzlos. Es bleibt unklar, wodurch sich die Bedienoberflächen unterscheiden und welcher Umstellungsaufwand tatsächlich erforderlich wäre. Ein Umstellungsaufwand für sich genommen rechtfertigt eine Ausnahme von dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung nicht.
b. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist es vergaberechtlich nicht zu kritisieren, dass der Antragsgegner von einer Fachlosbildung abgesehen hat. Ein Verstoß gegen § 97 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB liegt nicht vor.
Im Ansatz steht es jeder Vergabestelle frei, die auszuschreibende Leistung nach ihren individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen. Sie befindet deshalb grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob mehrere Leistungsuntereinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben und vertraglich abzuwickeln sind. Allerdings sind nach § 97 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB bei der Vergabe mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (Senatsbeschlüsse vom 24. April 2019, VII-57/18; vom 1. Juni 2016, VII-Verg6/16 – juris, Rn. 42; vom 25. November 2009, VII-Verg 27/09 – juris, Rn. 52; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18). Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, etwa weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (OLG Brandenburg NZBau 2009, 337, 340; OLG Jena, NZBau 2007, 730 – juris Rn.20).
Gemessen daran ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner aus Gründen der Systemsicherheit und zur Vermeidung von Fehlern bei der Alarmierung, die zu gravierenden Folgen für Schutzgüter wie Menschenleben führen können, bei der zu beschaffenden Errichtung eines digitalen Alarmierungssystems auf eine Losaufteilung verzichtet hat. Das ausgeschriebene Alarmierungssystem stellt keine bloße Ansammlung von Einzelkomponenten dar, sondern ein Gesamtsystem, in dem verschiedene digitale Komponenten aufeinander abgestimmt sein müssen. Die Erbringung aller Leistungsschritte „aus einer Hand“ dient dem legitimen Ziel des Antragsgegners, ein Höchstmaß an Betriebssicherheit zu gewährleisten, das – wie der Senat mehrfach entschieden hat – gerade bei Systemen zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben eine Gesamtvergabe rechtfertigen kann (Senatsbeschlüsse vom 24. April 2019, VII-Verg 57/18, vom 1. Juni 2016, VII-Verg 6/16 – juris, Rn. 49, und vom 1. August 2012, VII-Verg 10/12 – juris, Rn. 52). Angesichts der gestellten Aufgabe und Bedeutung dieses Gesamtsystems für die Gefahrenabwehr durfte besonderen Wert auf Gesichtspunkte der Systemsicherheit und Funktion gelegt und vor diesem Hintergrund bei der Interessenabwägung auch berücksichtigt werden, dass die Verwendung von Komponenten unterschiedlicher Lieferanten die „Fehlersuche“ und die Behebung etwaiger Störungen erschweren. Das Risiko, das sich bei Alarmierungsfehlern die Fehlersuche wegen unklarer Verantwortlichkeiten verschiedener Lieferanten erschwert und verzögert, hat der Antragsgegner ohne Vergaberechtsfehler durch eine Gesamtvergabe ausgeschlossen.
c. Der festgestellte Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung hat kausal zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin geführt. Es kann entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners nicht festgestellt werden, dass bei einer unterstellten Angebotsabgabe das Angebot der Antragstellerin bereits bei der formellen Eignungsprüfung mangels Vorlage der geforderten Eignungsnachweise gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV, § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein Nachprüfungsantrag im Falle eines festgestellten Verstoßes gegen Vergaberecht unbegründet, wenn auszuschließen ist, dass es durch den Verstoß gegen Vergabevorschriften zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers gekommen ist (Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2019, VII-Verg 47/18, vom 17. Januar 2018, VII-Verg 39/17 – juris, Rn. 80, vom 27. September 2017, VII-Verg 12/17 – juris, Rn. 24; vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16, und vom 15. Juni 2010, VII-Verg 10/10, jeweils zitiert nach juris). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein potentieller Bewerber von dem öffentlichen Auftraggeber bei einer unterstellten Angebotsabgabe nicht hätte berücksichtigt werden müssen, weil berechtigte Zweifel an seiner Eignung bestehen (Senatsbeschluss vom 17. August 2011, VII-Verg 55/11).
