VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2001 

VK Sachsen, Beschluss vom 23.05.2001, 1 / SVK / 34 - 01
Leitsatz (amtlich):
1. Die Einhaltung der Rügeverpflichtung des Antragstellers gemäß § 107 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass die Rüge eine gewisse Verbindlichkeit haben muss. Dies ist nur erfüllt, wenn sie durch jemanden erfolgt, der im Verhältnis zum Auftraggeber als entscheidender Ansprechpartner gilt oder von diesem zur Rüge bevollmächtigt wurde.

2. Der Beginn des Vergabeverfahrens i. S. d. § 23 VgV ist im Offenen Verfahren durch das Datum der Absendung der eigentlichen Bekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften gemäß § 17a Nr. 2, 3, und 4 VOB/A festgelegt. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 10 VgV i. V. m. Bestimmungen der EU-Richtlinien. Die Absendung der Vorinformation i. S. d. § 17a Nr. 1 VOB/A stellt noch keinen Beginn des Vergabeverfahrens gemäß § 23 VgV dar.

3. Ein ohne erforderliche Vorinformation nicht berücksichtigter Bieter gemäß § 13 S. 1 und 2 VgV geschlossener Vertrag ist gemäß § 13 S. 4 VgV i. V. m. § 134 BGB nichtig und führt nicht zur Beendigung des Vergabeverfahrens gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB.

4. Anträgen des Auftraggebers auf "Gestattung des Baufortschritts" entsprechend § 115 Abs. 2 GWB fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da § 115 Abs. 2 GWB nach Zustellung eines Nachprüfungsantrages lediglich eine Zuschlagssperre auslöst.

5. Bei Anträgen des Antragstellers gemäß § 115 Abs. 3 GWB sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit zu berücksichtigen.
Entscheidungstext:
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Ausschreibung der Umgestaltung des ...forums - Verlängerung ...
Verfahrensbeteiligte:
1. Bietergemeinschaft bestehend aus den Unternehmen
a) ..., vertreten durch den Geschäftsführer,
b) ..., vertreten durch den Geschäftsführer,
c) ..., vertreten durch den Geschäftsführer,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
-Antragstellerin-
2. Stadt ..., vertreten durch den Oberbürgermeister,
-Auftraggeberin-
3. Bietergemeinschaft, bestehend aus den Unternehmen
a) ...,
vertreten durch den Geschäftsführer,
b) ..., vertreten durch den Geschäftsführer,
-Beigeladene-
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom 23.05.2001 durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die Hauptamtliche Beisitzerin Regierungsoberrätin Kriegesmann sowie den Ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsanwalt Oertel beschlossen:
1. Der Antrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren wird abgelehnt.
2. Der Antrag der Antragstellerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wird abgelehnt.
3. Die Anträge der Auftraggeberin und der Beigeladenen auf Gestattung der bereits begonnenen Bauausführung im Bauvorhaben Umgestaltung des ...forums - Verlängerung der ..., 2. Bauabschnitt werden abgelehnt.
4. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Hauptsacheverfahrens sowie des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens.
5. Die Auftraggeberin und die Beigeladene tragen die Kosten des Gestattungsverfahrens.
6. Die Gebühr wird für das Hauptsacheverfahren einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens auf insgesamt 10.000,- DM ,- und für das Gestattungsverfahren auf 4.000,- DM festgesetzt. Die Auftraggeberin ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr für das Gestattungsverfahren befreit.
7. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin im Gestattungsverfahren wird für nicht notwendig erklärt.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin schrieb die Bauleistungen für den Umbau des ...forums, Verlängerung der ... in einem Offenen Verfahren nach VOB/A europaweit aus. Die Vorinformation wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften an 19.01.2001 (Absendung 12.01.2001) bekannt gemacht. Die Veröffentlichung des Offenen Verfahrens im EU-Amtsblatt erfolgte am 17.02.2001 (Absendung der Bekanntmachung am 9.2.2001).
In Ziffer 16 (Tag der Veröffentlichung der Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften) findet sich kein Eintrag. In der Bekanntmachung im Sächsischen Ausschreibungsblatt vom 16.2.2001 findet sich demgegenüber der Eintrag "19.1.1999". Im Amtsblatt der Stadt ... ist dort "19.1.2001" vermerkt.
Die Bekanntmachung enthält u. a. folgende Hinweise:
...
3 b)
Los 1: Straßenbau
Los 2: Verkehrstechnik
Los 3:.Straßenbeleuchtung
Los 4: Regenwasserableitung und -behandlung
Los 5: Ingenieurbauwerke/Tunnel, Treppen, Stützwände
3 c) Unterteilung in Lose: Die Vergabe erfolgt nur als Gesamtleistung
1. Frist für den Abschluß der Arbeiten, Dauer des Bauauftrags, Beginn der Arbeiten: 2.5.2001 - 12.4.2002
10. Rechtsform der Bietergemeinschaft: Gesamtschuldnerisch haftend mit bevollmächtigtem
Vertreter
12. Bindefrist: 27.4.2001
13. Zuschlagskriterien. Annehmbarstes Angebot nach folgenden Kriterien: Preis , Qualität,
Wirtschaftlichkeit
14. Varianten: Nebenangebote, Änderungsvorschläge sind zugelassen.
In den Verdingungsunterlagen hatte die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass die VOB in der Fassung bis zum 31.01.2001 Anwendung fände.
Die Antragstellerin hat fristgemäß bis zum Submissionstermin am 29.03.2001 ein Hauptangebot (1X,XXX Mio. DM) samt einem Sondervorschlag und 3 Nebenangeboten sowie 1 % Nachlaß abgegeben. Sie war mit ihrem Hauptangebot Mindestbieterin.
Die Beigeladene war unter 13 Bietern mit einem Hauptangebot in Höhe von 1X,XXX Mio. DM sowie 10 Nebenangebote preislich an dritter Stelle.
Am 10.04.2001 wurde sowohl mit der Antragstellerin als auch der Beigeladenen sowie einem dritten Unternehmen (den drei preisgünstigsten Bietern) Aufklärungsgespräche durchgeführt.
Am 27.04.2001 hat Herr W... vom Tiefbauamt der Auftraggeberin der ..., Herrn H..., telefonisch mitgeteilt, dass der Auftrag an die Beigeladene gehen soll. Am Vortag hatte der Vergabeausschuss der Auftraggeberin getagt und einen entsprechenden Beschluss gefasst.
Am 02.05.2001, der Auftraggeberin per Fax zugegangen um 11.23 Uhr, hat die Antragstellerin erstmals Verfahrensfehler gegenüber der Auftraggeberin gerügt. In diesem Schreiben heißt es wörtlich "Da in diesem Fall nicht der preisgünstigste Bieter den Zuschlag erhält, sehen wir und mit ihrer Entscheidung nicht einverstanden und rügen ausdrücklich ihrerseits durchgeführte Vergabefehler gem. § 107 Abs. 3 GWB. Wir behalten uns ... notwendige rechtliche Schritte vor."
Mit bei der Vergabekammer am 02.05.2001, 9.22 Uhr eingegangenen Fax samt Anlagen wandte sich die Antragstellerin an die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen und bat um vergaberechtliche Überprüfung.
Mit Ergänzungsfax vom gleichen Tage trug sie zur Darlegung des Rechtsschutzinteresses gem. § 107 Abs. 2 , 3 GWB weiter vor: Für den Fall der Zuschlagserteilung an die Beigeladene drohe ihr ein konkreter Schaden. Als preisgünstigste Bieterin habe sie einen Anspruch auf Zuschlagserteilung. Zudem könne sie entgangenen Gewinn und das negative Interesse verlangen, falls der Zuschlag rechtsfehlerhaft an die Beigeladene erteilt werde. Bereits in dem Telefonat zwischen Herrn H... und Herrn W... am 27.04.2001 habe erstgenannter darauf hingewiesen, dass die Bietergemeinschaft preisgünstigster Bieter sei und eine Auftragsvergabe an ein anderes Unternehmen einen Verstoß gegen Vergabevorschriften darstellen würde. Zudem verweist sie auf das anliegende Rügeschreiben vom 02.5.2001.
