VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2013 

VK Sachsen, Beschluss vom 08.05.2013, 1 / SVK / 013 - 13
(Bieter unterliegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2013, Verg 4 / 13 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Es muss offen und erkennbar sein, für welchen Bieter eine Rüge erhoben wird.

2. Nimmt eine Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren teil, ist die Rüge eines einzelnen Mitgliedes der Bietergemeinschaft nicht ausreichend.

3. Soll die Rüge im Namen der Bietergemeinschaft ausgesprochen werden, so muss dies aus der Rüge eindeutig hervorgehen. Insoweit muss für den Auftraggeber klar sein, ob dieses Vorgehen auch von den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen ist.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren zur Vergabe des Auftrages
„Rahmenvertrag zur Beseitigung von Öl- und Kraftstoffspuren“ Los 3
pp.
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen am 8. Mai 2013 durch die Vorsitzende, Frau Kadenbach, die hauptamtliche Beisitzerin, Frau Eberhard sowie den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Prof. Dr. Dammert nach Lage der Akten beschlossen:
1. Der Vergabenachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen.
2. Der Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht wird abgelehnt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers. Die Verfahrensgebühr wird auf XXX Euro festgesetzt.
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 20. Februar 2013 veröffentlichte der Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe eines Rahmenvertrages zur Beseitigung von Öl- und Kraftstoffspuren im offenen Verfahren. Der Auftrag war in sieben Lose aufgeteilt. Angebote waren möglich für ein oder mehrere Lose. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Die Antragstellerin bewarb sich fristgerecht. Dem Angebot beigefügt war eine Erklärung der Bieter-/Arbeitsgemeinschaft, in welcher die Mitglieder der Bietergemeinschaft schriftlich bestimmten, dass Herr XXX als bevollmächtigter Vertreter die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt.
Mit Schreiben vom 12. April 2013 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin darüber, dass ihr für die Lose 1, 4 und 7 der Zuschlag erteilt werden solle, die Lose 2 und 3 jedoch anderweitig vergeben werden würden. Das Los 3 solle an die Firma XXX GmbH vergeben werden.
Mit Datum vom 16. April 2013 legte das Bietergemeinschaftsmitglied XXX eine Beschwerde gegen die beabsichtigte Vergabe des Loses 3 ein. Das Schreiben trägt den Briefkopf der Firma XXX. Wörtlich wählte die Firma XXX folgende Formulierung: „Hiermit lege ich Widerspruch gegen oben genannte Entscheidung zur Vergabe der Ausschreibung ein.“ Nachfolgend wurde im Rahmen des Schreibens das persönliche Unverständnis über die beabsichtigte Vergabe zum Ausdruck gebracht. Das Schreiben schließt mit folgender Formulierung: „Ich hoffe auf schnellstmögliche Rückinfo.“ Das Schreiben trägt die Unterschrift und den Firmenstempel des XXX.
Mit Datum vom 17. April 2013 reagierte der Auftraggeber auf das Schreiben der Antragstellerin und teilte Herrn XXX mit, dass die Beanstandung der Nichteinhaltung der Vergabevorschriften zurückgewiesen werde. Zur Begründung wies der Auftraggeber darauf hin, dass Herr XXX als Mitglied der Bietergemeinschaft zusammen mit der Firma XXX GmbH & Co. KG sowie der XXX GmbH ein Angebot abgegeben habe. Die Rüge sei jedoch lediglich im eigenen Namen der Firma XXX abgegeben worden. Es könne jedoch nur die Bietergemeinschaft als solche, nicht aber ein einzelnes Mitglied ein Interesse am Auftrag haben und entsprechend Nachprüfungsanträge oder Rügen vorbringen.