Es bedarf vorliegend keiner weiteren Ausführungen dazu, ob die Antragstellerin über die in der Eigenerklärung zur Eignung geforderten drei Referenznachweise aus den letzten drei Jahren verfügt. Der Antragsgegner hat die Nachweise über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht wirksam gefordert mit der Folge, dass ein Ausschluss des Angebots auf fehlende oder unzureichende Referenzen nicht gestützt werden könnte. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. u VOB/A sollen die vom Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise in der Bekanntmachung genannt werden. Die Angaben müssen so substantiell sein, dass sie dem Bieter eine Vorstellung davon vermitteln, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen verlangt. In den Verdingungsunterlagen können diese Anforderungen nur dahin konkretisiert werden, ob und welche der in der Bekanntmachung angegebenen Unterlagen mit dem Angebot beigebracht werden müssen oder ob hinsichtlich bestimmter Unterlagen auf eine solche Beibringung verzichtet wird (Senatsbeschluss vom 12. März 2008, VII-Verg 56/07, VergabeR 2008, 671; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15. Juli 2008, 11 Verg 4/08, ZfBR 2009, 86; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. Mai 2014, 15 Verg 4/13 – juris, Rn. 58; Planker in Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, 6. Auflage 2018, § 12 Rn. 31; Krohn in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013 § 12 VOB/A Rn. 35 f.; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 12 VOB/A Rn. 31). Sind Referenzen gefordert, sind diese bereits in der Bekanntmachung zu benennen (OLG Naumburg – Beschluss vom 29. Oktober 2013, 2 Verg 3/13 – juris, Rn. 76). Der bloße Verweis auf ein Formblatt reicht in der Regel nicht (Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014, VII-Verg 26/13; OLG Koblenz, Beschluss vom 19. Januar 2015, VII-Verg 6/14; OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2014, 13 Verg 2/14; a.A. OLG Dresden, Beschluss vom 17. Januar 2014, Verg 7/13 – juris Rn. 47 bei einem Verweis auf das Formblatt 124, das dem beteiligten Bieterkreis inhaltlich bekannt ist).
Ausgehend hiervon genügen die Angaben des Antragsgegners in der Bekanntmachung nicht den Anforderungen. So heißt es dort, dass alle nicht präqualifizierten Unternehmen „als vorläufigen Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt ‚Eigenerklärung zur Eignung‘“ und „auf gesondertes Verlangen“ „Bescheinigungen zuständiger Stellen“ vorzulegen haben. Um welche Bescheinigungen es sich handelt und worüber eine Eigenerklärung abzugeben ist, erfährt der Bieter erst an anderer Stelle. Das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ wird dem Bieter – so die Angaben in der Bekanntmachung – erst mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt. Aus dem Formblatt ergibt sich sodann, dass die Vorlage einer Eigenerklärung über die Ausführung von vergleichbaren Leistungen in den letzten drei Jahren sowie die Vorlage von drei Referenznachweisen verlangt wird. Da der Antragsgegner das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ nicht weiter durch Angabe einer Nummerierung (etwa Formblatt 124) spezifiziert hat, konnten die potentiellen Bieter auch nicht davon ausgehen, dass es sich bei dem genannten Formblatt um das Formblatt 124 handelt. Auf die Frage, ob den beteiligten Bieterkreisen der Inhalt des Formblattes 124 bekannt ist, so dass möglicherweise davon abgesehen werden kann, den Inhalt des Formblatts in der Bekanntmachung wiederzugeben (so OLG Dresden, Beschluss vom 17. Januar 2014, Verg 7/13 – juris Rn. 47), kommt es vorliegend daher nicht an.
Auch dass hier ausnahmsweise aus anderen Gründen von einer Bekanntmachung im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. u VOB/A abgesehen werden konnte (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15. Juli 2008, 11 Verg 4/08, ZfBR 2009, 86), ist nicht ersichtlich und wird vom Antragsgegner nicht vorgetragen.
3. Die nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners vom 25. September 2019 und der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 10. Oktober 2019 geben dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 ZPO. Das Gericht hat analog § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Wiedereröffnung anzuordnen, wenn es eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör feststellt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Beteiligten hatten zwar keine Gelegenheit, auf die genannten Schriftsätze des jeweils anderen Stellung zu nehmen. Dies beeinträchtigte aber nicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, weil die Schriftsätze keinen entscheidungserheblichen neuen Vortrag enthielten. Die Wiedereröffnung kommt auch nicht aus einem anderen Grund analog § 156 Abs. 1 ZPO in Betracht. Die Beteiligten hatten die Gelegenheit, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und sodann abschließend nochmals schriftsätzlich die Sach- und Rechtslage umfassend zu erörtern, wovon die Antragstellerin und der Antragsgegner Gebrauch gemacht haben.
III.
Die Entscheidung bezüglich der im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht gemäß § 78 S. 2 GWB der Billigkeit, der Antragstellerin als unterliegendem Beteiligten die durch das Rechtsmittel verursachten Kosten aufzuerlegen, jedoch ohne die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beigeladene hat – ebenfalls aus Gründen der Billigkeit – ihre Kosten selbst zu tragen, denn sie hat weder in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen eigenen Antrag gestellt, noch hat sie sich in relevantem Umfang schriftlich oder mündlich am Beschwerdeverfahren beteiligt.
Die Entscheidung über den Wert für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Da die Antragstellerin kein eigenes Angebot abgegeben hat, war bei der Wertermittlung die Kostenschätzung des Antragsgegners maßgeblich.
OLG Düsseldorf, 16.10.2019, Verg 66 / 18
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstellen
VergabeR 2/2020, S. 197
NZBau 3/2020, S 184
zuletzt überarbeitet
10.12.2020