VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Sachsen  VK Sachsen  2014 

VK Sachsen, Beschluss vom 23.05.2014, 1 / SVK / 011 - 14
(Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nicht von vorne herein als unzulässig anzusehen, sondern nur dann wettbewerbswidrig, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft auf nicht auf einer zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung basiert. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als vernünftig und nachvollziehbar, ist bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen.
2. Die Vorschrift des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012, wonach fehlende Erklärungen oder Nachweise vom Auftraggeber nachgefordert werden, ist nicht nur dann einschlägig, wenn eine Erklärung oder ein Nachweis überhaupt nicht eingereicht wird, sondern ermöglicht es auch, inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen.
3. Die Fachkunde eines Bieters wird durch die personelle Ausstattung geprägt und beruht auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter. Woher diese Kenntnisse stammen, ist unerheblich. Deshalb können Mitarbeiter ihre Kenntnisse und Erfahrungen auch bei anderen Unternehmen erworben haben.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung: „Neubau des Hochwasserrückhaltebeckens XXX, LOS 2 Hauptbaumaßnahme“
pp.
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2014 durch die Vorsitzende Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Hofmann sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Oertel am 23. Mai 2014 beschlossen:
1. Die Anträge der Antragstellerin werden abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt die Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird auf XXX EUR festgesetzt.
3. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers und der Beigeladenen zu erstatten.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten wird für die Beigeladene für notwendig erklärt.
I.
Mit Vergabebekanntmachung vom XXX veröffentlichte der Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe des Auftrages „Errichtung Hochwasserrückhaltebecken XXX“. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Einziges Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer IV 2.1 der niedrigste Preis.
Unter Ziffer III 2.3 Technische Leistungsfähigkeit heißt es wie folgt: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Folgende Nachweise/Angaben/Unterlagen sind - zusätzlich zu den in den Bewerbungsbedingungen genannten - mit dem Angebot vorzulegen: Mindestens je 1 Referenz (mit Angaben gemäß VHB-Formblatt 124) aus den letzten 5 Geschäftsjahren für:
1. Erdbau von Schüttdämmen mit Felsbruchmaterial,
2. Betrieb Steinbruch und Herstellung von Gesteinskörnungen durch Brechen und Klassieren (Seitenentnahme),
3. Sprengarbeiten,
4. Untergrundinjektion,
5. Asphaltinnendichtung,
6. Wasserbauarbeiten,
7. Straßenbau (Oberbau aus Asphalt),
8. Stahlbetonbau,
9. Stahlwasserbau,
10. Leittechnik und Elektrotechnik.
Den Vergabeunterlagen war weiter das Formblatt 212EU (Bewerbungsbedingungen) beigefügt. Hier heißt es unter Punkt 8 "Eignung", insbesondere unter dem Punkt 8.1 "Offenes Verfahren": "Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) und ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. [...] Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot die ausgefüllte "Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. [...]"
Den Vergabeunterlagen war zudem das Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) beigefügt. In diesem Formblatt 124 Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen heißt es: Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit mindestens folgenden Angaben vorlegen: Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind: Ansprechpartner; Art der ausgeführten Leistung; Auftragssumme; Ausführungszeitraum; stichwortartige Benennung des mit eigenem Personal ausgeführten maßgeblichen Leistungsumfanges [.]; Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung.
Schließlich war den Vergabeunterlagen das Formblatt 211EU beigefügt, in dem es unter Punkt 3 Vorlage von Nachweisen/Angaben/Unterlagen heißt:
3.1. Folgende Nachweise/Angaben/Unterlagen sind- zusätzlich zu den in den Bewerbungsbedingungen EU genannten – mit dem Angebot einzureichen: - Mindestens je 1 Referenz aus den letzten 5 Geschäftsjahren (Fortsetzung siehe Punkt 10).
Dort heißt es – mindestens je eine Referenz (siehe Punkt 3.1) sind einzureichen für 1. Erdbau [...].
Es folgt eine Wiederholung der 10 Kategorien gemäß Vergabebekanntmachung sowie die weitere Erläuterung, dass die genannten Referenzen mit folgenden Angaben zu erstellen sind: Ansprechpartner [...]. Von einem Formblatt war hier nicht die Rede. Ebenso wurde keine Referenzbescheinigung gefordert.
Gegenstand der Bauaufgabe war unter anderem auch die Erbringung einer Asphaltinnendichtung des Wasserbauwerkes. Dazu heißt es in der Baubeschreibung wie folgt:
5.2.7.3. Wasser- und luftseitige Übergangszonen an der Asphaltbetonkerndichtung
Um die unterschiedlichen Eigenschaften hinsichtlich Kornverteilung und Verformbarkeit zwischen Asphaltbetonkerndichtung und Stützkörper auszugleichen, werden wasser- und luftseitig Übergangszonen eingebaut. Die Breite der Übergangszonen beträgt jeweils 2,0 m. Der Einbau der Übergangszonen erfolgt gleichlaufend lagenweise mit den Lagen der Asphaltbetonkerndichtung, Die Lagenstärke beträgt 0,25 m im eingebauten Zustand. […] Aufgrund ihrer Funktion, die Asphaltbetonkerndichtung ordnungsgemäß „einzuspannen", um Setzungsunterschiede zwischen Schüttkörper und Kerndichtung auszugleichen und Verformungen des Kerns damit zu minimieren, werden sehr hohe Anforderungen an die Qualität und den Einbau der Übergangszonen gestellt.
Im Leistungsverzeichnis heißt es zudem:
6.1.4.10 Dammschüttung Schutzschicht 8/32
Dammschüttung Schutzschicht 8/32 (nach QSP Anlage 1 und Körnungsband gemäß QSP Anlage 2) beiderseits des Asphaltbetonkerns und entlang Bauwerken Schüttphase 5-9 ab NHN 507,0 m. Material am Zwischenlager aufnehmen, transportieren, geordnet abkippen und lagenweise und profilgerecht gemäß Plan einbauen.
