VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Schleswig-Holstein  VK Schleswig-Holstein  2013 

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06.11.2013, VK - SH 16 / 13
(Bieter unterliegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Schleswig, Beschluss vom 15.04.2014, 1 Verg 4 / 13 (Bieter obsiegt)
Stichworte:
Nachweisliste, Rüge, Ausschluss, Nachforderung,Gleichbehandlung
Leitsatz (amtlich):
1. Das Fehlen einer Nachweisliste gem. § 9 EG Abs. 4 VOL/A ist aus den Verdingungsunterlagen ohne Weiteres erkennbar und muss entsprechend bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden.
2. Ein Ausschluss wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise setzt voraus, dass der Auftraggeber diese wirksam gefordert hat und zudem den Zeitpunkt der Vorlage eindeutig vorgegeben hat.
3. Auftraggeber müssen bei einer Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes entweder allen Bietern in der engeren Wahl die Nachlieferung ermöglichen oder anderenfalls bei allen davon absehen.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
betreffend das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren „Lieferung Rettungswagen XXX“
hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.11.2013 am 06.11.2013 durch den Vorsitzenden XXX, die hauptamtliche Beisitzerin XXX und Herrn XXX als ehrenamtlichen Beisitzer beschlossen:
1. Die Antragsgegner werden verpflichtet, das Verfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen.
2. Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von XXX EUR festgesetzt.
5. Die Antragsgegner sind gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG SH von der Zahlung der Gebühren befreit.
Gründe:
I.
Mit Bekanntmachung vom XX.XX.XXXX schrieben die Antragsgegner den Auftrag „Lieferung RTW XXX“ unter der Vergabenummer XXX im Amtsblatt der EU aus. Der Auftrag umfasste die Lieferung von ca. XXX kompletten Rettungswagen „XXX“ und ca. XXX neuen Fahrgestellen zur Umsetzung von vorhandenen standardisierten Wechselkoffern SH (Behandlungseinheit) gemäß dem Lastenheft „XXX“ für die Jahre 2014 und 2015.
Als Zustellungskriterien wählten die Antragsgegner:
1. Preis mit 35%, 2. Kofferaufbau mit 20%, 3. Fahrgestell mit 15%, 4. Kofferwechsel mit 10%, 5. Service mit 10%, 6. Elektrik mit 5% und 7. Vorbemerkungen mit 5%.
Die Angebotsfrist lief am 21.08.2013 ab.
Die Antragstellerin reichte ihr Angebot in zwei Teilen jeweils vor Ablauf der Angebotsfrist ein. Der zweite Teil war dabei als Ergänzung zum ersten Teil gekennzeichnet.
Teil der Verdingungsunterlagen war ein Lastenheft.
In Ziffer V 03 der Vorbemerkungen zum Lastenheft hieß es, dass dem XXX „rechtzeitig vor Auslieferung des 1. Fahrzeuges (...) alle geforderten Prüfungen, Berechnungen und Nachweise vorzulegen“ seien, „sofern nicht im Leistungsverzeichnis etwas anderes gefordert ist.“
In Ziffer K 1.02.2 des Lastenheftes „Nachweispflicht DIN EN 1789“ hieß es:
„Der Nachweis über die Einhaltung der DIN EN 1789 ist hinsichtlich der Prüfung der Haltesysteme und der Befestigungen im Koffer incl. der verwendeten Einbauteile zu erbringen. Der Nachweis erfolgt durch eine Dynamische Prüfung oder eine Zugprüfung. Das Zertifikat der akkreditierten Prüfstelle ist bei Angebotsabgabe beizulegen. (...)“
Ferner hieß es in Ziffer K 2.11.8 des Lastenheftes zur „Universaltransporthalterung“: „Für den sicheren Transport von Patientenrollstühlen, Rollatoren und sonstigen zusätzlich notwendigen medizintechnischen Ausrüstungsgegenständen bis zu 50 kg wird am Heckgeschränk rechts eine Universalhalterung verbaut. (...)“
Gleichzeitig war in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Bl. 140 der Akte), unter der Überschrift „Folgende sonstige Nachweise [abgesehen von Eignungsnachweisen im Sinne von Ziffer 3.2]“ sind „mit dem Angebot“ vorzulegen, lediglich eine Eigenerklärung über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A aufgeführt.