Die Antragstellerin begründet ihren Antrag wie folgt:
Sie habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Insbesondere habe sie einen Sondervorschlag mit einer Kostenreduzierung von 4XX.XXX DM netto abgegeben, der als gleichwertig in die Wertung hätte einbezogen werden müssen. Die Auftraggeberin habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, da sie ein Skontoangebot der Beigeladenen gewertet habe, was nach der neuen VOB/A unzulässig sei. Im übrigen moniert sie die mangelnde Vorinformation durch die Auftraggeberin, deren Einhaltung sich sowohl aus § 13 VgV nach neuem Recht, aber auch schon vorher aufgrund einer zu schließenden Rechtsschutzlücke für Bieter ergeben habe.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahen an die Beigeladene zu erteilen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragsteller als günstigste Bieter zu erteilen,
3. hilfsweise für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB festzustellen, dass die Antragsteller in ihren Bieterrechten gem. § 97 Abs. 7 GWB i. V. m. Abs. 5 GWB verletzt worden seien,
4. die anwaltliche Vertretung der Antragsteller gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Die Auftraggeberin hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerin sind zurück zu weisen.
Zudem hat sie in Entsprechung des § 115 Abs. 2 GWB den Antrag gestellt:
Die Fortführung der bereits begonnenen Bauausführung im Bauvorhaben Umgestaltung des Sportforums - Verlängerung der Marschnerstraße, 2. BA, Vergabe-Nr. ...zu gestatten.
Sie ist der Ansicht, dass das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung am 27.04.2001
rechtswirksam beendet wurde und folgerichtig mit den Baumaßnahmen begonnen wurde. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Bauarbeiten bis zum Abschluss der Nachprüfung werden wie folgt dargelegt: Das ...forum müsse zum ... ...fest im Mai 2002 fertiggestellt sein. Eine Verzögerung des Baus würde bedeuten, dass das ... nicht verkehrstechnisch erschlossen würde, die Parkplätze im ... nicht genutzt werden könnten, der ...betrieb und das ...fest durch den Bau der Straße beeinträchtigt würde.
Die Beigeladene unterstützt den letztgenannten Antrag der Auftraggeberin und hält die Anträge der Antragstellerin für unzulässig, da vor Anrufung der Vergabekammer an sie wirksamer weise der Zuschlag erteilt worden sei.
Die Antragstellerin beantragt den "Gestattungsantrag" der Auftraggeberin zurückzuweisen und stellt gleichzeitig den Antrag, der Auftraggeberin aufzugeben, bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens keine Aktivitäten hinsichtlich der Auftragsvergabe zu entfalten sowie der beigeladenen Bietergemeinschaft die Fortführung der Bauausführung zu untersagen.
Der Gestattungsantrag der Auftraggeberin gehe über § 115 Abs. 2 GWB hinaus und sei deshalb bereits unzulässig. Zudem sei der Zuschlag gemäß § 13 VgV unheilbar nichtig. Das Vergabeverfahren sei erst am 9.2.2001 eingeleitet worden. Das Zuschlagsschreiben sei der Beigeladenen zudem erst am 3.5.2001 zugegangen. Der Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB sei zulässig und begründet.
Am 4.5.2001 nahm die Antragstellerin Akteneinsicht in dem von der Vergabekammer eröffneten Umfang.
Mit Beschluss vom 10.05.2001 wurde die Beigeladene in das Verfahren einbezogen.
Diese verweist übereinstimmend auf den nach ihrer Ansicht am 27.4.2001 wirksam erteilten Zuschlag und unterstützt den Gestattungsantrag der Auftraggeberin.
In der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2001 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und zu vertiefen.
Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen.
Die mündliche Verhandlung hat u. a. Folgendes ergeben.
Die Beigeladene ... hat am 27.04.2001, um 9:49 das Zuschlagsschreiben der Auftraggeberin (Unterschrift Amtsleiter K...) erhalten. Die telefonische Vorinformation der Beigeladenen habe Herr B... telefonisch vorab zwischen 8:15 und 8:30 Uhr vorgenommen. Um ca. 9:40 habe sich Herr H... von der Beigeladen bei Herrn W... von der Auftraggeberin erkundigt, ob denn schon das Zuschlagsschreiben an die Antragstellerin versandt worden sei. Darauf hin habe Herr W... erwidert, dass das Vergabegremium eine anders lautende Entscheidung getroffen habe und der Zuschlag anderweitig erteilt worden sei. Hintergrund des Anrufs von Herrn H... sei ein Anruf des Prokuristen der ..., U..., gewesen, beim Auftraggeber nachzufragen, wie die Zuschlagsentscheidung ausgefallen sei, da üblicherweise um 08.00 Zuschlagsschreiben bei den Bezuschlagten eingingen. Da dieses bei der Antragstellerin noch nicht vorgelegen habe, sei Herrn H... gebeten worden dort nachzufragen.
Herr W... hat erklärt, er könne nicht sagen, ob Herr H... rechtliche Schritte in Aussicht gestellt habe. Der Prokurist U... gibt an, dass Herr H... keine Order erhalten habe, bei einer eventuell negativen Auskunft irgendwelche Rügen oder Beschwerden zu platzieren.
Herr Rechtsanwalt N... hat erklärt, er habe am Morgen des 02.05., kurz vor Stellung des Antrags an die Vergabekammer, mit Herrn H... gesprochen. Der Antrag an die Vergabekammer sei nicht schon am 27.04.2001 gestellt worden, da die Herren U... und B... nicht vor Ort gewesen seinen. Danach wäre ein Wochenende gewesen. Am 30.04.2001 habe er einen auswärtigen Termin gehabt und sei erst am Abend des 30.04.2001 zur Fertigung eines Schriftsatzes gekommen. Der 1. Mai sei ein Feiertag gewesen, sodass erst nach einem Telefonat am 02.05.2001 morgens der Antrag gestellt werden konnte.
Das briefliche Rügeschreiben der Antragstellerin vom 02.05.2001 ist bei der Auftraggeberin am 03.05.2001 eingegangen. Das vorherige Faxschreiben ist ausweislich des Faxes am 02.05.2001 um 11.21 Uhr beim Fachamt der Auftraggeberin eingegangen.
Herr Rechtsanwalt N... erklärt, da er von der Antragstellerin lediglich mündlich mandatiert worden wäre, habe er am 1. Mai darauf hingewiesen, dass am nächsten Morgen ein Schreiben heraus gehen müsse und er parallel dazu den Antrag bei der Vergabekammer vorbereitet habe.
Der Geschäftsführer der Ast. zu 1 a), Herr ..., hat erklärt, dass es hinsichtlich des genauen Termins für das Rügeschreiben - auch im Gespräch mit den Anwälten - keine festen Zeiten gegeben habe. Er könne den genauen Ablauf der Fertigung des Schreibens nicht genau belegen, da dies die Schreibkraft veranlasse. Er habe aber schon um 9:00 Uhr Herrn B... erklärt, dass die Rüge an die Auftraggeberin heraus gegangen sei. Um 8:00 Uhr habe er laut seinem Terminkalender einen Termin mit Herrn Rechtsanwalt N... gehabt und um 10:00 Uhr schon einen anderen Termin gehabt, so dass der das Rügeschreiben vor 10.00 Uhr unterschrieben haben müsse.
Die Auftraggeberin erklärt, man sei davon ausgegangen, dass das Verfahren schon am 19.1.2001, dem Tag der Absendung der Vorinformation begonnen habe, so dass hier altes Recht zur Anwendung komme. Am 9.1.2001 sei die endgültige Fassung der Vergabeverordnung verabschiedet worden und von daher habe keiner gewusst, wann sie überhaupt in Kraft trete, sodass sie möglicherweise keine Relevanz mehr für das Verfahren haben könne. Sie habe gemeint, mit der alten VOB/A auf der sicheren Seite zu sein.
Herr B... erklärt, er habe auf der Baustelle Aktivitäten von ... entdeckt. Herr H... erläutert, auf der Baustelle seien am Sonntag noch keine baulichen Maßnahmen erkennbar gewesen. Nunmehr hätte ein geleaster Bagger etwas Erde geschoben (Schwarzdecke wegnehmen etc.).
Herr W... erläutert, dass derzeit folgende Maßnahmen durchgeführt würden: Umverlegung von 10-KV-Leitungen, Abbau von Zäunen und der Aufbau des Bauzaunes. Zudem sei die Schwarzdecke abgefräst worden. Im Vorfeld sei das Gebüsch beseitigt und die Bäume gefällt worden.
Herr K... erläutert, die Bäume hätten mit dem Auftrag nichts zu tun. Die Bäume habe der ... entfernt.