Nachdem dem Rügebegehren der Firma XXX nicht abgeholfen wurde, beantragte die Bietergemeinschaft durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit Datum vom 22. April 2013 die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Hierzu beantragte sie u.a.:
- dem Antragsgegner zu untersagen, im Rahmen des Offenen Verfahrens "Vergabe Rahmenvertrag zur Beseitigung von Öl- und Kraftstoffspuren auf Verkehrsflächen welche vom XXX betreut werden ", Az. XXX, für Los 3 den Zuschlag auf das Angebot der XXX GmbH zu erteilen,
- der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Zur Begründung des Vergabenachprüfungsantrages trug die Antragstellerin vor, dass ihr bekannt sei, dass die XXX GmbH einen Standort zur Leistungserbringung in XXX eröffnen wolle. Dieser Standort sei jedoch nicht gemäß RAL GZ 899 LK 1 und LK 2 zertifiziert. Eine Leistungserbringung binnen der vorgegebenen 60 Minuten nach telefonischer Benachrichtigung von ihrem Hauptstandort in XXX aus sei unmöglich. Ungeachtet der Tatsache, dass die Zertifizierung für den Standort zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen müsse, sei es auch unmöglich, eine solche Zertifizierung bis zum Zeitpunkt der Erteilung des Zuschlages zu erreichen. Hierzu gehöre u. a., dass am Einsatzort immer ein Verantwortlicher zugegen sei, der über den Qualifikationsnachweis gemäß MVAS 99 verfüge. XXX GmbH suche derzeit Mitarbeiter. Dies sei ein weiteres Indiz dafür, dass derzeit jedenfalls nicht in ausreichendem Maße Mitarbeiter vorhanden seien, um Einsatzgebiete im Los 3 zu bearbeiten. Weiter trug die Antragstellerin vor, ihr sei bekannt, dass die erkennende Vergabekammer früher die Auffassung vertreten habe, dass eine Rüge durch eine Bietergemeinschaft nur dann vorliege, wenn diese von allen Bietergemeinschaftsmitgliedern erhoben wurde, nicht jedoch dann, wenn diese lediglich von einem einzelnen Mitglied der Bietergemeinschaft ausgesprochen worden sei. Vorliegend sei zu beachten, dass die Firma XXX von den weiteren Bietergemeinschaftsmitgliedern bevollmächtigt gewesen sei, eine Rüge im Namen der Bietergemeinschaft auszusprechen. Insoweit seien aus Sicht der Antragstellerin die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt. Im Übrigen liege eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Dresden zu dieser strittigen Problematik bislang nicht vor. Die Antragstellerin beabsichtige eine solche Entscheidung des OLG Dresden einzuholen. Vor diesem Hintergrund beantragte die Antragstellerin, den Nachprüfungsantrag trotz möglicherweise abweichender Auffassung dem Auftraggeber zuzustellen.
Die Vergabekammer stellte den Vergabenachprüfungsantrag dem Auftraggeber zu.
Mit Schriftsatz vom 26. April 2013 beantragte dieser, den Antrag kostenpflichtig zurückzuweisen. Zunächst ging der Auftraggeber darauf ein, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Vorliegend sei lediglich eine Rüge der Firma XXX zu verzeichnen, die diese im eigenen Namen ausgesprochen habe. Die Rüge der XXX könne auch nicht in eine Rüge der Bietergemeinschaft umgedeutet werden, da hierfür jegliche Anhaltspunkte fehlten. Darüber hinaus legte der Auftraggeber dar, dass das Nachprüfungsverfahren zudem auch unbegründet sei. Soweit die Antragstellerin rüge, dass die Beigeladene die Einsatzzeiten von 60 Minuten nicht einhalten könne und darüber hinaus der Standort in der Nähe des Loses 3 nicht RAL-Gütezeichen-zertifiziert sei, so verquicke die Antragstellerin die beiden von der Vergabestelle aufgestellten Voraussetzungen in unzulässiger Weise mit einander.