Eine abschließende Liste aller geforderten Nachweise im Sinne von § 9 EG Abs. 4 VOL/A legten die Antragsgegner ihren Verdingungsunterlagen nicht bei.
Nach der Wertung belegte die Antragstellerin mit ihrem Angebot mit 71,33 Punkten den ersten Platz vor der Beigeladenen mit 68,26 Punkten, wobei die Antragstellerin insbesondere im Zuschlagskriterium Preis einen deutlichen Vorsprung vor der Beigeladenen erzielte.
Im Laufe des Verfahrens schlossen die Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin aus. Dazu heißt es im Vergabevermerk: „Beim Angebot von XXX gibt es ein ergänzendes Dokument zu K 2.11.8 Universaltransporthalterung. In dem Dokument wird festgehalten, dass die Transporthalterung als sicherheitsrelevant einzustufen ist und dass das notwendige Prüfungszertifikat bei Auftragserteilung nachgereicht werden kann. Es wird festgehalten, dass dieser Punkt der in K 1.02.2 gestellten Anforderung widerspricht bzw. das Prüfzertifikat dem Angebot beizulegen war.“
Von einer Nachforderung sahen die Antragsgegner ab.
Mit Schreiben vom 06.09.2013 teilten die Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aufgrund eines fehlenden Nachweises zu DIN EN 1789 ausgeschlossen worden und zudem beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Den Ausschluss ihres Angebots rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.09.2013.
Die Beigeladene legte ihrem Angebot eine „Dokumentation über die Prüfung von nachträglich angebauten Befestigungsvorrichtungen (Haltesystem mit 2x Rollstuhlbefestigungsgurten) für den Transport von zusammenklappbaren Nottragestuhl“ bei. Am Ende des Prüfergebnisses hieß es dort: „Es muss ein Hinweisschild angebracht werden: ‚Zulässiges Transportgewicht: 45kg für die Befestigungsgurte‘.
Im Laufe des Nachprüfungsverfahrens räumten die Antragsgegner ein (Seite 3 des Schriftsatzes vom 10.10.2013), dass die Gewichtsbeschränkung auf eine Last von bis zu 45 kg im Prüfzertifikat der Beigeladenen übersehen worden und unberücksichtigt geblieben sei. Auf Nachfrage der Antragsgegner legte die Beigeladene sodann erneut ein Gutachten des TÜV Nord vom 08.10.2013 vor, das nunmehr eine Freigabe der angebotenen Gurte für eine Last von 50 kg bescheinigte.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Ausschluss ihres Angebots sei vergaberechtswidrig. Zum einen seien in DIN EN 1789 Rollstühle oder Rollatoren nicht in Rettungswagen Typ C vorgesehen. Zudem sei in Ziffer K 2.11.8 „Universaltransporthalterung“ kein Nachweis mit Angebotsabgabe gefordert gewesen, vielmehr sei gar kein Nachweis im Sinne eines DIN-Nachweises gefordert gewesen. Die Prüfung falle auch nicht unter Ziffer K 1.02.2, da diese Art von Halterung nicht in DIN EN 1789 vorgesehen sei. Darüber hinaus beanstandet die Antragstellerin das Fehlen einer abschließenden Liste im Sinne von § 9 EG Abs. 4 VOL/A.
Zudem greift die Antragstellerin das von der Beigeladenen vorgelegte Zertifikat an. Dieses entspreche nicht den Anforderungen der Antragsgegner.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Antragsgegner zu verpflichten, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, bzw. den Ausschluss des Angebotes rückgängig zu machen,
2. hilfsweise festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wertbar ist,
3. hilfsweise die Antragsgegnerin anzuweisen, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wiederherzustellen und das Verfahren in die Wertungsphase zurückzuversetzen.