Zur Wertung der Nebenangebote erklärt der Vertreter des Rechnungsprüfungsamtes, dass er das Skontoangebot und weitere wirtschaftliche Nebenangebote im Original geprüft habe und die 18-Tages-Frist ab Eingang beim Fachamt ausreichend sei, um eine fristgerechte Zahlung sicher zu stellen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag in dem vorbezeichneten Vergabeverfahren an die Fa. ... zu erteilen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragsteller als günstigsten Bieter zu erteilen,
3. die anwaltliche Vertretung der Antragsteller gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
4. der Stadt ... aufzugeben, bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens keine Aktivitäten hinsichtlich der Auftragsvergabe zu entfalten sowie der beigeladenen Bietergemeinschaft die Fortführung der Bauausführung zu untersagen,
5. hilfsweise der Stadt ... aufzugeben, auf die beigeladene Bietergemeinschaft einzuwirken, mit den Bauarbeiten nicht zu beginnen bzw. diese nicht fortzusetzen.
Den ehedem zu Ziffer 3. hilfsweise gestellten Antrag nimmt sie zurück.
Die Auftraggeberin beantragt,
1. die Fortführung der bereits begonnenen Bauausführung im Bauvorhaben Umgestaltung des ...forums - Verlängerung der ..., 2. BA. Vergabe-Nr. ... zu gestatten,
2. die Anträge der Antragstellerin zu 1 bis 3 zurückzuweisen,
3. den hilfsweise von der Antragstellerin gestellten Antrag zu 5. zurück zu weisen.
Die Beigeladene beantragt,
dem Antrag der Auftraggeberin zu 1 statt zu geben.
Sie ist der Meinung, dass der Antrag der Antragstellerin unzulässig ist, da die Beigeladene am 27.04.2001 wirksam den Zuschlag erhalten habe. Da das Verfahren bereits im Januar eingeleitet worden sei, finde § 13 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung vom 09.01.2001 keine Anwendung. Entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2000 (AZ: XZB 14/00) sei die Anrufung der Vergabekammer nicht mehr zulässig, sobald das Vergabeverfahren durch wirksame Erteilung des Auftrages an einen Bieter abgeschlossen sei.
II.
1. Der Antrag der Antragstellerin auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens, insbesondere auf Erteilung des Zuschlags an sie, ist unzulässig und unbegründet.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig, da es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt. Ausgeschrieben war die Verlängerung einer Straße mit Straßenbau und- Ingenieurbauleistungen.
b) Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt (Schwellenwerte). Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung mittlerweile durch Erlass der Vergabeverordnung vom 9.1.2001 Gebrauch gemacht. Gemäß § 2 Nr. 4 VgV beträgt der Schwellenwert für Bauaufträge 5 Millionen EURO (= 9,779 Mio. DM). Das Auftragsvolumen liegt bei geschätzten 16 Mio. DM, so dass dieser Schwellenwert überschritten ist.
c) Die Auftraggeberin unterliegt als Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberegime.
d) Die Anträge der Antragstellerin sind auch nicht etwa schon deshalb unzulässig, weil vor Anrufung der Vergabekammer am 02.05.2001 zugunsten der Beigeladenen am 27.04.2001 ein wirksamer Zuschlag erteilt worden wäre.
So ist zwar mittlerweile durch den Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.12.2000, NZBau 2001, 51 ff., höchstrichterlich geklärt, dass sowohl ein Primärrechtsantrag wegen 114 Abs. 2 S. 1 GWB als auch ein Feststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 nach wirksamer Zuschlagserteilung vor Anrufung der Vergabekammer unzulässig ist. Der Bundesgerichtshof hat jedoch zwei Ausnahmen gemacht, von denen eine eingreift. Etwas anderes muss nach Ansicht des Bundesgerichtshofes gelten, wenn der Zuschlag nicht wirksam erteilt worden ist, weil er wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) seinerseits nichtig ist.
Erstgenannte Fallkonstellation liegt vor.
Der am 27.04.2001 der Beigeladenen durch den Amtsleiter der Auftraggeberin K... erteilte Zuschlag ist gemäß § 13 S. 4 VgV i. V. m. § 134 BGB nichtig.
§ 13 S. 3 und 4 VgV bestimmen, dass ein geschlossener Vertrag nichtig ist, wenn dieser, ohne dass die vierzehntägige, schriftliche Vorinformation der nichtberücksichtigten Bieter erfolgt ist, erteilt worden ist.
Die Vergabeverordnung - und damit auch § 13 VgV - ist entgegen der Ansicht der Auftraggeberin und der Beigeladenen anwendbar, da das Vergabeverfahren nicht vor dem 01.02.2001, dem Inkrafttreten der Vergabeverordnung, begonnen hat.
Nur bereits begonnene Vergabeverfahren werden gemäß § 23 VgV nach dem (alten) Recht beendet, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt.
Der Beginn des streitigen Vergabeverfahrens liegt nach dem 01.02.2001, so dass neues Recht, insbesondere die neugefasste Vergabeverordnung Anwendung finden musste. Zwar gibt es keine eindeutige Regelung, die den Beginn des Vergabeverfahrens gemäß § 23 VgV festlegt. Auch die Regierungsbegründung zu § 23 VgV schweigt sich dazu aus.
Aus mehreren Normen lässt sich jedoch zweifelsfrei ableiten, dass bei einem Offenen Verfahren - wie dem vorliegenden - für den Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens auf das Datum der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe an das EU-Amtsblatt (so auch Boesen, Vergaberecht, § 101 Rdnr. 16) abzustellen ist. Der Beginn des Verfahrens liegt nicht schon in der unverbindlichen Vorinformation gemäß § 17 a VOB/A (Boesen, Vergaberecht, § 101 Rdnr. 15; Müller-Wrede, VOF, § 17 Rdnr. 43).
Dies zeigt auch die Regelung des § 3 Abs. 10 VgV, der eigentlich die Schwellenwertberechnung betrifft. Dieser bestimmt, dass "Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes ist der Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe oder die sonstige Einleitung des Vergabeverfahrens".
Mit Bekanntmachung ist dabei die anhand des Anhangs B (Offenes Verfahren) zum Abschnitt 2 und nicht diejenige des Anhangs A (Vorinformationsverfahrens) gemeint.
Dies ergibt sich zum einen aus einem Vergleich mit den zugehörigen EU-Richtlinien. So bestimmt Art. 5 Abs. 1 b) der Lieferkoordinierungsrichtlinie in wörtlicher Übereinstimmung mit § 3 Abs. 10 VgV, dass "Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts der Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie ist. Art. 9 Abs. 2 LKR betrifft jedoch die verbindliche Bekanntmachung und nicht die Bekanntmachung der unverbindlichen Vorinformation nach Art. 9 Abs. 1 LKR.
Zum zweiten ist auch der Musteranhang der unverbindlichen Vorinformation insoweit eindeutig. Der Anhang A (Vorinformationsverfahren) zum 2. Abschnitt der VOB/A enthält unter Ziffer 3 a) die Rubrik "Vorläufiger Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens". Die Parallelregelung für Liefer- und Dienstleistungen enthält in dem Anhang D zum 2. Abschnitt der VOL/A unter 3. folgende Fassungen: "Voraussichtlicher Zeitpunkt, zu dem das Verfahren zur Vergabe des Auftrags oder der Aufträge eingeleitet werden wird" bzw. Geschätzter Zeitpunkt der Einleitung der Vergabeverfahren ..."
Diese Regelungen verdeutlichen somit eindeutig, dass die Einleitung eines Offenes Verfahrens erst mit dem Datum der Absendung der verbindlichen Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt und nicht schon mit der Absendung der Bekanntmachung zur Vorinformation beginnt.
Diese Sichtweise bestätigt im übrigen eine neuere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes. Dieser hat in seinem Urteil vom 26.09.2000, Rs. C-225/98, EUROPA kompakt 2000, 167, ausgeführt, dass das Unterlassen der nach den Vergaberichtlinien durchzuführenden Vorinformation (entsprechend § 17 a VOB/A) trotz der damit erzielbaren zusätzlichen ex-ante-Transparenz unschädlich ist, sofern nicht die Fristen im Verfahren entsprechend abgekürzt werden.