Unterstellt, die Vergabestelle hätte keine Einsatzzeiten festgelegt, so hätte jeder Betrieb, der die sonstigen Voraussetzungen erfüllt, an der Vergabe teilnehmen können, gleichgültig wo diese ihren Sitz hätten. Es wäre mithin seine Sache gewesen, wohin der Bieter die aufgenommenen Schadstoffe verbringe, solange er eine ordnungsgemäße Entsorgung vorsehe. Insoweit könne es beispielsweise der avisierten Zuschlagsbieterin nicht verboten sein, aufgenommene Schadstoffe zu ihrem Stammsitz nach XXX zu verbringen. Soweit ein solcher Transport tatsächlich nicht zulässig sein sollte, sei es wiederum Sache der Zuschlagsbieterin, diesen anderweitig ordnungsgemäß zu organisieren. Die Zuschlagsbieterin habe mit dem Lösen und der Aufnahmen konterminierten Materials die Sachherrschaft über dieses Material im Sinne des KrWAbfG erlangt und habe damit automatisch alle damit verbundenen Pflichten übernommen, insbesondere die Pflicht des ordnungsgemäßen Transportes Entsorgung. Zudem könnte am zertifizierten Ort auch die Reinigung der Gerätschaften stattfinden und deren Einsatzbereitschaft wieder hergestellt werden. Getrennt von der Frage des ordnungsgemäßen Transportes und der Entsorgung konterminierten Materials sei die Frage der Einhaltung der Reaktionszeit von 60 Minuten zu betrachten. Alle Fahrzeuge und Gerätschaften befänden sich nach Aussage der Zuschlagsbieterin in einem Zustand, der es erlaube, eine Havariestelle unverzüglich aufzusuchen. Sämtliche Fahrzeuge und Gerätschaften stünden zum sofortigen Einsatz, d. h. mit allen notwendigen Betriebs- und Reinigungsstoffen betankt und entleert von den vormals aufgenommenen Schadstoffen abrufbereit. Wo diese Fahrzeuge zum sofortigen Einsatz abrufbereit stünden, um die geforderte Reaktionszeit zu erfüllen, würde von der RAL-Güteprüfung weder erfasst geschweige denn vorausgesetzt.
Mit Datum vom 25. April 2013 erteilte die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis, mit welchem sie darauf einging, dass sie nach vorläufiger nicht abschließender Rechtsauffassung den Antrag der Antragstellerin für unzulässig halte. Die Vergabekammer legte dar, dass die Rüge lediglich von der XXX im eigenen Namen ohne Bezugnahme auf ein etwaiges Handeln im Namen der Bietergemeinschaft ausgebracht worden sei. Unabhängig davon habe die Antragstellerin auch keine Vollmacht vorgelegt, mit welcher nachgewiesen wurde, dass die Antragstellerin im Namen der Bietergemeinschaft handele. Darüber hinaus wies die Vergabekammer darauf hin, dass den Angebotsunterlagen der Antragstellerin eine Vollmachtserklärung der einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder beigefügt sei, diese sehe jedoch nicht eine Bevollmächtigung der Firma XXX vor, sondern eine Bevollmächtigung des Herrn XXX, Geschäftsführer der XXX GmbH & Co. KG.
Mit Schriftsatz vom 30. April 2013 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen des Auftraggebers sowie zum rechtlichen Hinweis der Vergabekammer Stellung, vertiefte ihren bisherigen Vortrag und hielt am Vergabenachprüfungsantrag fest.
Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2013 erteilte die Vergabekammer einen weiterführenden rechtlichen Hinweis, im Rahmen dessen die Vergabekammer insbesondere auf das Offenkundigkeitsprinzip und das Vertretergeschäft einging. Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2013 nahm die Antragstellerin abschließend zum Sach- und Streitstand Stellung und vertiefte abermals ihr bisheriges Vorbringen zur Antragsbefugnis sowie zu den im Übrigen streitigen Punkten.
II.