Die Antragsgegner beantragen, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung der Antragsgegner notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzulegen und die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegner halten am Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Unvollständigkeit fest. Rettungswagen Typ C umfassten durchaus Rollatoren und Rollstühle, insofern stelle die sog. Tabelle 9 der DIN lediglich eine Mindestausrüstung dar, die ein Krankenwagen entsprechend seiner Kategorie mitführen müsse. Ein Nachweis über die Transporthalterung zur Absicherung von Gegenständen von bis zu 50 kg war bereits in der generellen Anforderung K 1.02.2 gefordert gewesen, so dass es eines weiteren Hinweises in Ziffer K 2.11.8 nicht bedurft habe. Soweit die Antragstellerin das Fehlen einer abschließenden Liste über die zu erbringenden Nachweise rüge, sei diese präkludiert. Gleiches gelte für die unvollständige Auflistung der geforderten Nachweise im EVM-Formular.
Die Beigeladene rügt zunächst eine nicht wirksame Angebotsabgabe der Antragstellerin. In der Sache selbst sei der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig. Im Übrigen sei die Antragstellerin mit ihrem Vortrag präkludiert.
Die Beigeladene stellt keine Anträge.
Am 11.09.2013 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag gestellt.
Mit Beschluss vom 15.10.2013 hat die erkennende Kammer die XXX beigeladen.
Am 15.10.2013 hat die erkennende Kammer die Entscheidungsfrist bis zum 06.11.2013 verlängert.
Wegen des sonstigen Sachverhalts und des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze verwiesen (vgl. § 117 Abs. 3 VwGO, § 313 Abs. 2 ZPO).
II.
1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.
Die streitgegenständliche Beschaffung ist ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 Abs. 1 und 2 GWB, der durch öffentliche Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB vergeben wird. Der für den vorliegenden Dienstleistungsauftrag maßgebliche Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 VgV in Höhe von 200.000 EUR ist überschritten. Dies ergibt sich bereits aus der Kostenschätzung der Antragsgegnerin sowie aus dem Angebot der Antragstellerin in mehrstelliger Millionenhöhe.
Die Antragstellerin ist auch ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen, das ein offenkundiges Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag hat und eine mögliche Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht (vgl. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Der Antragstellerin droht auch ein Schaden i.S.v. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB. An die Schadensdarlegung i.S.v. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine überzogenen Anforderungen zu stellen. So muss diese lediglich schlüssig und ein Schaden denkbar sein (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03). Alles andere ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Die Darlegung oder gar der substantiierte Nachweis, dass der Antragsteller bei einem rechtmäßigen Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte oder dass er eine „echte Chance" auf den Zuschlag gehabt hätte, sind somit nicht erforderlich, um den Zulässigkeitsanforderungen an einen Nachprüfungsantrag zu genügen (vgl. BVerfG, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 18.05.2004, X ZB 7/04). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragstellerin stützt ihren Nachprüfungsantrag auf einen vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots sowie auf eine Ungleichbehandlung gegenüber der Beigeladenen. Durch den Ausschluss ihres Angebots bei gleichzeitigem Verbleib des Angebots der Beigeladenen in der Wertung sowie die vorgesehene Zuschlagserteilung auf deren Angebot hat die Antragstellerin keine Aussicht auf Zuschlagserteilung. Dies reicht für die Annahme eines drohenden Schadens aus.
Die Antragstellerin hat den ihr mit Schreiben vom 06.09.2013 mitgeteilten Ausschluss ihres Angebots – anders als den Verstoß gegen § 9 EG Abs. 4 VOL/A – mit Schreiben vom 09.09.2013 auch rechtzeitig gegenüber den Antragsgegnern gerügt.
Hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Verstoßes gegen § 9 EG Abs. 4 VOL/A jedoch ist sie präkludiert. Nach dieser Vorschrift haben die Auftraggeber, sofern sie Nachweise verlangen, diese in einer abschließenden Liste zusammenzufassen. Unstreitig haben die Antragsgegner gegen diese Vorschrift, die Bieterschutz entfaltet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 30/11; erkennende Kammer, Beschluss vom 14.03.2012 - VK-SH 2/12), verstoßen, indem sie ihren Verdingungsunterlagen keine abschließende Liste in diesem Sinne beigefügt haben. Jedoch ist gemäß § 107 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ein Antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die (erst) in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2008 – VII-Verg 41/07; erkennende Kammer, Beschluss vom 22.01.2010 – VK-SH 26/09). Maßgebend kann diesbezüglich auch sein, ob das Unternehmen schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können (VK Arnsberg, Beschluss vom 18.01.2008 – VK 01/08; Beschluss vom 15.11.2007, VK 2 - 108 / 07). Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Bekanntmachungstext ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007 – 1 Verg 6/07).