Sinn und Zweck des § 23 VgV fordern eine kurze und klare Übergangsregelung. Wäre auf das Vorinformationsverfahren abzustellen, könnte der Auftraggeber nahezu ein Jahr taktieren (vgl. § 18 a Abs. 2 VOB/A n. F), ob er das Verfahren durch eine verbindliche Bekanntmachung nach - angeblich geltenden altem - Recht zu Ende führt oder nicht. Vor diesem Hintergrund erscheint das Abstellen auf die eigentliche Bekanntmachung sachgerechter, dann die Angebots- und Zuschlagsfristen laufen und das Verfahren innerhalb einer überschaubaren Zeit nach dann neuem Recht zu Ende geführt werden muss.
e) Die Antragstellerin ist hinsichtlich der gerügten drohenden Nichtberücksichtigung ihres
Angebots und der damit zusammenhängenden Wertungsmängel (Nebenangebotswertung) antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Als Mindestbieterin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Auftragserteilung signalisiert. Die Zurückweisung ihres Angebots samt Wertung der Nebenangebote erfolgte ihres Erachtens ebenso wettbewerbswidrig wie die fehlende Vorinformation. Infolge der mitgeteilten Nichtberücksichtigung droht ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns. Da im übrigen die Darlegung eines drohenden Schadens ohnehin rein hypothetischer Natur ist, dürfen an die Darlegung eines drohenden Schadens keine überzogenen Anforderungen gestellt werden (Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 53).
f) Der Antrag der Antragstellerin ist jedoch unzulässig, da sie die Formvorschriften der
§§ 107 Abs. 3, 108 Abs. 2 GWB nicht eingehalten hat.
Der Antrag war gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Am 02.05.2001, 9:22 Uhr, ging bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen der vollständige Antragsschriftsatz samt Anlagen ein, in dem die Antragstellerin unter anderem beantragte, diesen der Auftraggeberin zuzustellen und somit das Vergabeverfahren zu stoppen.
Der Antrag ist aber im übrigen unzulässig.
Er erfüllt weder die Mindestanforderung an die Begründungspflicht gemäß § 108 Abs. 2 GWB noch erfolgte die Rüge gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich nach Erkennen des Vergabeverstoßes gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB.
Die Begründung eines Nachprüfungsantrages muss die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 2.5.2001 die Bezuschlagung der Beigeladenen und die eigene Nichtberücksichtigung als Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB bezeichnet und auf das Submissionsergebnis verwiesen. Die Rüge vom 02.05.2001 an die Auftraggeberin hat sie dem Antrag beigefügt. Diese Rüge hatte jedoch - und das ist entscheidend - zu diesem Zeitpunkt den Auftraggeber noch nicht erreicht bzw. sogar den Machtbereich des Auftraggeberbevollmächtigten ... noch gar nicht verlassen. Sinn und Zweck des § 107 Abs. 3 GWB ist es auch nach der eindeutigen Intention des Gesetzgebers (vgl. BT-Ds. 13/9340, 4.3, S. 17 zu § 117 Abs. 3 GWB a. F.) eine Präklusionsklausel zur Vermeidung unnötiger Verfahren unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu schaffen. "Erkennt der Unternehmer Fehler im Vergabeverfahren, muß er dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diese Fehler zu korrigieren. Der Unternehmer, der auf einen erkannten Fehler spekuliert, weil er sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte, soll insoweit nicht Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einfordern, wenn seine Spekulation nicht aufgeht"; BT-DS 13/9340, a. a. O.).
Daraus leitet sich ab, dass der Bieter einen erkannten Vergabeverstoß unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber zu rügen hat, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermeiden kann. Erfolgt die Rüge des Bieters nicht rechtzeitig, so führt das unter den in § 107 Abs. 3 S. 1 oder 2 GWB genannten Voraussetzungen zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages (Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 57).
So liegt der Fall hier.
Wie die mündliche Verhandlung zweifelsfrei ergeben hat, ist das Faxrügeschreiben der Auftraggeberin erst am 02.05.2001 um 11.22 Uhr zugegangen, also 2 Stunden nach Anrufung der Vergabekammer. Somit hatte der Auftraggeber keinerlei Chance, eine gerügten Vergabeverstoß noch zu beseitigen, wie es die zitierte Regierungsbegründung ausdrücklich fordert.
Die unbedingte Notwendigkeit der vorherigen Rüge beim Auftraggeber verdeutlicht auch § 108 Abs. 2 GWB. Dieser fordert, dass der Antragsteller in seinem schriftlichen und begründeten Antrag darzulegen hat, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Da § 108 Abs. 2 GWB nicht auch die Darlegung erfordert, dass diese fristgemäß, weil unverzüglich nach Erkennen des Vergabeverstoßes, erfolgt ist, ist ersichtlich, dass es dem Gesetzgeber vorrangig darum ging, das Verfahrensvermeidungspotential des Auftraggebers durch eine vor Antragstellung zwingend einzureichende Rüge zu sichern. Demnach liegt der Wesensgehalt des § 108 Abs. 2 GWB im wesentlichen in einer ebenfalls präkludierenden Verschärfung gegenüber § 107 Abs. 3 GWB. In § 107 Abs. 3 GWB geht es nicht um das Festklopfen von Sachurteilsvoraussetzungen, die ein Antrag an die Vergabekammer haben muss, sondern um eine Verfahrensbeschleunigung und -vermeidung durch den Zusatz einer unverzüglichen Rüge, deren Bezugspunkt aber vergangenheitsbezogen ausgestaltet ist. Die Unverzüglichkeit leitet sich aus dem vorherigen Erkennen eines Vergabeverstoßes ab, während § 108 Abs. 2 GWB Formalien des Antrags betrifft, die aber zwingend bei der schriftlichen Antragsstellung im Sinne des ohnehin im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatzes (§ 113 Abs. 2 GWB) wurzelt. Zwar kann ein zunächst schriftlich gestellter Antrag gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 GWB noch unverzüglich begründet werden, was auch beinhaltet, die Darlegung der Rüge beim Auftraggeber nachzuschieben. Dies betrifft jedoch nur die formelle Seite des Antrags. Nachholbar ist lediglich die zwingende Formalie der Darlegung im Antrag, nicht aber die Nachholung des dazulegenden Ereignisses (Rüge beim Auftaggeber) selber. Ist diese tatsächlich vor Anrufung der Vergabekammer erfolgt, kann die zunächst unterbliebene Darlegung der vorherigen Rüge noch unverzüglich nachgeholt werden. Ist demgegenüber die Rüge nicht erfolgt, weil der Beschwerdeführer um deren Notwendigkeit nicht wusste oder
- wie im vorliegenden Fall -, weil - nach den Erkenntnissen der mündlichen Verhandlung - die Aktivitäten der Rüge beim Auftraggeber (Verantwortlich nach Abstimmung ...) sowie der Antragstellung bei der Vergabekammer (Verantwortlich bevollmächtigte Rechtsanwälte) ungenügend koordiniert wurden bzw. die Schreibkraft der ... die unterschriebene Rüge erst verspätet an die Auftraggeberin gefaxt hat, so ist der gestellte Antrag bei der Vergabekammer unzulässig.
Dem steht auch die angeblich durch den Mitarbeiter H... schon am 27.04.2001 - und somit weit vor Anrufung der Vergabekammer - erfolgte Rüge gegenüber der Auftraggeberin nicht entgegen.
So hat die mündliche Verhandlung nach Ansicht der Vergabekammer zweifelsfrei ergeben, dass der Mitarbeiter H... zumindest kein Mandat der Antragstellerin, hilfsweise der bevollmächtigten ..., hatte, eine derart wichtige Verfahrenshandlung wie eine formelle Rüge gegenüber der Auftraggeberin vorzunehmen, so dass diese der Antragstellerin auch nicht zugerechnet werden kann.
Die Vergabekammer hat schon in ihrer Entscheidung 1/SVK/73-00 vom 14.08.2000 klar gestellt, dass die Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB eine gewisse Verbindlichkeit haben müsse, was voraussetze, dass der Rügende im Vergabeverfahren als entscheidender Ansprechpartner für die Auftraggeberin aufgetreten ist.
Dies ist jedoch nicht der Fall.
So haben am Bietergespräch mit der Auftraggeberin am 10.04.2001 lediglich die Prokuristen der ..., ... und ... sowie die Herren U... (...) und ... (...) teilgenommen. Dasselbe gilt hinsichtlich des Angebotes der Bietergemeinschaft, aber auch nachgereichter Unterlagen. So hat der Kalkulator W... am 04.04.2001 die Erklärung zur Anerkennung des Langtext-LV´s und am 06.04.2001 das Bieterangabenverzeichnis an die ..., ... nachgesandt. Dazu liegt in den Vergabeakten auch eine Vollmacht des Geschäftsführers ... vom 28.03.2001auf Herrn W... vor.
Herr H... verfügte nach Aktenlage über keine vergleichbare Vollmacht noch hat er entscheidungserhebliche Termine wahr genommen noch derartige Erklärungen an die Auftraggeberin übersandt.