Der Einbau erfolgt zusammen mit der Asphaltbetoninnendichtung (Fertiger- /Handeinbau). Transport über öffentliche Straßen, Transportweg von ca. 1,0 km bis 1,5 km. Einbau und Verdichtung nach den Vorgaben der Einbaurichtlinie und QSP. Material:
Einbaubreite mindestens 2,0 m
[...] XXX m3 […]
7.1.1.50 Einbau der Asphaltinnendichtung (Fertigereinbau)
Asphaltinnendichtung gemäß QSP Asphaltinnendichtung vom 21.05.2013
lagenweise entsprechend Baufortschritt einbauen und verdichten, einschließlich Übergangszonen luft- und wasserseitig,
Einbauverfahren: mit Fertiger,
Ort: Asphaltinnendichtung, Bereiche außerhalb der Fußverbreiterung und Anschlussbereiche an Bauwerk in Talsohle und Hangbereich (HRBNP-LS50010) Dicke: im Bereich ab OK Fußverbreiterung bis Dammkrone mit d = 60 cm,
[...]
Die ungestörte Kernbreite (60cm gemäß Plan-Nrn. HRBNPDT 53415, HRBNPDT 53416) in gleichbleibender Qualität entspricht der Abrechnungsbreite.
Entsprechende Mehrbreiten durch Materialeindrückung des Asphaltbetons in die Übergangszonen sind zu berücksichtigen und einzurechnen
[...] XXX m3 ... ...
Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war ursprünglich der XX. September 2013 vorgesehen, dieser Termin wurde infolge zahlreicher Bieteranfragen auf den XX. Oktober 2013 verschoben.
Vor Angebotsabgabe gingen bei dem Auftraggeber insgesamt XX Anfragen zu den Angebotsunterlagen ein. Mit Bieterinformation vom 09. September 2013 wurden die Bieter darüber informiert, dass der Referenzzeitraum für die Asphaltinnendichtung (XXX) auf acht Geschäftsjahre erweitert wurde.
Mit Bieterinformation vom 23. September 2013 wurden die Bieter über das Vorliegen folgender Frage mit zugehöriger Antwort informiert:
Frage: Die Ausschreibungsunterlagen sehen einen parallelen/ gleichlaufenden lagenweisen Einbau von Asphaltbetoninnendichtung mit den wasser- und luftseitigen Übergangszonen mit einem Fertiger vor. Ist der Einbau der Asphaltbetoninnendichtung und der wasser- und luftseitigen Übergangszonen mit mehreren nacheinander fahrenden Fertigern möglich? "
Antwort: Zur Sicherung des qualitätsgerechten Einbaus der XXX ist der im Projekt vorgesehene parallele bzw. gleichlaufende Einbau von XXX und Übergangszonen zwingend durch den Auftragnehmer einzuhalten. Es muss in der Regel von einer Tagesleistung mit zwei kompletten Einbaulagen ausgegangen werden.
Die Leistung ist mit einem modernen Fertiger der 3. Generation unter den vorliegenden Bedingungen und Einbauzeiten gut zu realisieren. Diese Arbeitsweise ist erprobt und garantiert einen maximalen Einbauerfolg. Es besteht seitens des Auftraggebers keine Veranlassung, hiervon abzuweichen. Beim Einsatz mehrerer Fertiger können der durch den Qualitätssicherungsplan vorgegebene Einbau sowie der technologische Gesamtablauf des Projektes nicht durchgängig gewährleistet werden. Deshalb ist der Einsatz mehrerer hintereinander fahrender Fertiger ausgeschlossen.
In Reaktion auf diese Bieterinformation erfolgte am 16. Oktober 2013 eine erneute Information über das Vorliegen folgender Frage mit zugehöriger Antwort:
Frage: Ergibt sich aus Ihrer Antwort auf die Anfrage vom 08.10.2013 zum Einbau des Übergangszonenmaterials im Bereich der XXX der Position 7.1.1.50, dass der parallele Einbau von XXX und Übergangszone auch mit verschiedenen Geräten parallel erfolgen kann. Oder bleibt die Festlegung bestehen, dass der Einbau zwingend nur mit einem Gerät (Fertiger der 3. Generation) zu erfolgen hat.
Antwort: Der parallele Einbau von XXX und der angrenzenden Übergangszone Ist zwingend parallel mit einem Gerät durchzuführen. Mit dem Einbau des bituminösen Mischgutes ist stetig parallel fortlaufend der verzahnte seitliche Einbau dieses Bereiches der Übergangszone zu gewährleisten. Hierzu Ist ein entsprechend moderner Fertiger einzusetzen. Auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle sind Unterlagen für die Asphaltinnendichtung, u.a. der Geräteeinsatzplan (Anzahl und Einsatzdauer von Fertigern, Walzen usw.) und Technologische Aussagen zur Herstellung der Asphaltinnendichtung mit Übergangsschichten vorzulegen (siehe Anlage zum Formblatt 211 EU).
Die Antragstellerin beteiligte sich fristgemäß mit einem eigenen Angebot an der streitgegenständlichen Ausschreibung.
Mit Informationsschreiben vom 27. Februar 2014 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin darüber, dass beabsichtigt sei, das Angebot der Beigeladenen zu bezuschlagen.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2014 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber die beabsichtigte Zuschlagserteilung mit dem Argument, dass die Beigeladene nicht in der Lage sei, die geforderten Referenzen vorzulegen. Ausweislich der Vergabebekanntmachung und auch der Ziffer 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe hätten die Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zu allen in Abschnitt III.2.3) der Auftragsbekanntmachung aufgeführten Leistungsbereichen mindestens eine Referenz vorzulegen. Bereits aufgrund des Internetauftritts der Beigeladenen, aber auch aufgrund eigener Marktkenntnisse sei davon auszugehen, dass die Beigeladene keine vergleichbaren, den Anforderungen aus Ziffer 10 entsprechenden Referenzen vorlegen konnte. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den Erdbau von Schüttdämmen und Felsbruchmaterial, die Ausführung von Asphaltinnendichtungen und Stahlbeton. Das Angebot der Beigeladenen entspreche insoweit nicht den Vergabeunterlagen und sei daher zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen.