Vorliegend lässt sich der Vergaberechtsverstoß durch bloßes Lesen des § 9 EG Abs. 4 VOL/A und einen Vergleich mit den Verdingungsunterlagen feststellen. Eine gemäß § 9 EG Abs. 4 VOL/A vorgeschriebene abschließende Liste lag den Verdingungsunterlagen offensichtlich nicht bei. Gemäß Ziffer IV.3.4) der Bekanntmachung endete die Angebotsfrist am 21.08.2013. Die erst mit Schreiben vom 09.09.2013 erfolgte Rüge erfolgte damit verspätet.
2. Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache auch begründet.
Die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten aus § 19 EG Abs. 3 Buchstabe a) VOL/A und darüber hinaus aus § 97 Abs. 2 GWB verletzt.
a) Die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten aus § 19 EG Abs. 3 Buchstabe a) VOL/A verletzt. Nach dieser Vorschrift werden Angebote ausgeschlossen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Die Vorschrift des § 19 EG Abs. 3 Buchstabe a) VOL/A ist bieterschützend (VK Niedersachsen, Beschluss vom 16.04.2010 - VgK-10/2010) und impliziert, dass der Ausschluss eines Angebots nur dann auf das Fehlen von Erklärungen und Nachweise gestützt werden darf, wenn diese eindeutig bereits mit Angebotsabgabe „gefordert“ waren (OLG Naumburg, Beschluss vom 02.08.2012 – 2 Verg 3/12). Daher ist vor einem Ausschluss im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu prüfen, ob zum einen eine Erklärung/ein Nachweis überhaupt gefordert war und, sollte dies der Fall sein, ob diese/r bereits mit dem Angebot vorzulegen war. Ein Ausschluss setzt damit voraus, dass der Auftraggeber die Vorlage der Erklärungen und Nachweise nicht nur wirksam gefordert hat – das „Ob“ – sondern auch den Zeitpunkt, zu dem die Unterlagen vorzulegen sind – das „Wann“ – eindeutig vorgegeben hat (VK Arnsberg, Beschluss vom 03.06.2013 - VK 9/13).
Da sich die Vergabeunterlagen an einen unbestimmten Bieterkreis wenden, sind sie nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter auszulegen (OLG München, Beschluss vom 12.11.2010 - Verg 21/10; BGH vom 10.6.2008 – X ZR 78/07).
In Ziffer V 03 der Vorbemerkungen zum Lastenheft heißt es, dass dem XXX „rechtzeitig vor Auslieferung des 1. Fahrzeuges (...) alle geforderten Prüfungen, Berechnungen und Nachweise vorzulegen“ sind, „sofern nicht im Leistungsverzeichnis etwas anderes gefordert ist.“ Danach waren also sämtliche Nachweise, sofern überhaupt gefordert, grundsätzlich erst nach Auftragserteilung zu erbringen, sofern nicht ausnahmsweise bereits mit Angebotsabgabe gefordert.
Eine Ausnahme in diesem Sinne bildet objektiv weder K 1.02.2 noch Ziffer K 2.11.8 des Leistungsverzeichnisses bzw. Lastenheftes.