Diese untergeordnete Rolle des Herrn H... hat sich auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt. So hat der Prokurist der U..., und nicht etwa der von der Bietergemeinschaft am 28.03.2001rechtsverbindlich bevollmächtigten ..., zu Protokoll erklärt, dass er Herrn H... zwischen 9 und 10 Uhr angerufen und ihn gebeten habe, bei Herrn W... vom Fachamt der Auftraggeberin lediglich nach zu fragen, wie die Zuschlagsentscheidung ausgefallen sei. Er habe sich zunächst bei Herrn H... informieren wollen, ob denn das Zuschlagsschreiben nicht da sei. Und als dies nicht der Fall war, habe er Herrn H... gebeten, doch einmal nachzufragen. Auf Nachfrage der Vergabekammer hat dieser dann ausdrücklich erklärt, dass Herr H... keinerlei Order von dem Prokuristen der ... erhalten habe, bei eventuell negativer Auskunft irgendwelche Rügen oder Beschwerden o. ä. zu platzieren.
Demnach könnten Äußerungen von Herrn H... auch nicht im Wege der Unterbevollmächtigung der Antragstellerin zugerechnet werden, da die ... und nicht die ... der Auftraggeberin als rechtverbindlich Bevollmächtigte benannt worden war.
Deshalb konnte die Vergabekammer das Beweisangebot der Antragstellerin zur Vernehmung des Herrn H... unberücksichtigt lassen. Demnach kann der Inhalt des Gespräches von Herrn H... mit Herrn W... vom Fachamt der Auftraggeberin dahin stehen.
Gesichtspunkte, die eine Rüge vor Antragstellung ausnahmsweise entbehrlich gemacht hätten, sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass eine Rüge auf die negative Mitteilung vom 27.04.2001 sinnlos oder entbehrlich gewesen wäre, weil ja der Zuschlag faktisch schon an die Beigeladene erteilt worden wäre, entbindet den Antragsteller nicht von seiner Rügeverpflichtung für den Fall, dass wider Erwarten doch keine verfahrensbeendigende Wirkung durch den Zuschlag eingetreten worden sein sollte. Vielmehr hätte ein anwaltlich beratener Beschwerdeführer im Lichte der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2000 von einer Antragstellung bei der Vergabekammer abgesehen, da diese bei normalem Verlauf lediglich Kosten bei der Vergabekammer in Höhe von 8.000,- DM verursacht, ohne einen irgendwie gearteten Nutzeffekt zu erbringen. Dieser kann zwar gemäß § 124 Abs. 1 GWB auch in der Bindungswirkung der Zivilgerichte im Schadensersatzprozess an Entscheidungen der Vergabekammern oder Oberlandesgerichte liegen. Zu einer derart bedeutsamen, positiven materiellen Entscheidung der Vergabekammer kommt es aber bei einer Anrufung nach Zuschlagserteilung gerade nicht mehr, da der Antrag in aller Regel wegen Unzulässigkeit abgelehnt wird. Sollte die Antragstellerin dem entgegen setzen wollen, sie habe in richtiger Erkenntnis der Regelungsmechanik der §§ 13 und 23 VgV die Nichtigkeit des Zuschlags am 27.04. oder 02.05.2001 erkannt und deshalb den Antrag gestellt, wofür weder der Antragsschriftsatz noch die Rüge vom 02.05.2001 spricht, so wäre der Antrag ebenfalls, nunmehr gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB unzulässig. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist (29.03.2001) gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Da das Datum der Absendung der Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt aus der Bekanntmachung ersichtlich war und die Antragstellerin deshalb erkennen konnte, dass vorliegend die neue Vergabeverordnung samt neuer VOB/A zur Grundlage des Verfahrens gemacht hätte werden müssen, so wäre sie mit diesem Einwand als zu prüfender Vergabeverstoß ebenfalls präkludiert.
Eine Entbehrlichkeit der Rüge ergibt sich nach alle dem gerade nicht.
Aus der strikten Präklusionswirkung der §§ 107, 108 GWB ergibt sich auch, dass deren Erfordernisse nicht mit heilender Wirkung bis zur mündlichen Verhandlung nachgeschoben werden können.
2. Der Antrag der Antragstellerin ist im übrigen in der Hauptsache unbegründet.
Soweit die Antragstellerin beantragt, dass die Auftraggeberin zur Zuschlagserteilung an sie
verpflichtet werden solle, ist der Antrag schon deshalb abzulehnen, da die Vergabekammer diese Maßnahme gemäß § 114 Abs. 1 GWB lediglich verfügen könnte, wenn sich der Beurteilungsspielraum der Auftraggeberin insoweit auf Null reduziert hätte, also keine andere denkbare Auswahlentscheidung möglich ist. Dasselbe gilt im Hinblick auf die Wirkung des
§ 13 S. 4 VgV, der die Nichtigkeit jedweder Zuschlagserteilung, auch eine durch die Vergabekammer gegenüber der Auftraggeberin auf Antrag verfügte, nach sich zieht, solange die Auftraggeberin nicht die gemäß § 13 VgV unverzichtbare Vorinformation gegenüber den nicht berücksichtigten Bietern vornimmt.
Das Gegenteil des von der Antragstellerin gemeinten ist jedoch der Fall.
Die Beurteilung der Auftraggeberin, der Beigeladenen als wirtschaftlichster Bieterin den Zuschlag erteilen zu wollen, erweist sich als ermessenskonform.
Ein Verstoß gegen das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 97 Abs. 5 GWB zuerteilen, liegt nicht vor. Die Einschätzung der Auftraggeberin, den Zuschlag insoweit der Beigeladenen zu erteilen, stellt keinen Vergabeverstoß gemäß § 97 Abs. 7 GWB dar und verletzt deshalb die Antragstellerin nicht gemäß § 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten.
Die Nichtberücksichtigung der von der Antragstellerin abgegebenen Nebenangebote 1, 3, und 4 sowie die Wertung von fünf Nebenangeboten der Beigeladenen waren rechtmäßig. Die Auftraggeberin verletzt insofern weder das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB, das Wettbewerbsgebot nach § 97 Abs. 1 GWB noch die Regelung des § 97 Abs. 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 5 VOB/A.
Die Auftraggeberin war nicht verpflichtet, die nichtberücksichtigten Nebenangebote 1, 3 und 4 der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 5 VOB/A in die Wertung mit ein zu beziehen. Die fünf gewerteten Nebenangebote der Beigeladenen (2, 6, 8, 9 und 10) hat sie hingegen zu Recht berücksichtigt. Zwar sind gemäß § 97 Abs. 2 GWB alle Bieter gleich zu behandeln. Hiervon wird jedoch eine Ausnahme gemacht, sofern sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Während zwei technische Nebenangebote der Beigeladenen nach § 25 Nr. 5 VOB/A wegen bestehender Gleichwertigkeit zu werten waren, konnten die streitbefangenen Nebenangebote der Antragstellerin wegen mangelnder Gleichwertigkeit unberücksichtigt bleiben. Zudem hat die Auftraggeberin drei wirtschaftliche Nebenangebote (8, 9 und 10) der Beigeladenen zu Recht berücksichtigt.
Die Einbeziehung eines Nebenangebotes in die Wertung nach § 25 Nr. 5 VOB/A setzt grundsätzlich voraus, dass sich die Auftraggeberin ein klares Bild über die im Rahmen eines Nebenangebotes vorgesehene Ausführung machen kann. Nebenangebote müssen so gestaltet sein, dass der Auftraggeber in der Lage ist, diese zu prüfen und zu werten (Heiermann, Riedl, Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 25.5 Rdnr. 88, 89). Bei der Auslegung der Nebenangebote ist folglich gemäß den §§ 133, 157 BGB auf den Empfängerhorizont der Auftraggeberin abzustellen.
Der Auftraggeber hat im Rahmen dieses subjektiven wie objektiven Beurteilungsspielraums (Oberlandesgericht Naumburg, IBR 2000, 104) zu prüfen, ob die substantiiert dargelegten Leistungen in den Nebenangeboten eines Bieters mit den ausgeschriebenen Leistungen gleichwertig sind. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächliche Gleichwertigkeit der geforderten und der angebotenen Leistung liegt dabei beim Bieter (Oberlandesgericht München, IBR 1998, 1). § 21 Nr. 2 S. 3 VOB/A fordert sogar, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit schon mit dem Angebot nachzuweisen ist.
Vor diesem Hintergrund ist die Bewertung der bemängelten Nebenangebote der Antragstellerin nach Ansicht der Vergabekammer nicht vergaberechtswidrig erfolgt.
So hat die Auftraggeberin die Nebenangebote 1, 3, 4 und 5 im Gegensatz der Antragstellerin aus folgenden, sachgerechten Gründen, nicht in die Wertung einbezogen.