Mit Schreiben vom 3. März 2014 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen. Dies begründete der Auftraggeber u. a. damit, dass die vorliegenden Unterlagen der Bietergemeinschaft alle geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Insbesondere seien vergleichbare Referenzen von der Beigeladenen vorgelegt worden.
Der Auftraggeber räumte ein, dass die Beigeladene in einigen Bereichen auf entsprechende Erfahrungen von Nachauftragnehmern zurückgegriffen habe. Entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen lägen bereits vollständig vor.
Mit Datum vom 5. März 2014 reagierte die Antragstellerin nochmals auf das Schreiben des Auftraggebers vom 3. März 2014 und bezog sich dabei insbesondere auf die Aussage des Auftraggebers, dass die Beigeladene den Einsatz von Nachunternehmern beabsichtige. Die Antragstellerin mutmaßte, dass nach ihrer Marktkenntnis im Bereich der Ausführung von Asphaltbeton-Innendichtungen mutmaßlich die XXX AG zum Einsatz kommen solle, diese könne aber keine mit dem hier ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Referenz vorweisen. Insoweit könne die Beigeladene auch nicht mit einem etwaig von ihr benannten Nachunternehmer in der Lage sein, den vorliegend geforderten parallelen Einbau der Asphaltbeton-Innendichtung und die angrenzenden Übergangszonen mit einem Gerät/einem Fertiger auszuführen. Es sei zu mutmaßen, dass das Angebot nicht entsprechend den Anforderungen habe unterbreitet werden können. Nach den Antworten des Auftraggebers auf die Bieteranfragen vom 18. September 2013 und 14. Oktober 2013 sei klar, dass der Einbau zwingend parallel mit einem Fertiger auszuführen sei. Die Überganszonen seien beidseitig mit einer Breite von jeweils 2 m herzustellen. Der Asphaltkern selbst solle eine Breite von 60 cm ausweisen. Der zum Einsatz kommende Fertiger müsse also den parallelen Einbau auf einer Breite von 4,60 m gewährleisten können. Es sei davon auszugehen, dass die beizuladende Bietergemeinschaft den parallelen Einbau der Asphaltbeton-Innendichtung und der angrenzenden Übergangszone auf dieser Breite nicht mit einem Fertiger gewährleisten könne und somit kein ausschreibungskonformes Angebot habe unterbreiten können.
Mit Datum vom 6. März 2014 lehnte der Auftraggeber abermals eine Abhilfe der Rüge ab und wies darauf hin, dass die Beigeladene mit dem von ihr benannten Nachunternehmer in der Lage sei, den vorliegend geforderten parallelen Einbau der Asphaltbeton-Innendichtung und der angrenzenden Übergangszone mit einem Gerät/Fertiger auszuführen.
Nachdem der Auftraggeber dem Rügebegehren der Antragstellerin nicht abhalf, reichte diese mit Schriftsatz vom 7. März 2014 bei der erkennenden Vergabekammer einen Antrag auf Vergabenachprüfung ein und beantragte u. a.:
1. dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
2. dem Antragsgegner aufzugeben, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die Angebotswertung unter Nichtberücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen zu wiederholen.
Zur Begründung des Vergabenachprüfungsantrages stützte sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf die gleichen Argumente wie bereits in ihrem Rügeschreiben. So monierte die Antragstellerin insbesondere, dass zu mutmaßen sei, dass die Beigeladene nicht die, der Auftragsbekanntmachung zu entnehmenden Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit, d. h. insbesondere an die Referenzen, erfüllen könne. Auch sei fraglich, ob die Beigeladene in der Lage sei, den streitgegenständlichen Auftrag mit einem Fertiger auszuführen. Bei der Ausführung der Asphaltbeton-Innendichtung handele es sich um ein spezielles Verfahren, das eine entsprechende technische Ausstattung des ausführenden Unternehmens erfordere. Die hierfür in Betracht kommenden Unternehmen seien am Markt bekannt. Soweit der Auftraggeber dargelegt habe, dass die Beigeladene den Einsatz eines Nachunternehmers für die Ausführung der Asphaltbeton-Innendichtung beabsichtige, so könne dies nach eigener Marktkenntnis nur die XXX AG sein. Diese könne aber keine mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Referenz vorweisen. Vorliegend sei gefordert, dass ein paralleler Einbau der Asphaltbeton-Innendichtung und der beidseitig angrenzenden Übergangszonen erfolgen müsse, so dass ein Fertiger mit einer Fertigungsbreite von 4,60 m notwendig sei. Dass die Beigeladene oder deren Subunternehmer über eine entsprechende technische Ausstattung verfügten, sei zweifelhaft.
Die Vergabekammer stellte den Vergabenachprüfungsantrag dem Auftraggeber unverzüglich zu.
Dieser nahm mit Schriftsatz vom 12. März 2014 zum Vergabenachprüfungsantrag Stellung und beantragte, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen sowie ebenfalls den Antrag auf Akteneinsicht zurückzuweisen, soweit er Interessen der anderen Bieter treffe.
Der Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene verfüge über keine vergleichbaren Referenzen, entbehre jeglicher Substanz. Der Verweis auf einen Internetauftritt der XXX sei zur Herleitung eines Rechtsverstoßes im Vergabeverfahren ebenso untauglich, wie der pauschale Bezug auf die am Markt bekannten Projekte der Bietergemeinschaft. Weder der Internetauftritt eines Unternehmens noch der Kenntnisstand eines Mitbewerbers könne einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, so dass sie alleine und ohne weitere Konkretisierung des Vortrages nicht geeignet seien, Zweifel an der Eignung eines Mitbewerbers zu begründen. Anschließend nahm der Auftraggeber dezidiert zu den vorgelegten Referenzen der Beigeladenen und ihrer Nachunternehmer Stellung. Schließlich legte der Auftraggeber dar, dass der Baubeschreibung unter Punkt 5.2.7.3. nicht zu entnehmen sei, dass die Übergangszonen beidseitig in einem Arbeitsgang auf der kompletten Breite von 2,0 m hergestellt werden müssten. Entscheidend seien vielmehr der direkte parallele Einbau am Übergang Asphaltinnendichtung zur Übergangszone und die dabei erzielte Widerlagerwirkung aus den Übergangszonen. Dabei sei es nicht notwendig, dass in diesem technologischen Schritt sofort die konstruktive Mindestbreite 2,0 erreicht werde. Dies sei bekannte Einbaupraxis und an keiner Stelle der Vergabeunterlagen gefordert. Unabhängig davon sei allerdings die von der Beigeladenen bzw. deren Subunternehmer angebotene Technik in der Lage, einen parallelen Einbau mit einer Einbaubreite von 4,60 m zu gewährleisten.