In Ziffer K 1.02.2 des Lastenheftes „Nachweispflicht DIN EN 1789“ heißt es:
„Der Nachweis über die Einhaltung der DIN EN 1789 ist hinsichtlich der Prüfung der Haltesysteme und der Befestigungen im Koffer incl. der verwendeten Einbauteile zu erbringen. Der Nachweis erfolgt durch eine Dynamische Prüfung oder eine Zugprüfung. Das Zertifikat der akkreditierten Prüfstelle ist bei Angebotsabgabe beizulegen. (...)“
Ferner heißt es in Ziffer K 2.11.8 des Lastenheftes „Universaltransporthalterung“: „Für den sicheren Transport von Patientenrollstühlen, Rollatoren und sonstigen zusätzlich notwendigen medizintechnischen Ausrüstungsgegenständen bis zu 50 kg wird am Heckgeschränk rechts eine Universalhalterung verbaut. (...)“
Die Antragsgegner vertreten die Auffassung, die Bieter hätten für die von ihnen vorgesehene Universalhalterung zwingend ein Prüfzertifikat explizit (auch) im Hinblick auf ein Gewicht von „bis zu 50 kg“ beibringen müssen. Demgegenüber besagt Ziffer K 1.02.2 des Lastenheftes lediglich, dass ein Nachweis über die Einhaltung der DIN EN 1789 hinsichtlich der Prüfung der Haltesysteme zu erbringen ist. Gegenstand der DIN EN 1789 ist keine explizit am Heckgeschränk rechts für ein Mindestgewicht von 50 kg ausgelegte Universalhalterung. Sofern also die Antragsgegner einen Nachweis über die Einhaltung der DIN EN 1789 verlangen, ist davon kein Nachweis über einen sicheren Transport von Gegenständen von bis zu 50 kg am Heckgeschränk rechts offenkundig umfasst, zumindest ist eine solche Auslegung keineswegs zwingend.
Gerade einer solchen unzweifelhaften und eindeutig auszulegenden Nachweisforderung bedarf es aber für den Fall, dass ein Ausschluss auf das Fehlen von Erklärungen oder Nachweisen gestützt wird.
Ohnehin steht Ziffer K 1.02.2 des Lastenheftes im Widerspruch zu Ziffer 3.3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Bl. 140 der Akte), in der unter der Überschrift „Folgende sonstige Nachweise [abgesehen von Eignungsnachweisen im Sinne von Ziffer 3.2]“ sind „mit dem Angebot“ vorzulegen, lediglich eine einzige Eintragung enthalten ist, nämlich eine Eigenerklärung über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A.
In diesem Zusammenhang kann ferner nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragsgegner ihren Verdingungsunterlagen unter Verstoß gegen § 9 EG Abs. 4 VOL/A keine abschließende Liste, in der alle verlangten Nachweise aufgeführt sind, beigefügt haben. Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit ausgeführt, kann die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag aufgrund eingetretener Präklusion zwar nicht auf einen solchen Verstoß stützen, wohl aber kann das Fehlen dieser obligatorischen abschließenden Liste im Rahmen der Auslegung der Verdingungsunterlagen Berücksichtigung finden.
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin ihrem Angebot unter Verweis auf Ziffer K 2.11.8 Universalhalterung ein Dokument beigefügt hat, in dem sie die Transporthalterung als sicherheitsrelevant einstuft und erklärt, dass das notwendige Prüfungszertifikat nachgereicht werden kann. Die Antragstellerin hat plausibel dargelegt, dass sie selbstverständlich davon ausgegangen ist, dass die Antragsgegner vor dem Hintergrund ihres Sicherheitsbedürfnisses ein Interesse an einem (irgendwie gearteten) Zertifikat über die Sicherheit der angebotenen Universalhalterung haben werden. Auch die Antragsgegner selbst bestätigten in der mündlichen Verhandlung, dass ihnen letztlich allein wichtig war, irgendeine Art von Bescheinigung in den Händen zu halten, aus der sich ergibt, dass die jeweilige Universalhalterung ‚sicher‘ ist. Somit ging es bei dieser Bescheinigung nicht – zumindest aber keineswegs zwingend – um eine Bescheinigung gemäß der DIN EN 1789. Insofern kann das Dokument der Antragstellerin auch nicht so verstanden werden, als wäre sie davon ausgegangen, bezüglich der streitgegenständlichen Universalhalterung mit Angebotsabgabe ein Prüfzertifikat gemäß DIN EN 1789 vorlegen zu müssen. Im Übrigen wäre es lebensfremd zu unterstellen, dass ein Bieter bewusst ein mit Zeit- und Kostenaufwand erstelltes Angebot abgibt, von dem er ausgeht bzw. ausgehen muss, dass es möglicherweise ausgeschlossen wird.