Der Antrag auf Nachprüfung ist unzulässig
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig. Ausgeschrieben war ein Rahmenvertrag zur Beseitigung von Öl- und Kraftstoffspuren. Bei diesen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs. 2 GWB.
b) Der geschätzte Auftragswert überschreitet unstreitig den EU-Schwellenwert. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Vorliegend beläuft sich die zu vergebende Auftragssumme für die Vertragslaufzeit des Gesamtauftrages auf deutlich über XXX Euro, der Schwellenwert ist unproblematisch überschritten. Angegriffen ist hier ein Los des Gesamtauftrages.
c) Auftraggeber ist hier im Rahmen der Auftragsverwaltung der Freistaat Sachsen, vertreten durch das XXX, dieser unterliegt gemäß § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
d) Die antragstellende Bietergemeinschaft ist antragsbefugt.
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden durch den individuell behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegt. Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der effektiven Rechtsschutzgewährleistung dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Entscheidend für die Antragsbefugnis ist allerdings die Eignung des jeweils gerügten Vergaberechtsverstoßes, eine solche Beeinträchtigung der Zuschlagschancen begründen zu können. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich aber auch ausreichend, dass der Antragsteller schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Das Interesse am Auftrag ist als objektives Kriterium weit auszulegen. In der Regel ist es zu bejahen, wenn der Antragsteller sich mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt hat (BVerfG 29.7.2004, 2 BvR 2248/03, BGH, Beschl. v. 1.2.2005 - X ZB 27/04). Das Angebot um dessen Position im Wettbewerb es vorliegend geht, wurde von der Bietergemeinschaft bestehend aus den drei im Rubrum bezeichneten Mitgliedern abgegeben. Diese Bietergemeinschaft, hat auch den Vergabenachprüfungsantrag bei der erkennenden Vergabekammer eingereicht – an der Antragsbefugnis bestehen keine Zweifel.
e) Die antragstellende Bietergemeinschaft hat allerdings die mit diesem Vergabenachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Antragstellung gerügt.
Vorliegend wurde die Bietergemeinschaft durch den Auftraggeber mit Schreiben vom 12. April 2013 darüber informiert, dass ihr für die Lose 1, 4 und 7 der Zuschlag erteilt werden solle, die Lose 2 und 3 jedoch anderweitig vergeben werden würden. Soweit sich hiergegen das Bietergemeinschaftsmitglied XXX mit Datum vom 16. April 2013 mit einer Beschwerde gegen die beabsichtigte Vergabe des Loses 3 wandte, ist hierin keine Rüge der Bietergemeinschaft oder „für die Bietergemeinschaft“ zu sehen. Das Schreiben trägt den Briefkopf und die Fax-Kennung der Firma XXX und nimmt sprachlich mehrfach und ausschließlich lediglich auf das eigene Unternehmen Bezug – nicht jedoch auf die Bietergemeinschaft. Aus diesen Umständen musste der Auftraggeber davon ausgehen, dass das Schreiben der Antragstellerin zuzuordnen war. Nach Auffassung der Vergabekammer muss aber offen und erkennbar sein, für welchen Bieter eine Rüge erhoben wird (vgl. bspw. 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.03.2012 - Az: 2 VK LSA 35/11).
Bei der Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich nach herrschender Meinung, nicht um eine Willenserklärung. Sie stellt keine Äußerung eines auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens dar (vgl. Ellenberger, in Palandt, BGB, 70. Aufl., vor § 116 Rdnr. 1). Sie ist jedoch als geschäftsähnliche Handlung anzusehen (Ellenberger, a. a. O., vor § 104 Rdnr. 6), denn sie bewirkt den Erhalt der Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes in einem nachfolgenden Nachprüfungsverfahren. Insoweit ist sie einer rechtzeitigen Anmeldung eines Anspruchs nach § 651g Abs. 1 BGB (mit der Folge der Verhinderung eines Anspruchsausschlusses) vergleichbar, die gleichfalls als geschäftsähnliche Handlung eingestuft wird (BGHZ 145, 343, VK Sachsen, Beschluss vom 11.04.2012 - 1/SVK/005-12).