Mit Beschluss vom 31. März 2014 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Antragstellerin und Beigeladener wurden Akteneinsicht gewährt.
Mit Schriftsatz vom 1. April 2014 ergänzte und vertiefte die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen, dass davon ausgegangen werden müsse, dass die Beigeladene die konkrete Ausführung abweichend von den Ausführungen in den Verdingungsunterlagen angeboten habe und insoweit das Angebot auszuschließen sei. Weiter sei zu bezweifeln, dass die Beigeladene ausreichende Referenzen zum Erdbau von Schüttdämmen mit Felsbruchmaterial vorgelegt habe. Der Internetpräsenz seien keine vergleichbaren Referenzen zu entnehmen, bei welchen Schüttdämme mit Felsbruchmaterial hergestellt wurden. Um jedoch Schüttdämme mit Felsbruchmaterial fachgerecht herstellen zu können, sei spezielles know how erforderlich. Ebenfalls sei fraglich ob die Beigeladene Referenzen habe vorlegen können, die hinsichtlich des notwendigen Umgangs mit Stahlbeton von Größe und Ausmaß der Bauaufgabe vergleichbar seien.
Am 16. April 2014 nahm die Beigeladene zum Sach- und Streitstand Stellung und beantragte, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei bereits unzulässig. Bei der Bietergemeinschaft der Antragstellerin handele es sich um einen wettbewerbswidrigen Zusammenschluss. Die Bildung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine konkrete Auftragsvergabe enthalte zugleich die gegenseitige Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter, von der Abgabe eigener Angebote abzusehen und ferner mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten. Der Zusammenschluss von mehreren Unternehmen in Form einer Bietergemeinschaft sei nur dann wettbewerbsrechtlich unschädlich, wenn zum einen die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft objektiv nicht die zur Teilnahme an der Ausschreibung durch Abgabe eines eigenen Angebotes erforderliche Leistungsfähigkeit aufwiesen.
Diese Voraussetzung sei vorliegend bereits nicht erfüllt. Bezogen auf jedes einzelne Bietergemeinschaftsmitglied legte die Beigeladene dies dezidiert dar.
Unabhängig von diesem ersten Kriterium sei auch die zweite Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft nicht erfüllt. Danach müsste die jeweilige Bietergemeinschaft in subjektiver Hinsicht nachweisen können, dass der Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich-zweckmäßigen, kaufmännisch-vernünftigen Handels liegende Unternehmensentscheidung zugrunde liege. Vor dem Hintergrund des Vorstehenden seien hierfür keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die dargelegte Rechtsauffassung zur Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft sei mittlerweile herrschende Meinung der Rechtsprechung. In weiten Teilen würde mitunter sogar eine höhere Anforderung an die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft angelegt. So vertrete beispielsweise das Kammergericht Berlin die Auffassung, dass ein Zusammenschluss als Bietergemeinschaft lediglich dann unbedenklich sei, wenn der gemeinsame Marktanteil der Mitglieder der Bietergemeinschaft marginal ist oder die Mitglieder der Bietergemeinschaft nur und ausschließlich am gemeinsamen Wettbewerb teilnehmen könnten. Dieses sei vorliegend eindeutig nicht der Fall. Der gemeinsame Marktanteil der Gesellschafterin der Antragstellerin sei massiv. Es sei weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Zusammenschluss erforderlich war, um sich überhaupt am Wettbewerb beteiligen zu können. Das Kammergericht Berlin habe zudem entschieden, dass lediglich das Ausnutzen von Synergiepotenzialen als Grund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft den Verstoß gegen § 1 GWB nicht entfallen lasse.
Die Rügen gegen die Eignung der Beigeladenen seien ins Blaue hinein erfolgt und damit unzulässig. Der Vortrag der Antragstellerin entbehre bereits das Mindestmaß an Substantiierung. Nachfolgend legte die Beigeladene unter Vorlage von verschiedenen, geheimhaltungsbedürftigen Anlagen dar, dass sie die erforderlichen Referenzen, insbesondere jene für die auszuführende Asphaltinnendichtung, vorgelegt habe. Im Anlagenkonvolut wurden der Vergabekammer Aussagen zu den eingesetzten Fertiger, dessen Einbaubreite sowie weitere technische Erläuterungen und technische Zeichnungen des Fertigers vorgelegt.
Am 5. Mai 2014 ergänzte und vertiefte die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen und trat zunächst dem Vortrag der Beigeladenen entgegen, dass ihre Rüge substanzlos oder ins Blaue hinein erfolgt sei. Nachfolgend führte die Antragstellerin umfangreich aus, dass sie nicht als wettbewerbswidrige Bietergemeinschaft aufzufassen sei. So sei bereits § 1 GWB keine Bestimmung über das Vergabeverfahren und könne daher nicht Gegenstand einer Nachprüfung durch die Vergabekammer sein. Darüber hinaus sei die von der Beigeladenen zitierte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, als auch des KG Berlin, eine Mindermeinung, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH, insbesondere von der Entscheidung vom 13. Dezember 1983 abweiche. Die Rechtsauffassung der Beigeladenen als auch des OLG Düsseldorf verkenne, dass die Bildung von Bietergemeinschaften in den Vergabeordnungen ausdrücklich vorgesehen sei, woraus zu folgen sei, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft zur Angebotsabgabe grundsätzlich zulässig sei und damit eine typische Kooperationsform von Unternehmen darstelle und lediglich unter bestimmten Ausnahmen zu einer vergaberechtswidrigen Konstellation und damit ggf. zu einer Unzulässigkeit führen könnten.