Nicht zuletzt haben die Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt, dass die Verdingungsunterlagen das tatsächlich Gewollte nicht eindeutig wiedergeben.
Im Ergebnis ist entscheidend, dass Unklarheiten nicht zu Lasten des Bieters gehen dürfen (vgl. BayObLG vom 22.7.2004 - Verg 15/04; BGH vom 21.6.2008 - X ZR 78/07).
Nach alledem war ein Nachweis explizit (auch) im Hinblick auf ein Transportgewicht von „Patientenrollstühlen, Rollatoren und sonstigen zusätzlich notwendigen medizintechnischen Ausrüstungsgegenständen bis zu 50 kg“ mit Angebotsabgabe objektiv nicht gefordert, so dass ein solcher auch nicht im Sinne von § 19 EG Abs. 3 Buchstabe a VOL/A fehlen kann. Dementsprechend durfte das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden.
Auf die ebenfalls streitige Frage, ob die angebliche Nachweisforderung wegen Unzumutbarkeit möglicherweise unwirksam war, kommt es damit nicht mehr an. Nach Auffassung der Vergabekammer sprechen jedenfalls einige Gründe für eine Unzumutbarkeit. Die Antragstellerin hat plausibel dargelegt, dass eine solche Prüfung einer speziellen Halterung deutlichen Aufwand erfordert und Zeit in Anspruch nimmt. Die hier in Frage stehende Universalhalterung ist insofern eine konstruktive Besonderheit, die keineswegs einem bundesweit üblichen Standard in der Branche entspricht.
Soweit sich der Zeitaufwand ausweislich des Zertifikates der Beigeladenen vom 22.09.2005 (Beauftragung 14.09.2005) bei deren TÜV-Prüfung auf einige Tage beschränkte, hat die Antragstellerin die unwidersprochene Vermutung angestellt, dass der zu prüfende Aufbau aus der speziell auf Schleswig-Holstein ausgerichteten Linienproduktion der Beigeladenen stamme. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass andere Bieter einen höheren Aufwand haben und mehr Vorlaufzeit benötigen. Dass eine solche spezielle Zertifizierung gesonderte Kosten verursacht und im Hinblick auf Anforderungen anderer Vergabestellen nicht generell erforderlich ist, spricht gegen die Zumutbarkeit eines solchen Nachweises zur Angebotsabgabefrist. Es ist kein dringendes Interesse eines Auftraggebers erkennbar, allen Bietern diese Akquisitionskosten zu überbürden und nicht auf den für den Zuschlag vorgesehenen Bieter zu beschränken.
b) Darüber hinaus, ohne dass es darauf noch entscheidungserheblich ankommt, verletzt der – alleinige – Ausschluss ihres Angebots die Antragstellerin vor dem Hintergrund, dass die Beigeladene auf Nachfrage der Antragsgegner einen Nachweis nachgereicht hat, auch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet.
Die Antragsgegner hätten vor dem – nach ihrer Auffassung rechtmäßigen – Ausschluss des Angebots der Antragstellerin den fehlenden Nachweis gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A nachfordern können. Nach dieser Vorschrift können Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Richtig ist zwar, dass Auftraggeber zu einer Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind und ihnen bei der Frage, ob sie eine fehlende Erklärung / einen fehlenden Nachweis fordern, insofern ein Ermessen zusteht. Durch das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB jedoch ist das Ermessen eines Auftraggebers insofern auf Null reduziert, als er ausschließlich entweder von allen Bietern, sofern diese für eine Zuschlagserteilung ‚in die engere Wahl‘ kommen, oder aber von keinem Bieter eine fehlende Erklärung / einen fehlenden Nachweis nachfordern darf. Da die Antragstellerin und die Beigeladenen die einzigen Bieter sind, wäre eine solche Ermessensreduzierung grundsätzlich gegeben. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Antragsgegner unter Verstoß gegen § 9 EG Abs. 4 VOL/A ihren Verdingungsunterlagen keine abschließende Liste aller geforderten Nachweise beigefügt hatten und mit einer solchen Liste das Fehlen des (vermeintlich geforderten) streitgegenständlichen Nachweises möglicherweise gerade hätten verhindern können.