Für die Frage des wirtschaftlichsten Angebots kommt aufgrund des Preisabstandes zwischen den Angeboten der Beigeladenen (zumindest unter Beachtung der Nebenangebote 8, 9 und 10) und der Antragstellerin einzig und allein auf die Bewertung des Sondervorschlags 1 der Antragstellerin und des Nebenangebotes 3 zu Los 5 an, da dieser eine Einsparung von annähernd 5XX.XXX,- DM bzw. 1XX.XXX,- DM beinhalten.
Der Sondervorschlag 1 der Antragstellerin zu Los 5.2 Tunnelbauwerke 2 und 3 sieht im wesentlichen eine alternative Tiefgründung auf Großbohrpfählen und einen unten offenen Rahmenquerschnitt anstatt des geforderten Amtsvorschlages (nach unten geschlossene weiße Wanne) vor.
Die Ablehnung der Wertung dieses Sondervorschlags aufgrund einer Vorprüfung durch das Ingenieurbüro ..., ..., fußt dabei darauf, dass der Sondervorschlag auf einem unten offenen Rahmenquerschnitt basiert und keine Bodenplatte vorsehe. Er sei deshalb genauso wie bei einem Konkurrenzbieter auf Grund der vorhandenen Grundwassersituation mit einem HGW (höchsten anzunehmenden Grundwasserstand) von 105,50 m ü. NN abzulehnen, da der Amtsvorschlag die Ausführung einer wasserdichten Stahlbetonsohle vorsehe, die die Sicherheit für den höchsten Grundwassserstand und zusätzlich eine Sicherheit bei einem generellen Anstieg des Grundwassers im Raum ... durch das Wegfallen der großflächigen Tagebauentwässerung gebe. Dieser Einschätzung des Fachbüros im Schreiben vom 9.4.2001 hat sich die Auftraggeberin in ihrer schlussendlichem Auswertung vollinhaltlich angeschlossen.
Diese Einschätzung der Auftraggeberin erweist sich als innerhalb des zugestandenen Beurteilungsspielraums erfolgt.
Dieser ist grundsätzlich nur überschritten, wenn
- das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird
- wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,
- wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen worden oder
- wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird.
Diese Ausnahmetatbestände liegen sämtlichst nicht vor.
So hat die Auftraggeberin insbesondere den Sondervorschlag 1 ausweislich des Vergabevermerks einer individuellen Gleichwertigkeitsprüfung gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A unterzogen und dabei keinen fehlerhaften Sachverhalt zugrunde gelegt.
So ist auch bei laienhafter Betrachtung klar ersichtlich, dass eine nach unten wasserdichte Stahlbetonsohle eine grundsätzlich andere konstruktive Abschottung des Tunnels nach unten darstellt als ein nach unten offener Rahmenquerschnitt ohne Bodenplatte.
Auch die Ausführungen zum tatsächlichen Grundwasserstand und einem zu befürchtenden Anstieg desselben sind frei von ermessensfehlerhaften Erwägungen. So beruht die verwandte Angabe eines Grundwasserpegels von 105,50 m ü. NN auf einem Bodengutachten aus dem Jahre 1998. Zudem ist auch der Vergabekammer bekannt, dass durch den Wegfall des Braunkohlebergbaus in Sachsen und den neuen Ländern insgesamt es schon zu einem Anstieg des Grundwasserpegels gegenüber 1989 gekommen ist. Ein erkennbar auf optimale Sicherheit abzielender Amtsvorschlag ist insoweit nicht zu bemängeln. Was der Auftraggeber beschaffen will, ist grundsätzlich seine Sache und wird durch den Amtsvorschlag in den Leistungspositionen 1.11.10 , 1.11.20, 1.11.30 und 1.7 der verbindlichen Leistungsbeschreibung dokumentiert. Demnach hält sich auch das Festhalten an einer wasserdichten Stahlbetonsohle innerhalb des Beurteilungsspielraums eines Auftraggebers, sofern der Auftraggeber dies auch mit einer Sicherheitserwägung begründet, die sich auf zukünftige Geschehnisse stützt. Dabei ist lediglich zu fordern, dass diese Prognose nicht auf sachwidrigen Erwägungen beruht. Ein weiteres Ansteigen des Grundwasserspiegels in noch unbekannter Höhe liegt nicht so außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, das mit einem Eintritt unter keinem Gesichtspunkt zu rechnen wäre. Somit erweist sich auch diese Hilfserwägung neben dem Schutzniveau gegenüber dem schon jetzt ermittelten Grundwasserniveau als nachvollziehbar und sachgerecht. Gegenteiliges ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.
Dasselbe gilt hinsichtlich des Nebenangebotes der Antragstellerin zu Los 5 hinsichtlich einer gesonderten Rissbreite, dass mit einem Volumen über 1XX.XXX,- DM ebenfalls den Abstand zum Angebot der Beigeladenen hätte egalisieren können.
So hat das Büro ..., ..., das Nebenangebot 3 zu Los 5 als nicht wertungsrelevant angesehen, weil "aufgrund des vorhandenen Grund- und Schichtwassers, welches zusätzlich einen hohen Aggressivitätsgrad ausweist, auf dem Ansatz einer zulässigen Rissbreite von 0,10 mm (anstatt der angebotenen 0,15 mm)" bestanden wird.
Auch diese Einschätzung, die die Auftraggeberin ihrer eigenen Bewertung zugrunde gelegt hat, ist frei von Rechtsfehlern erfolgt. So erscheint die Forderung nach einer fest gelegten Rissbreite bei aggressivem Grund- und Schichtwasser plausibel und nachvollziehbar. Die Ablehnung eines Nebenangebotes, welches eine größere Rissbreite zulässt, ist demnach ermessensfehlerfrei. Dadurch wurde auch nicht das Gleichbehandlungsprinzip verletzt. So hat die Auftraggeberin bei einem Konkurrenzbieter in gleicher Weise die Wertung dieser Alternative im Nebenangebot abgelehnt. Die Beigeladene hat ein derartiges Nebenangebot nicht unterbreitet.
Das Nebenangebot 1 mit einem nicht bieterreihenfolgenändernden Volumen ist als Parallelvorschlag zum Nebenangebot 3 nicht bewertet worden. Insoweit hatte der Amtsvorschlag zum Los 5.4, Pos. 2.4.20 eine Verlegung von Kleinsteinpflaster aus Granit auf den Tunnelbauwerken vorgesehen. Das Nebenangebot der Antragstellerin, dies in Beton zu verlegen und mit Sand zu verfügen, hat die Auftraggeberin abgelehnt, da "eine Verfugung mittels PC-Mörtel vorgesehen sei, um das Niederschlagswasser nicht aus den Tunnelbauwerken, die ein geringes Quergefälle besitzen, versickern zu lassen". Auch diese Einschätzung erscheint der Vergabekammer aufgrund des höheren Versickerungsschutzes frei von Einschätzungsfehlern. Das Nebenangebot 2 der Antragstellein ist preismindernd von der Auftraggeberin gewertet worden.
In gleicher Weise ist die Bewertung der wirtschaftlichen Nebenangebote (Nr. 8, 9 und 10) der Beigeladenen frei von Rechtsfehlern. Diese bedingen für sich gesehen schon einen Wechsel in der Bieterreihenfolge gegenüber dem Submissionsergebnis. Diese Bewertung hält sich nach Ansicht der Vergabekammer im Rahmen des § 25 Nr. 5 VOB/A.
Danach sind Änderungsvorschläge und Nebenangebote zu werten, es sei denn, der Auftraggeber habe sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen.
Die Nebenangebote der Beigeladenen enthalten einen pauschalen prozentualen Nachlass auf das Hauptangebot, einen Nachlass auf eine bestimmte Leistungsposition, der sich aus der bisherigen Leistungserbringung im ersten Bauabschnitt ableitet und ein typisches Skontoangebot, das sich im Rahmen der Regelung des § 16 VOB/B hält.
Diese, auf gesonderter Anlage kenntlich gemachten, Nebenangebote hat die Auftraggeberin sämtlichst, nach Prüfung auch des zuständigen Rechnungsprüfungsamtes für wertungsfähig erklärt, was in der Summe zu einem Wechsel des wirtschaftlichsten Bieters geführt hat, da der Summenwert aller drei Nebenangebote die Differenz von ca. X Mio. DM aufgrund der im Submissionstermin verlesenen Angebote mehr als wett gemacht hat. Das gewertete Angebot der Beigeladenen liegt mit 1X,XXX Mio. DM um 0,5X % vor dem Angebot der Antragstellerin.
Rechtliche Bedenken bestehen dagegen nicht. So waren als Zuschlagskriterien angegeben: Preis, Qualität, Wirtschaftlichkeit, so dass dem Angebotsendpreis zu Recht eine maßgebliche Rolle zugewiesen wurde.