Schließlich wiederholte die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen zum Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen. Soweit der Vergabeakte zu entnehmen sei, dass in gewissem Umfang die Beigeladene zur Nachreichung von Unterlagen bezüglich ihrer Referenzen aufgefordert worden sei, so sie dies vergaberechtswidrig erfolgt. Eine Nachforderung nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sei nur zulässig, wenn Unterlagen gänzlich fehlten, nicht jedoch, wenn es um eine nachträgliche Veränderung oder Verbesserung eines Angebotes gehe. Weiter trug die Antragstellerin dann vor, dass ihr zwischenzeitlich weitere Erkenntnisse vorliegen würden, aufgrund derer die Antragstellerin weiter davon ausgehe, dass die von der Beigeladenen angebotene Ausführung nicht einen parallelen Einbau der Asphaltbetoninnendichtung einschließlich Übergangszonen auf der Gesamtbreite von 4,60 m vorsehe. Die Antragstellerin legte zur Untermauerung ihres Vortrages einen technischen Bericht „Asphaltinnendichtung der XXX AG“ vor und sprach die Mutmaßung aus, dass zum einen die XXX AG als Nachunternehmer der Beigeladenen in deren Angebot einbezogen wurde und dass die Beigeladene einen gleichlautenden oder aber ähnlichen technischen Bericht „Asphaltinnendichtung“ der XXX AG ihrem Angebot beigefügt hatte. Abschließend trug die Antragstellerin vor, dass die Dokumentationen der vergaberechtlichen Entscheidungen vergaberechtswidrig erfolgt seien und der Auftraggeber in unzulässiger Weise die Wertungsentscheidung an die beauftragte Planungsgemeinschaft delegiert habe.
Mit Schriftsatz vom 7. Mai 2014 nahm der Auftraggeber abermals zum Sach- und Streitstand Stellung und widersprach im Wesentlichen den Ausführungen der Antragstellerin unter Beibehaltung seines Vorwurfes, dass der Antrag der Antragstellerin bereits unzulässig sei. Sodann wiederholte der Auftraggeber seinen Vortrag, dass zur Referenz „Stahlbeton“ der Antragstellerin keine nachträgliche Verbesserung oder Veränderung des Angebotes ermöglicht wurde, sondern lediglich fehlende Aussagen nachgefordert worden seien. Hinsichtlich des von der Antragstellerin vorgelegten technischen Berichtes zur Asphaltinnendichtung der XXX AG bezweifelte der Auftraggeber zunächst, dass dieser Bericht der Antragstellerin erst vor Kurzem zur Verfügung gestellt worden sei. Auszüge aus diesem Bericht seien bereits einem ersten Telefaxprotokoll beigefügt gewesen, wenngleich auch als Anlagen, die späterhin zurückgezogen wurden und danach nicht erneut eingereicht wurden. Auch hinsichtlich der Referenz „Erdbau von Schüttdämmen mit Felsbruchmaterial“ wiederholte die Auftraggeberin, dass das Angebot der Beigeladenen bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine Referenz für den Bereich Erdbau enthalten hatte und der Auftraggeber hier lediglich Fragen an die Beigeladenen richtete hinsichtlich der technischen und technologischen Vergleichbarkeit der Referenz mit der ausgeschriebenen Leistung. Abschließend wies der Auftraggeber das Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich einer angeblich fehlerhaften Dokumentation und mangelnden Eignung der Vergabeentscheidung zurück.
In der mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2014 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre jeweiligen Standpunkte darzulegen. Auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wird insoweit verwiesen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Anträge wiederholt.
Die Entscheidungsfrist wurde durch Verfügung der Vorsitzenden insgesamt bis zum Ablauf des 23. Mai 2014 verlängert.
Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.), aber unbegründet (2).
1. Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig, da es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Bauauftrag eines Auftraggebers handelt, der seinen Sitz im Freistaat Sachsen hat.
b) Der geschätzte Auftragswert überschreitet unstreitig den EU-Schwellenwert. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Bei dem streitbefangenen Auftrag handelt es sich um ein Los (LOS 2, Hauptbaumaßnahme) der Gesamtbaumaßnahme „Neubau des Hochwasserrückhaltebeckens XXX“ welche mit einem Gesamtinvestitionswert von über XX Millionen Euro den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB unproblematisch übersteigt.
c) Auftraggeber ist der Freistaat Sachsen, vertreten durch XXX, Betrieb XXX. Dieser unterliegt gemäß § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am zu erteilenden Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden durch den individuell behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegt. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Angebot an der Ausschreibung beteiligt und nach ihrer Rechtsauffassung ein marktorientiertes, zuschlagsfähiges und ausschreibungskonformes Angebot unterbreitet, so dass ihr durch die angekündigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene ein Schaden zu entstehen droht.
e) Die Begründung des Antrages genügt nach Auffassung der Vergabekammer den Anforderungen an § 108 GWB. Gemäß § 108 GWB muss die Begründung insbesondere auch die Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung enthalten. An die Darstellung sind dabei keine überhöhten Anforderungen zu stellen, da der Antragsteller in der Regel vor Erhebung eines Vergabenachprüfungsantrages nur einen eingeschränkten Einblick in das Vergabeverfahren erhalten kann. Unzulässig ist aber sog. „Vortrag ins Blaue“, d. h. pauschale Behauptungen ohne tatsächliche Anhaltspunkte. Der Bieter darf daher behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, insbesondere dann wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Der Antragsteller muss aber zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Vorliegend berief sich die Antragstellerin darauf, dass sie aufgrund eigener Marktkenntnisse davon ausgehen müsste, dass die Beigeladene keine vergleichbaren, den Anforderungen aus Ziffer 10 entsprechenden Referenzen habe vorlegen können. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den Erdbau von Schüttdämmen und Felsbruchmaterial, die Ausführung von Asphaltinnendichtungen und Stahlbeton. Ein solcher Vortrag, gestützt auf die eigene Marktkenntnis enthält ausreichende Anknüpfungspunkte, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen.