Im Gegensatz zur Antragstellerin hat die Beigeladene ihrem Angebot zwar eine „Dokumentation über die Prüfung von nachträglich angebauten Befestigungsvorrichtungen (Haltesystem mit 2x Rollstuhlbefestigungsgurten) für den Transport von zusammenklappbaren Nottragestuhl“ beigefügt. Ausweislich der Dokumentation des TÜV Nord vom 14.09.2005 aber heißt es am Ende des Prüfergebnisses: „Es muss ein Hinweisschild angebracht werden: ‚Zulässiges Transportgewicht: 45kg für die Befestigungsgurte‘.“
Danach genügt also (auch) der Nachweis der Beigeladenen nicht den (vermeintlichen) Anforderungen der Antragsgegner, wonach zwingend ein Prüfzertifikat explizit (auch) im Hinblick auf ein Transportgewicht von „Patientenrollstühlen, Rollatoren und sonstigen zusätzlich notwendigen medizintechnischen Ausrüstungsgegenständen bis zu 50 kg“ mit dem Angebot vorzulegen war.
Die Antragsgegner räumen ein (Seite 3 des Schriftsatzes vom 10.10.2013), dass die Gewichtsbeschränkung auf eine Last von lediglich bis zu 45 kg im Prüfzertifikat der Beigeladenen übersehen wurde und daher unberücksichtigt blieb. Auf Nachfrage der Antragsgegner legte die Beigeladene ein weiteres Gutachten des TÜV Nord vom 08.10.2003 vor, das sich von dem zuerst eingereichten lediglich darin unterscheidet, dass nunmehr eine Freigabe der angebotenen Gurte für eine Last von 50 kg erteilt wird.
In der an die Beigeladene gerichteten Nachfrage der Antragsgegner ist eine Nachforderung im Sinne von § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A zu sehen.
Sofern die Antragsgegner das nachgereichte Prüfzertifikat anerkennen, wären sie durch das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB zwingend verpflichtet, auch der Antragstellerin Gelegenheit zur Nachreichung des (vermeintlich) fehlenden Nachweises einzuräumen. Gemäß dem Gleichbehandlungsgebot dürfen die Antragsgegner nur entweder von allen oder aber von keinen ‚in die engere Wahl‘ kommenden Bieter (vermeintlich) fehlende Nachweise nachfordern.
In diesem Zusammenhang, ohne dass es für die Entscheidung im hiesigen Nachprüfungsverfahren noch darauf ankommt, regt die erkennende Kammer allerdings vorsorglich an zu prüfen, ob eine Nachforderungs- bzw. Nachreichungsmöglichkeit gegenüber der Beigeladenen überhaupt bestehen kann. So ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht zur Nachforderung solcher fehlender Erklärungen und Nachweise berechtigt, die vom Bieter zwar vorgelegt wurden, die aber nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen (VK Lüneburg, Beschluss vom 11.03.2013 - VgK-03/2013). Ein Nachweis „fehlt“ nur dann, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist. Das ursprüngliche Zertifikat der Beigeladenen enthielt eine Freigabe von lediglich bis zu 45 kg und entsprach damit – möglicherweise – nicht den Vorgaben der Antragsgegner. In diesem Zusammenhang könnte in dem nachgereichten Zertifikat eine unzulässige inhaltliche Korrektur eines zuvor bereits formell wirksam vorgelegten Nachweises liegen.
Im Übrigen sieht sich die erkennende Kammer nicht veranlasst, an der wirksamen Abgabe des Angebots der Antragstellerin zu zweifeln. Die erkennende Kammer hat sich davon überzeugt, dass der zweite Teil des Angebots in einem Umschlag abgegeben wurde, der explizit als Ergänzung zum ersten Teil identifizierbar ist. Angesichts des Umstandes, dass Angebote innerhalb der Angebotsfrist auch zurückgezogen werden können, leuchtet nicht ein, weshalb Angebote – sofern sie eindeutig zuzuordnen sind – nicht in mehreren Teilen abgegeben werden dürfen. Zwar hatten die Antragsgegner in Ziffer 6 der Angebotsanforderung (EVM (L) A EG – 231EG; Anlage AST 6) angegeben, dass Angebotsbestandteile ‚zusammen‘ einzureichen sind. Dieser Vorgabe jedoch kann vorliegend allein ein administrativer Charakter beigemessen werden und keinen Ausschlussgrund im Sinne von § 10 EG Abs. 3 VOL/A bilden. Der Schutzzweck der Formvorschriften zielt auf die Wahrung der Unversehrtheit und Vertraulichkeit der Angebote ab. Vorliegend sind diese wesentlichen Formgrundsätze nicht beeinträchtigt, die Integrität des Angebotes ist gewahrt. Letztlich haben sich die Antragsgegner auf einen solchen Ausschlussgrund zu Recht auch nicht berufen.