Sämtliche Nebenangebote waren in sich klar und verständlich und widersprachen sich auch nicht gegenseitig.
Auch der neugefasste § 21 Nr.4 VOB/A steht dem nicht entgegen
Dieser fordert neuerdings, das der Bieter Preisnachlässe ohne Bedingungen an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen hat. Ergänzend bestimmt § 25 Nr. 5 S. 2 VOB/A n F., dass Preisnachlässe ohne Bedingung nicht zu werten sind, wenn diese nicht an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle aufgeführt sind.
Da die Auftraggeberin in Verkennung der Rechtslage die alte VOB/A festgeschrieben hatte, hatte sie eine derartige Stelle mit den Ausschlussfolgen des § 25 Nr. 5 VOB/A n. F. nicht in ihren Verdingungsunterlagen vorgesehen. Gibt es eine derartige Stelle aber nicht, können auch keine negativen Folgen gemäß § 25 Nr. 5 S. 2 VO/A n. F. gezogen werden, so dass der entsprechende Vortrag der Antragstellerin ins Leere geht.
Dies gilt in gleicher Weise für die Wertung des Skontoangebots der Beigeladenen. Dabei spielt es ebenfalls keine Rolle, ob man - wie die Antragstellerin meint- über § 6 VgV die neue VOB 2000 in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2000 (BAnz. Nr. 129 a vom 30. Juni 2000) oder wie es in den Verdingungsunterlagen fehlerhafterweise angegeben war auf die bis zum 31.01.2001 gültige Fassung der VOB/A abstellt.
Skonti sind nach allgemeiner Ansicht nur dann wertungsfähig, wenn
- das Skontoangebot klar und vollständig ist
- es für alle Rechnungen, also für alle Abschlags- und Schlussrechnungen unabhängig
- voneinander gilt und
- die Zahlungsfristen angemessen sind
(Vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 31.3.2000, 1/SVK/22/00, EUROPA kompakt 2000, 123 f.; VÜA Bayern, Beschl. v. 8.3.1996, VÜA 14/95, Fischer/Noch, EzEG-VergabeR, IV Nr. 1.7; VÜA Niedersachsen, Beschl. v.. 18.4.1997, Az. 34.2-35.66, Tgb.-Nr. 7/96, EzEG-VergabeR, IV Nr. 9.5; VÜA Thüringen, Beschl. v. 25.11.1996, 1 VÜ 1/96, EzEG-VergabeR, IV Nr. 16.6)
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. So hat der Leiter des Rechnungsprüfungsamtes sowie der Amtsleiter des Tiefbauamtes auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass bei einer 18-tägigen Skontofrist eine Ziehung des Skontos üblich ist und durch Regelungen im Vorzimmer des Amtsleiters abgesichert ist.
Insoweit bleibt zu beachten, dass weder der Antragsteller noch die Vergabekammer die Beurteilungen der Auftraggeberin durch eigene ersetzen dürfen, sondern lediglich befugt sind, zu prüfen, ob der durchaus weite Beurteilungsspielraum der Auftraggeberin bei der Bewertung der Nebenangebote überschritten ist.
Bei dieser Vorgabe erscheint die Wertung eines Skontos, das ein Bieter aufgrund der bindenden Vorgabe des Auftraggebers, es gelte die bis zum 31.01.2001 geltende VOB/A 1996, abgegeben hat, rechtskonform erfolgt zu sein.
3. Der Antrag der Auftraggeberin auf Gestattung des Baufortschritts entsprechend § 115 Abs.
2 GWB war abzulehnen.
Unabhängig von der Frage, ob ein solcher vom Wortlaut des § 115 Abs. 2 GWB (Gestattung des Zuschlags) abweichender Antrag überhaupt zulässig erscheint, fehlt es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
Die Auftraggeberin ist nach Zustellung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 110 Abs. 2 GWB lediglich kraft Gesetzes gehindert, den Zuschlag zu erteilen. Weitergehende Maßnahmen können lediglich auf Antrag des jeweiligen Antragstellers durch die Vergabekammer gemäß § 115 Abs. 3 GWB verfügt werden. In diesem Verfahren kann der jeweilige Auftraggeber den bis dahin zulässigen Baufortschritt durch einen ablehnenden Antrag gegen den Antrag aus § 115 Abs. 3 GWB bewirken. Da es somit derzeit keine Sperre für einen Baufortschritt für das streitbefangene Bauvorhaben gibt, fehlt einem Antrag der dieses - angeblich - erst durch Entscheidung der Vergabekammer erwirken will, das Rechtsschutzbedürfnis.
4. Der Antrag der Antragstellerin entsprechend § 115 Abs. 3 GWB , der Auftraggeberin zu
untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren an die Beigeladene zu erteilen bzw.
Aktivitäten hinsichtlich der Auftragsvergabe zu entfalten, ist unzulässig.
Auch hinsichtlich dieses Antrages der Antragstellerin fehlt es am Rechtsschutzbedürfnisses.
Zum einen ist es der Auftraggeberin schon kraft Gesetzes gemäß § 115 Abs. 2 GWB nach Zustellung eines Nachprüfungsantrages untersagt, den Zuschlag, auch hinsichtlich der Beigeladenen, zu erteilen, was gleichzeitig den Vertragsschluss nach sich ziehen würde. Zum zweiten hat die Auftraggeberin aufgrund Ihrer Ansicht, ein Zuschlag sei schon rechtswirksam am 27.04.2001 erteilt, keine nachvollziehbare Veranlassung, mit der Beigeladenen erneute Vertragsverhandlungen zu führen. Zum dritten wäre auch ein erneuter Vertragsschluss wegen der unterbliebenen Vorinformation gemäß § 13 VgV seinerseits nichtig und könnte somit Rechte der Antragstellerin nicht tangieren.
5. Die darüber hinaus gestellte Anträge, der Beigeladenen die Fortführung der Bauausfüh-
rung zu untersagen bzw. der Auftraggeberin hilfsweise aufzugeben, auf die Beigeladene
einzuwirken, mit den Bauarbeiten nicht zu beginnen bzw. diese nicht fortzusetzen, sind
zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 115 Abs. 3 GWB kann die Vergabekammer auf Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahmen in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn Bieterrechte i. S. d. § 97 Abs. 7 GWB im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind.
Derartige Anträge sind zulässig, da sie immer dann statthaft sind, wenn das Verfahren in der Hauptsache vor der Vergabekammer - wie vorliegend - anhängig ist. Die davon zu machende Ausnahme, dass sich das Hauptsacheverfahren vor der Vergabekammer durch wirksame Erteilung des Zuschlags erledigt hat, greift vorliegend - wie ebenfalls schon dargelegt - nicht ein, da der mit der Beigeladenen am 27.04.2001 durch Zuschlagserteilung abgeschlossene Vertrag wegen Verstoßes gegen § 13 S. 3 VgV nichtig ist, § 13 S. 4 VgV.
Den Anträgen des Antragstellers fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Dieses wäre lediglich zu verneinen, wenn die Rechte des Antragstellers bereits durch das bestehende Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB ausreichend geschützt wären und der Antragsteller seine Rechtsposition durch eine Entscheidung nach § 115 Abs. 3 GWB nicht verbessern kann (Boesen, a. a. O., Rdnr. 58).
So liegt es vorliegend nicht. Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB schützt die Antragstellerin vor einer wirksamen anderweitigen Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin, da ein entgegen dieses gesetzlichen Verbotes erteilter Zuschlag - unabhängig von der Nichtigkeit gemäß § 13 S. 4 VgV - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB, nichtig wäre.
Es sind jedoch Fallkonstellationen denkbar, in denen insbesondere faktische Maßnahmen, wie etwa irreparable bauliche Maßnahmen einen unverrückbaren faktischen Zustand herstellen können, der aus technischen, aber auch wirtschaftlichen Gründen als unumkehrbar einzustufen ist und somit das Volumen des Bauauftrages, dessen sich die Antragstellerin berühmt und um den sie sich bemüht, faktisch mit jeder weiteren faktischen Maßnahme des Auftraggebers oder eines Konkurrenzunternehmens mit Duldung des Auftraggebers schmälert.
Im vorliegenden Falle ist es zumindest nicht von vornherein auszuschließen, dass die Beigeladene - gestützt auf das Zuschlagsschreiben und die rechtsirrige Ansicht, das Vergabeverfahren sei dadurch beendet - entsprechend dem Bauablaufplan vorgeht, zumal es sich um ein außerordentlich dringliches Bauvorhaben handelt.