Der Antrag der Antragstellerin auf Überprüfung der Vergaberechtskonformität des Angebotsausschlusses war damit insgesamt zulässig.
2. Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 GWB war nicht festzustellen. Dabei war zunächst das Angebot der Antragstellerin nicht wegen einer etwaig unzulässigen Bildung einer Bietergemeinschaft (2.1) oder wegen unlauteren Verhaltens (2.2) vom weiteren Wettbewerb auszuschließen. Ebenso wenig war das Angebot der Beigeladene wegen einer etwaigen Änderung an den Vertragsunterlagen oder unzureichenden Referenzen vom weiteren Wettbewerb auszuschließen (2.3).
2.1. Kein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen Bildung einer unzulässiger Bietergemeinschaft
Gemäß § 16 EG Absatz 1 Nr. 1 lit d) VOB/A sind Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine Abrede getroffen haben, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, vom Wettbewerb auszuschließen. Die Vorschrift ist bieterschützend, denn der Nichtausschluss der Angebote von Bietern, die ihr Angebot auf Basis einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede abgegeben haben, verletzt die subjektiven Rechte der anderen Bieter aus § 97 Abs. 1 GWB, die sich an die Regeln des fairen Wettbewerbs gehalten haben.
Der Begriff der unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist sehr weit auszulegen. Er ist nicht auf ein gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst grundsätzlich auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind (VK Sachsen, B. v. 13.12.2013 - 1/SVK/038-13, m. Verw. a. OLG Düsseldorf, B. v. 4. Februar 2013 -Verg 31/12; OLG München, B. v. 11. August 2008 -Verg 16/08).
Der Wettbewerb als ein zentrales Element der Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand soll gegen jegliche, von welcher Seite auch immer drohende Beeinträchtigung geschützt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass durch das Verhalten des Bieters, d. h. durch die Abrede, der Wettbewerb beschränkt wird oder beschränkt werden soll. Eine Beschränkung des Wettbewerbs kann einerseits dadurch eintreten, dass sich der Kreis der möglichen Bieter verringert, er kann anderseits aber auch dadurch eintreten, dass eine ansonsten bestehende Konkurrenzsituation zwischen den Bietern beeinträchtigt wird. Im Ausgangspunkt muss also immer eine zumindest mögliche Wettbewerbssituation vorhanden sein.
Bietergemeinschaften sind auch im Rahmen einer Vergabe nach der VOB/A aber grundsätzlich zulässig, wie sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 und § 13 Abs. 5 VOB/A ergibt. In der Regel werden Bietergemeinschaften sich zusammenschließen, weil im Rahmen eines komplexen Gesamtauftrages die einzelnen beteiligten Unternehmen nicht auf alle Leistungsteile eingerichtet sind und keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen alleine in der Lage wäre, den Auftrag zu erfüllen. In derartigen Konstellationen spricht eine Vermutung dafür, dass die Bildung der Bietergemeinschaft keine wettbewerbswidrige Abrede im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit d) VOB/A darstellt. Erst die Bildung der Bietergemeinschaft kann den beteiligten Unternehmen nämlich dann den Marktzugang zu dem konkret ausgeschriebenen Auftrag verschaffen. Durch das Bilden einer Bietergemeinschaft wird der Wettbewerb vergrößert (Verfürth in Kulartz; Marx; Portz; Prieß, Kommentar zur VOB/Auflage 2014 Rnrn. 105, 106 ff. zu § 16 EG VOB/A; zitiert nach JURION).
Ein Angebot darf also nicht von vorne herein und allein deshalb ausgeschlossen werden, weil es von einer Bietergemeinschaft stammt. Die Bildung von Bietergemeinschaften wird aber dann als problematisch angesehen, wenn deren Bildung eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne des § 16 EG Absatz 1 Nr. 1 lit d) VOB/A und damit einen Verstoß gegen § 1 GWB darstellen würde (Verfürth a.a.O.- JURION).
Hierauf hat die Beigeladene vorrangig abgehoben. Soweit sie unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf (B. v. 17. Februar 2014 – Verg 2/14) und des Kammergerichtes Berlin (B. v. 24. Oktober 2013 – Verg 11/13, B. v. 21.Dezember 2009 - 2 Verg 11/09) die Auffassung vertreten hat, dass das Angebot der Antragstellerin wegen Bildung einer unzulässiger Bietergemeinschaft vom weiteren Wettbewerb auszuschließen sei, so vermag die Vergabekammer dieser Auffassung nicht folgen.
Dabei verkennt die Vergabekammer nicht, dass sich die Entscheidungstendenz mittlerweile dahingehend verschärft hat, dass diese Obergerichte dazu neigen in der Regel die Bildung einer Bietergemeinschaft für unzulässig und nur im Ausnahmefalle für doch zulässig zu erachten. Eine solche Ausnahme wird bspw. angenommen bei Vorliegen eines nur marginalen gemeinsamen Marktanteiles der Bietergemeinschafts-Mitglieder (vgl. KG, B. v. 21.12.2009 - 2 Verg 11/09; B. v. 24.10.2013 - Verg 11/13) oder dann, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft ohnedies nur gemeinsam am Vergabewettbewerb teilnehmen könnten. Den zuvor zitierten Entscheidungen ist gemein, dass sie im Rahmen der Zulässigkeitserwägungen zudem prüfen und kumulativ verlangen, dass die jeweilige Bietergemeinschaft in subjektiver Hinsicht nachweist, dass der Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegenden Unternehmensentscheidung zugrunde liegt.