Die Antragsgegner haben das Vergabeverfahren zumindest in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen.
III.
1. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Gebühren der Kammer folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Danach haben die Antragsgegner die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer zu tragen, da diese im Verfahren unterliegen.
Nachprüfungsverfahren nach § 107 ff. GWB sind gebührenpflichtig. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,00 EUR und soll den Betrag von 50.000,00 EUR nicht überschreiten (§ 128 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB).
Die konkrete Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz Schleswig-Holstein. Zwar bezieht sich der Verweis auf das "Verwaltungskostengesetz" in § 128 Abs. 1 GWB aus kompetenzrechtlichen Gründen lediglich auf das Bundesverwaltungskostengesetz. Gleiches muss aber auch für die Landesverwaltungskostengesetze im Kompetenzbereich der Länder gelten. Denn das Vergabenachprüfungsverfahren ist seinem Charakter nach letztlich ein Verwaltungsverfahren (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 17.09.2002 - 1 Verg 8/02).
Der Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für alle Verfahrensbeteiligten. Dies ergibt sich bereits aus dem Angebot der Antragstellerin. Dieses schließt in Höhe von XXX EUR. Der personelle und sachliche Aufwand bei der Vergabekammer ist als durchschnittlich anzusehen, da die Verfahrensbeteiligten im üblichen Rahmen vorgetragen haben; der Umfang der von der Vergabekammer auszuwertenden Vergabeakten ist durchschnittlich gewesen; es hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, eine Beiladung ist erfolgt, auch hat die Antragstellerin Akteneinsicht genommen.
Zur Bemessung ihrer Gebühren wendet die Kammer im Regelfall eine Gebührenstaffel an, wonach die in § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 EUR anfällt, die reguläre gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro – 2.500 Euro] / [70 Mio. Euro – 80.000 Euro] x [Auftragsvolumen – 80.000 Euro]) ermittelt wird. Bei einer Auftragssumme von XXX EUR ergibt sich danach eine Gebühr in Höhe von XXX EUR.
Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 kann die Gebühr zwar aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei jedoch nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall sind solche Billigkeitsgründe nicht zu erkennen.
Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB kann aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Ermäßigungsmöglichkeit kann jedoch nur dann Anwendung finden, soweit dadurch Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung oder dem Verwaltungsaufwand stehen. Anhaltspunkte für derartige Erwägungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Für die Antragsgegner ergibt sich hinsichtlich der Gebühren der Kammer demnach eine Kostenpflicht in Höhe von XXX EUR.
Die Antragsgegner sind gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG SH von der Zahlung der Gebühren befreit.
2. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Aufwendungen der Antragstellerin folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter (hier: die Antragsgegner), soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners (hier: der Antragstellerin) zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war auch notwendig.
Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten durch einen Antragsteller auch deshalb als notwendig i.S.d. §§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB, 120 Abs. 3 Satz 2 LVwG anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit fehl am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten der Antragstellerin die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (vgl. nur OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2004 - 1 Verg 5/04; OLG Schleswig, B. v. 15.07.2003 - 6 Verg 6/03, m.w.N.). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten von Seiten der Antragstellerin war aufgrund der hier vorliegenden Bedingungen daher notwendig.
Rechtsbehelfsbelehrung:
(…)
XXX
VK Schleswig-Holstein, 06.11.2013, VK - SH 16 / 13
Bundesland
Schleswig-Holstein
zuletzt überarbeitet
23.12.2015