Die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist dabei an keine Form gebunden. Sie muss lediglich für die Auftraggeberseite eindeutig erkennen lassen, wer sich gegen den Verfahrensablauf wendet, in welchem Sachverhalt der Verfahrensverstoß gegen Vergaberecht gesehen wird, dass die Änderung dieses Sachverhaltes ernsthaft, also auch mit der Bereitschaft, gegebenenfalls ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, begehrt wird. Hieran fehlt es vorliegend soweit die Rüge für einen anderen ausgesprochen werden sollte als denjenigen, auf den alle objektiven Umstände hinwiesen. Allein die Formulierungen der Rüge, deren Briefkopf, der Firmenstempel und die Faxkennung sind eindeutig und lassen keine Auslegung zu, insoweit ist der Auffassung der Antragstellerin – das Rügeschreiben sei auslegungsfähig und – bedürftig nicht zuzustimmen.
Für die späterhin, d.h. erst mit Beauftragung eines anwaltlichen Bevollmächtigten behauptete Stellvertretung fehlt es daher bereits an der Offenheit und Erkennbarkeit (vgl. § 164 S. 1 BGB), dass die Firma XXX nicht im eigenen Namen aufgetreten ist, sondern im fremden Namen handelte (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. November 2002, Verg W 8/02). Mit der im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens erstmalig nachgereichten undatierten Vollmacht konnte die Bietergemeinschaft somit allenfalls eine zuvor ggf. nicht bestehende Vertretungsmacht nachträglich erteilen – oder eben, wie nunmehr anwaltlich vorgetragen, eine angeblich bereits mündlich erfolgte Bevollmächtigung verschriftlichen. Jedoch konnte dieses Dokument nicht - insbesondere nicht nach der Zurückweisung der Rüge durch den Auftraggeber – nachträglich die im Zeitpunkt der Rüge fehlende Erkennbarkeit des Handels in einem bestimmten fremden Namen „heilen“. Im Falle einer Rüge, bei der es als Zulässigkeitsvoraussetzung für einen anschließenden Nachprüfungsantrag um die Beanstandung der Verletzung eigener Rechte geht, kann auch nicht in Ausnahme des o.g. Offenheitsprinzips auf eine hinreichend eindeutige Klarstellung, für wen ein Absender „seine“ Rügen geltend macht, verzichtet werden ( VK Bund, B. v. 19.07.2005, VK 3 - 58/05).
Dementsprechend hat der Auftraggeber auch in unmittelbarer Reaktion auf diese Rüge mit Datum vom 17. April 2013 das Schreiben der Firma XXX als deren eigene Rüge zurückgewiesen und nicht als Stellvertretung für die Bietergemeinschaft verstanden. Eine anderweitige Rüge, als die für untauglich gehaltene, erfolgte nicht, weshalb diese unabdingbare Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt.
Nichts anderes ergibt sich durch den schriftsätzlichen Vortrag, dass zum Zeitpunkt der Rüge das Einzelmitglied XXX von der Bietergemeinschaft zur Rüge bevollmächtigt sei. Vor dem Hintergrund, dass das Angebot der Bietergemeinschaft eine anderslautende, schriftliche Vollmacht zur rechtsverbindlichen Vertretung der Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber beinhaltet, die auf Herrn XXX ausgestellt ist, ist der anwaltliche Vortrag im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens nicht überzeugend.