Den nachfolgenden Ausführungen zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft ist zunächst vorauszuschicken, dass die Bildung von Bietergemeinschaften und deren Gleichbehandlung mit Einzelbewerbern in sämtlichen Vergabeordnungen ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, § 6 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A; § 6 Abs. 1 S, 1 VOL/A, § 6 EG Abs. 2 VOL/A; § 4 Abs. 4 VOF; § 22 S. 1 SektVO, § 21 Abs. 5 VSVgV) wobei in den Vergabeordnungen keine weitergehenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften definiert werden. Zudem bestimmt die Richtlinie 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Richtlinie 2004/18/EG) in Artikel 4 Absatz 2 insoweit: „Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden.“
Weiter ist den Überlegungen zur vorauszuschicken, dass der BGH (Urteil vom 13. Dezember 1983 – KRB 3/83 –, juris) in seiner Leitentscheidung bereits formuliert hat, dass eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bietergemeinschaft und Arbeitsgemeinschaft an der Ausschreibung für ein bestimmtes Bauvorhaben zu beteiligen, gemäß WettbewG § 1 nur verboten ist, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen. Das gelte nach diesem Urteil sogar auch für Beteiligungen von Großunternehmen, deren Kapazitäten, technische Einrichtungen und fachlichen Kenntnisse ausreichen würden, den Auftrag selbständig auszuführen. Wörtlich führte der BGH aus: „Die Ansicht [...], entscheidend sei [...], ob die Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, findet im Gesetz keine Stütze und steht in Widerspruch zu der Lebenserfahrung, dass Entscheidungen von Unternehmen im allgemeinen durch wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und kaufmännische Vernunft bestimmt werden.“
Aus Sicht der Vergabekammer ist also bei der Überprüfung der Zulässigkeit von Bietergemeinschaft zum einen zu berücksichtigen, dass die Bildung von Bietergemeinschaften in der Richtlinie 2004/18/EG, wie auch in sämtlichen Vergabeordnungen ausdrücklich vorgesehen ist und damit von deren Zulässigkeit regelmäßig auszugehen wäre.
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es jedenfalls nach der Rechtsprechung des BGH nicht darauf ankommt, ob die sich zusammenschließenden Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, sondern allenfalls darauf, ob der Zusammenschluss bereits durch wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Gründe getragen wird und die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar beeinflusst werden.
Diese Sichtweise der Dinge, widerspricht den Grundaussagen des OLG Düsseldorf und des KG Berlin in den zitierten Entscheidungen, in denen der Schwerpunkt der kartellrechtlichen Überlegungen auf der Feststellung basiert, dass die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe im Allgemeinen die gegenseitige Verpflichtung einschließt, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, was bereits per se den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB erfülle. Inwieweit durch die Bildung der Bietergemeinschaft die Marktverhältnisse des europaweiten Wettbewerbs, auf dem die jeweils streitgegenständliche Ausschreibung stattfindet, spürbar beeinflusst wird, wird in den zitierten Entscheidungen ebenso wenig untersucht, wie Argumente dafür geliefert, dass das eigentlich anzunehmende Regel-Ausnahme-Verhältnis umgedreht wird.
Insoweit kann nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer (vgl. VK Sachsen, Beschlüsse vom 19.07.2006 - 1/SVK/059-06 und 1/SVK/060-06) die Bildung einer Bietergemeinschaft nur dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist.
Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als nachvollziehbar, so ist bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen.
Vor diesem Hintergrund hat sich die Vergabekammer mit den, der Bietergemeinschaft zu Grunde liegende Gründen, die für jedes Mitglied dezidiert vorgetragen wurden auseinandergesetzt und die Antragstellerin auch zur vertieften Darlegung aufgefordert. Dabei ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nicht nur unerheblichen Marktanteil innehaben, da jedenfalls mit der XXX AG, resp. der XXX AG, der Bietergemeinschaft Mitglieder angehören, die für sich in Anspruch nehmen können, mit zu den größten europäischen Baukonzernen zu gehören.
Im Ergebnis legte die Antragstellerin zur Überzeugung der Vergabekammer dar, dass fehlende Referenzen einzelner Bietergemeinschaftsmitglieder zur Asphaltinnendichtung, die Risikostreuung und Auslastung der eigenen Kapazitäten über den Bauzeitraum von 4,5 Jahren, die günstigeren Kalkulationsmöglichkeiten ohne Nachunternehmerzuschläge und bspw. die in dieser Konstellation zur Verfügung stehende „Rückfallebene“ die tragenden, kaufmännischen Überlegungen zur Gründung eines Zusammenschlusses gewesen sind. Diese Gründe erscheinen bereits vernünftig und tragfähig.
Erweist sich aber die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung bereits als vernünftig und nachvollziehbar, so ist nach Auffassung der Vergabekammer von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen. Vergabestellen und Nachprüfungsinstanzen dürfen die Überlegungen eines Unternehmers nicht durch eigene "unternehmerische" Bewertungen ersetzen. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund, dass den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist, deren Ausübung lediglich auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren ist. Es steht jedem Unternehmer frei, allein auf Grundlage seiner vorhandenen Kapazitäten zu entscheiden. Eine "unternehmerische Pflicht" zu einer Kapazitätsausweitung, die den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft überflüssig machen würde, gibt es nicht (so OLG Koblenz, 29.12.2004 - 1 Verg 6/04).
Unabhängig davon legte die Antragstellerin vorsorglich ebenfalls zur Überzeugung der Vergabekammer nachvollziehbar dar, dass jedes einzelne Bietergemeinschaftsmitglied nicht in der Lage gewesen sei, ein eigenes Angebot im Wettbewerb zu platzieren, worauf es aber nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr ankam. Insoweit musste die Vergabekammer sich nicht vertieft damit auseinandersetzen, mit welcher Zielrichtung die Zulässigkeitsprüfung ggf. zu führen gewesen wäre. Noch nicht ausdiskutiert scheint in diesem Zusammenhang nämlich die Frage, ob unter diesem Aspekt lediglich solche Unternehmen miteinander eine Bietergemeinschaft eingehen dürften, die jeweils die Aus- und Durchführung der gesamten Leistung nicht alleine hätten erbringen können. Oder ob Unternehmen die (unstreitig) jeweils die Aus- und Durchführung der gesamten Leistung alleine nicht hätten erbringen können, auch mit einem eigenständig leistungsfähigen Unternehmen eine Bietergemeinschaft eingehen dürften. Dafür spräche, dass die Anzahl der im Wettbewerb zu erwartenden Angebote gleich bleiben würde.