Der Antrag gemäß § 115 Abs. 3 GWB ist jedoch unbegründet.
Ein Antrag nach §§ 115 Abs. 3 GWB kommt grundsätzlich in den Fällen in Betracht, in denen die Chancen des Antragstellers, den Auftrag zu erhalten, durch rechtswidrige Maßnahmen im Rahmen des Vergabeverfahrens gemindert werden (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 115 Rdnr. 57).
Bei der Ermessensentscheidung der Vergabekammer, ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat sie den Entscheidungsmaßstab des § 115 Abs. 2 S. 1 GWB zugrunde zu legen. Somit setzt ein positiver Antrag voraus, dass die beantragte Maßnahme unter Abwägung aller betroffenen Interessen zur Sicherung der Interessen notwendig ist. Dabei können -entgegen der Handhabung in § 115 Abs. 2 S. 1 GWB - auch die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als zusätzlicher Abwägungsgesichtpunkt eine Rolle spielen (Boesen, a. a. O., Rdnr. 59).
Die Beachtung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheantrages leitet sich dabei aus zwei Gesichtpunkten ab. Zum einen bestimmt § 115 Abs. 3 S. 2 GWB, dass die Vergabekammer den Beurteilungsmaßstab des Absatzes 2 S. 1 zu Grunde zu legen hat. Dies bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass nicht auch zusätzlich erstgenannter Gesichtspunkt einzubeziehen ist. Da § 115 Abs. 3 GWB eine vorläufige Sicherung von Rechten des Antragstellers bewirken soll, scheidet diese zum zweiten aus, wenn im Hauptsacheverfahren Rechte des Antragstellers nicht verletzt sind oder voraussichtlich nicht verletzt zu sein scheinen. Wie jedes Instrument des einstweiligen Rechtsschutzes - § 115 Abs. 3 GWB kommt den Parallelregelungen in § 935, 940 ZPO und § 123 VwGO nahe - bedarf es für einen erfolgreichen Antrag eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Scheidet letztgenannter erkennbar oder sehr wahrscheinlich aus, so verbietet sich eine Anordnung gemäß § 115 Abs. 3 GWB.
So liegt es hier.
Dabei kann es nach Vorgenanntem dahin stehen, ob die Antragstellerin überhaupt hinreichend genug dargelegt hat, dass auf der Baustelle Baumaßnahmen, vermuteter weise auch der Beigeladenen aufgrund des nichtigen Bauvertrages, erfolgen oder sich diese ggf. aus Äußerungen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung in einer mehr als nur marginalen Art und Weise (Schwarzdecke abfräsen, Aufstellen eines Bauzauns etc.) ergeben haben sollten.
Es fehlt zumindest an der darzulegenden Befürchtung, dass durch derartige Baumassnahmen Rechte der Antragstellerin gefährdet sind. Die Beschwerde der Antragstellerin fußt im wesentlichen auf der Vermutung, preislich das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 VOB/A abgegeben zu haben, so dass ihr zwingend der Zuschlag zu erteilen wäre. Diese Einschätzung erweist sich jedoch nach Ansicht der Vergabekammer als rechtsirrig, da die Beigeladene aufgrund Ihrer wertbaren Nebenangebote das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Somit sind aber Rechte der Antragstellerin nicht verletzt im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB. Demnach muss auch keine anderweitige Sicherung dieses gar nicht bestehenden Rechtes erfolgen.
III.
Die Antragstellerin trägt gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Hauptsacheverfahrens und des Verfahrens nach § 115 Abs. 3 GWB, da sie mit ihren Begehren unterliegt.
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben auf der Basis der beim ehemaligen Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes anhängigen Verfahren eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht bei einem Streitwert von über ... Mio. DM die Gebühr in Höhe von DM 8.000,- vor. Gründe dafür, diesen Betrag aus Billigkeitserwägungen zu ermäßigen, sind nicht ersichtlich.
Da es sich bei einem Antrag gemäß § 115 Abs. 3 GWB um eine Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes handelt, die den Regelungen in den §§ 935, 940 ZPO und § 123 VwGO nahe kommt, erscheint es angemessen bei der separaten Gebührenbemessung lediglich von einem Viertel der eigentlichen Kammergebühr (= 2.000,- DM) auszugehen.
Die Gebühren in Höhe von insgesamt 10.000,- DM sind unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zwei Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung auf das Konto-Nr. 341301137 der Hauptkasse Sachsen bei der Sparkasse Dresden, BLZ 85055142, Buchungskennzeichen ... zu entrichten.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Gestattungsverfahrens tragen die Auftraggeberin und die Beigeladene gemäß § 128 Abs. 3 S. 1 GWB, da sie mit ihren Anträgen unterlegen sind.
Die Gebühr für das Gestattungsverfahren entsprechend § 115 Abs. 2 GWB wird auf 4.000,- DM fest gesetzt.
Das normale Gestattungsverfahren ist in seiner rechtlichen Bedeutung ein Eilverfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes. Als rechtliches Minus zum Hauptsacheverfahren ist die wirtschaftliche Bedeutung gegenüber dem Hauptsacheverfahren als geringer einzuschätzen, so dass sich die für den eigentlichen Hauptsacheantrag festgesetzte Gebühr von 8.000,- DM für den Gestattungsantrag um die Hälfte (so bereits die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen im Beschluss vom 22.02.2000, Az.: 1/SVK/4-00) reduziert (§ 128 Abs. 2 S. 1 GWB).
Anhaltspunkte dafür, aus Gründen der Billigkeit gemäß § 128 Abs. 3 S. 4 GWB ganz oder teilweise von der Erhebung von Gebühren abzusehen, sind nicht ersichtlich.
Die Auftraggeberin ist jedoch gemäß § 8 des Verwaltungskostengesetzes des Bundes von der Gebührenzahlung befreit, so dass die beigeladene Bietergemeinschaft zahlungspflichtig bleibt.
Die Gebühr (4.000,- DM) ist unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zwei Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung auf das Konto-Nr. 341301137 der Hauptkasse Sachsen bei der Sparkasse Dresden, BLZ 85055142, Buchungskennzeichen ... zu entrichten.
Auslagen der Vergabekammer werden nicht erhoben.
IV.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin hinsichtlich des Gestattungsverfahrens - in dem sie einzig obsiegt hat - war nicht gemäß § 128 Abs. 4 S. 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 und 3 S. 2 VwVfG notwendig, da dabei keine schwierigen Probleme des Vergaberechts oder des Nachprüfungsverfahrens bestanden. Die Antragstellerin konnte schon anhand der Fassung des Antrages erkennen, dass es sich dabei um keinen typischen Antrag eines Auftraggebers auf Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB handelte, sondern um ein Begehren zur Fortführung begonnener Baumaßnahmen. Selbst der Antragstellerin als Zusammenschluss zweier großer Bauunternehmungen konnte und hätte es -unterstützt durch eine Rechtsabteilung etc. - auffallen müssen, dass die Regelungsmechanik des § 115 GWB lediglich den Zuschlag nach Zustellung eines Antrags verbietet, nicht aber ein schon begonnenes Bauvorhaben. Dies gilt umso mehr, als sie mit ihrem eigenen Antrag gemäß
§ 115 Abs. 3 GWB einen faktischen Baustopp beantragt hat, den die Auftraggeberin - in Verkennung der Rechtslage - durch den streitigen Antrag schon vorher beseitigen wollte.
Etwas anderes gilt allenfalls, wenn außergewöhnliche Kenntnisse erforderlich sind (Kopp, VwVfG, Verlag C.H. Beck, § 80 Rdnr. 30; 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 19.04.2000, 1/SVK/27-00). Außergewöhnliche Kenntnisse wurden der Bevollmächtigen der Antragstellerin jedoch - wie dargelegt - nicht abverlangt.
Die Beigeladene trägt ihre Auslagen selbst. Da sie es abgelehnt hat, mit einem streitigen Antrag - außer beim Gestattungsantrag der Auftraggeberin - das Risiko der Kostentragungspflicht entsprechend dem Rechtsgedanken des § 154 Abs. 3 VwGO zu übernehmen, kann sie umgekehrt auch keine Auslagen geltend machen.
V.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist mit Ausnahme der Entscheidung in Tenorpunkt 2 gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Lothringer Straße 1, 01069 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Die Entscheidung in Tenorpunkt 2 ist nicht selbständig anfechtbar, § 115 Abs. 3 S. 3 GWB.
Fett
Kriegesmann
Oertel
VK Sachsen, 23.05.2001, 1 / SVK / 34 - 01
Bundesland
Sachsen
zuletzt überarbeitet
25.04.2002