Dass sich schon allein aus dem Umstand, dass XXX kein eigenes Angebot abgegeben habe, zwingend ergebe, dass somit für die Bietergemeinschaft gerügt werden solle, überzeugt ebenso nicht. Dies begründet sich nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer damit, dass die Rüge eine Art "Zäsur" im bisherigen Vergabeverfahren darstellt. Mit einer Rüge wendet sich ein Bieter erstmalig gegen seinen potentiellen Auftraggeber, wirft ihm einen Vergabefehler vor und stellt damit seine eigenen Interessen denen des Auftraggebers entgegen. Dieses Verhalten kann weit reichende Konsequenzen haben - insoweit muss für den Auftraggeber klar sein, ob dieses Vorgehen auch von den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen ist, oder ob es sich um einen "Alleingang" eines einzelnen Mitgliedes handelt. Insoweit ist es richtig, dass nach dem Offenkundigkeitsprinzip das Vertretergeschäft nur dann unmittelbare Fremdwirkung hat, wenn der Vertreter erkennbar im Namen des Vertretenen auftritt (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage 2011; Titel 5. Vertretung und Vollmacht Rnr 2) – daran mangelt es hier. Derjenige, der im fremden Namen auftreten will, muss dies nach dem Offenkundigkeitsprinzip ausdrücklich - d.h. durch eine ausdrückliche Erklärung, oder nach den Umständen eindeutig erkennen lassen (OLG Koblenz, Urt. v. 16.02.2004, 12 U 37/03). Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Vertreter- und Eigengeschäft ist also, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden verstehen durfte, – bleiben Zweifel, so ist gemäß § 164 Absatz 2 BGB ein Eigengeschäft anzunehmen. Diese Rechtssystematik hält die Vergabekammer auch für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie die Rüge für richtig und anwendbar.
Schließlich und letztlich führt auch der Einwand der Antragstellerin, für eine abermalige Rüge sei keine Zeit geblieben und hätte es zudem der Rechtsberatung durch den Verfahrensbevollmächtigten bedurft, nicht zu einem anderen Ergebnis. Vorliegend hatte sich der Auftraggeber durchaus fair verhalten, als er binnen eines Tages die im eigenen Namen ausgesprochene Rüge des XXX zurückwies und darauf verwies, dass nur die Bietergemeinschaft ein Interesse am Auftrag haben und somit Rügen aussprechen und Nachprüfungsanträge initiieren könne. Ein „Mehr“ an rechtlichem Hinweis war für die abermalige Abfassung einer Rüge bspw. gleichen Inhaltes, aber im Namen der Bietergemeinschaft, nicht von Nöten. Dies zu tun hat aber die Antragstellerin unterlassen. Damit fehlt eine notwendige Zulässigkeitsvoraussetzung für den Vergabenachprüfungsantrag, dieser war mithin als unzulässig zu verwerfen.
f. Kein Recht auf Akteneinsicht.
Der Antragstellerin wurde von der Vergabekammer keine Akteneinsicht gewährt. Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags kam die Gewährung einer Akteneinsicht für die Antragstellerin nicht in Betracht. Die Vergabekammer verkennt bei dieser Handhabung nicht, dass das Recht auf Akteneinsicht gemäß § 111 GWB Ausfluss verfassungsrechtlich geschützter Rechte ist und dieses Recht der Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) bzw. der Wahrung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) dient, wonach ein Gericht - oder eine gerichtsähnliche Institution wie die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren - seiner Entscheidung nicht Tatsachen oder Beweisergebnisse zugrunde legen darf, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (OLG München, B. v. 08.11.2010 - Verg 20/10). Das Akteneinsichtsrecht ist aber nach Auffassung der Vergabekammer nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag kann ein Akteneinsichtsrecht in der Regel nicht mehr der Durchsetzung der Rechte des Antragstellers dienen (vgl. VK Brandenburg, B. v. 09.06.2009 - VK 24/09, BayObLG, B. v. 19.12.2000 - Verg 10/00 m. w. N.).
Bei dem vorliegenden Nachprüfungsantrag ergab sich die Unzulässigkeit bereits aus der selbstgeführten Korrespondenz der Firma XXX mit dem Auftraggeber, bzw. aus dem Mangel einer anderweitigen Rüge der Bietergemeinschaft vor Antragserhebung. Mithin war eine Akteneinsicht, bspw. in Dokumente des Wertungsvorganges nicht erforderlich, da hypothetische Mängel der Angebotswertung sich nicht auf die Rechtsstellung der Antragstellerin hätten auswirken können (vgl. VK Brandenburg, Beschluss vom 09.06.2009 - VK 24/09, BayObLG vom 19.12.2000 - Verg 10/00 m. w. N.).
g. Zulässigkeit der Entscheidung nach Lage der Akten
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB gestattet der Vergabekammer eine Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit des Antrags. Den Verfahrensbeteiligten wurde hierzu im Rahmen einer schriftlichen Anhörung rechtliches Gehör gewährt.
Die Anwendung der Vorschrift erfordert nicht, dass der Antrag "offensichtlich" unzulässig ist. Denn anders als in § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB ("offensichtlich unzulässig oder unbegründet") ist in § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB das Attribut "offensichtlich" nur der Unbegründetheit und nicht auch der Unzulässigkeit zugeordnet ("unzulässig oder offensichtlich unbegründet"). Die Vergabekammer kann deshalb auch dann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, wenn sie den Antrag nach § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB zugestellt - also eine offensichtliche Unzulässigkeit verneint hat - und später nach vertiefter Prüfung der Sach- und Rechtslage, unter Umständen auch erst nach weiteren Ermittlungen, zur Überzeugung von der Unzulässigkeit des Antrags gelangt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001 - Verg 11/01 m. Verw. auf Boesen Vergaberecht § 112 Rn. 22; Byok in Byok/Jaeger Kommentar zum Vergaberecht § 112 Rn. 729; Dreher in Immenga/Mestmäcker GWB 3. Aufl. § 112 Rn. 9). Ob die Vergabekammer bei Vorliegen der in § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB genannten Voraussetzungen von einer mündlichen Verhandlung absieht, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen; dabei hat sie zu berücksichtigen, ob von einer mündlichen Verhandlung neue Erkenntnisse zu erwarten wären, die zu einer anderen Bewertung führen können (vgl. Gesetzesbegründung zu § 122 Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/9340 S. 19; Boesen a.a.O. Rn. 17).
Vorliegend hatte die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vorgetragen, dass sie um die Auffassung der Vergabekammer hinsichtlich der Rügebefugnis einzelner Bietergemeinschaftsmitglieder wisse. Der Antrag war daher – auch im Hinblick auf den am nächsten Tag drohenden Zuschlag – ohne weitere Sachverhaltsaufklärung zunächst zuzustellen. Nach Durchsicht der Vergabeunterlagen und intensiver Auseinandersetzung mit dem antragstellerischen Vortrag, war der Antrag jedoch im Ergebnis insgesamt als unzulässig abzuweisen.
Nachdem den Verfahrensbeteiligten mehrfach die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde, waren von einer mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Es konnte nach Lage der Akten entschieden werden.
III.
Als unterliegende Partei trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB).
Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 Euro und soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten (§128 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (vgl.§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 21.12.2009 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der für die geschätzte Auftragssumme eine Gebühr in Höhe von 2.500,00 Euro vor. Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Vorliegend wurde ohne Beiladung und mündliche Verhandlung entschieden, was mit einer Gebührenminderung um XXX % zu berücksichtigen war. Daher wird die zu zahlende Gebühr schlussendlich auf XXX Euro festgesetzt.
Den Betrag von XXX Euro hat die Antragstellerin unter Verwendung des beigefügten Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Rechtskraft dieser Entscheidung zum Buchungskennzeichen XXX bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto-Nr. 31 53 01 13 70 bei der Ostsächsischen Sparkasse Dresden, BLZ 850 50 300, BIC OSDD DE 81, IBAN DE82 8505 0300 3153 0113 70 einzuzahlen. Gesonderte Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr bei der Vergabekammer abgegolten wären, sind nicht angefallen.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden einzulegen. Die sofortige Beschwerde kann beim Oberlandesgericht Dresden auch elektronisch erhoben werden (vgl. Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Justiz und Europa über den elektronischen Rechtsverkehr in Sachsen – SächsERVerkVO vom 6. Juli 2010). Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Kadenbach
Eberhard
Prof Dr. Dammert
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet. Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht notwendig.
VK Sachsen, 08.05.2013, 1 / SVK / 013 - 13
Bundesland
Sachsen
zuletzt überarbeitet
04.02.2014