Unabhängig von diesen letzten Erwägungen also war die Bietergemeinschaft der Antragstellerin nach Auffassung der Vergabekammer zulässig. Sie war nicht verpflichtet, sich für den gewählten Zusammenschluss weiter zu rechtfertigen, denn dies würde zu einer zu starken Einmischung in die kaufmännische Kalkulationsfreiheit, Risikobereitschaft und die unternehmerischen Erwägungen der Bieter führen. Auch ist es weder von den Vergabestellen, noch von den Nachprüfungsinstanzen im Rahmen eines beschleunigten Vergabenachprüfungsverfahrens zu bewerkstelligen, eine fundierte, sich nicht nur auf die „Abarbeitung von Obersätzen“ beschränkende kartellrechtliche Prüfung von Bietergemeinschaft vorzunehmen. Dies sollte den eigens hierfür eingerichteten Kartellbehörden überlassen bleiben, jedenfalls so lange die Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft auf die einzelne streitgegenständliche Ausschreibung beschränkt bleibt und eine längerfristige, projektübergreifende Arbeitsgemeinschaft nicht in Rede steht. Lediglich dann wäre nach Auffassung der Vergabekammer zu prüfen, ob die Vereinbarung geeignet ist, die (europaweiten, nicht lediglich ausschreibungskonkreten) Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen.
Als Ergebnis der Untersuchungen war festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin nicht auf Grund einer wettbewerbswidrigen Bildung einer Bietergemeinschaft vom weiteren Wettbewerb auszuschließen war.
2.2. Kein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin auf Grund wettbewerbsbeschränkenden und unlauteren Verhaltens durch die Verwendung eines technischen Berichtes, für den die Antragstellerin die Mutmaßung aussprach, dass er Inhalt des Angebotes der Antragstellerin gewesen sei.
Soweit die Antragstellerin schon vor Beginn des Vergabenachprüfungsverfahrens im Besitz eines „technischen Berichts Asphaltinnendichtung“ der XXX AG war und diesen im späteren Verlauf zum Gegenstand des Verfahrens machte, führt dies nicht zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin aus dem des Vergabeverfahren. Die Antragstellerin sprach unter Bezugnahme auf dieses Gutachten die konkrete Mutmaßung aus, dass zum einen die XXX AG als Nachunternehmer der Beigeladenen in deren Angebot einbezogen wurde und dass die Beigeladene einen solchen technischen Bericht „Asphaltinnendichtung“ der XXX AG ihrem Angebot beigefügt hatte.
Die Vergabekammer hatte im Rahmen der mündlichen Verhandlung offengelegt, dass ein solcher technischer Bericht nicht dem Angebot der Beigeladenen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe beigefügt war. Weiter hat die Vergabekammer offengelegt, dass ein solcher technischer Bericht auch nicht Gegenstand einer auftraggeberseits verlangten Unterlagennachsendung im Dezember 2013 war. Insoweit erübrigten sich mit Blick auf die Entscheidung des OLG Brandenburg (vgl. B. v. 06.10.2005 - Verg W 7/05) bereits Überlegungen, ob die Einführung dieses technischen Berichtes wettbewerbsbeschränkend und unlauter war. Auch an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausführung des Auftrags könnte wegen des Vorlegens diese erlangten technischen Berichtes nicht gezweifelt werden. Denn es geht hier nicht um die Frage, wie die Antragstellerin den Auftrag ausführen wird, sondern darum, dass der Auftrag vergaberechtskonform vergeben wird. Auch wenn die Informationsbeschaffung im Dunklen bleibt, hat letztlich auch der öffentliche Auftraggeber ein Interesse daran, den Auftrag nicht an einen nicht leistungsfähigen Bieter zu vergeben (vgl. OLG München, B. v. 14.03.2013 - Verg 32/12).
Die Vergabekammer hatte dahingegen im Rahmen der mündlichen Verhandlung bewusst nicht offengelegt, ob ein solcher technischer Bericht Bestandteil des Angebotes eines anderen am Wettbewerb beteiligten Unternehmens war. Die begehrte Auskunft war zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht notwendig. Sie hätte der Antragstellerin allerdings die nicht verfahrensrelevante Informationen verschafft, ob die XXX AG von anderen Mitbewerbern im Markt als Subunternehmen eingebunden wurde. Ein Vergabenachprüfungsverfahren darf nicht auf solch Art dazu genutzt werden, um Informationen über Mitbewerber im Markt abzufischen.
2.3. Kein Ausschluss des Angebotes der Beigeladene wegen einer etwaigen Änderung an den Vertragsunterlagen (2.3.1) oder unzureichenden Referenzen (2.3.2)
(2.3.1) Das Angebot der Beigeladene war nach Auffassung der Vergabekammer nicht gemäß §§ 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b), 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen vom Wettbewerb auszuschließen.
Die vertragsgegenständliche Leistung war ausweislich der Baubeschreibung wie folgt beschrieben
5.2.7.3. Wasser- und luftseitige Übergangszonen an der Asphaltbetonkerndichtung
Um die unterschiedlichen Eigenschaften hinsichtlich Kornverteilung und Verformbarkeit zwischen Asphaltbetonkerndichtung und Stützkörper auszugleichen, werden wasser- und luftseitig Übergangszonen eingebaut. Die Breite der Übergangszonen beträgt jeweils 2,0 m. Der Einbau der Übergangszonen erfolgt gleichlaufend lagenweise mit den Lagen der Asphaltbetonkerndichtung.
Aus dieser Formulierung ergibt sich nach Auffassung der Vergabekammer, dass ein lagenweiser Einbau der Übergangszonen parallel, d.h. gleichlaufend mit den Lagen der Asphaltbetonkerndichtung zu erfolgen hatte. Dies wurde in der Antwort vom 23. September 2013 auf eine Bieteranfrage hin nochmals bekräftigt. Insoweit wurde (verkürzt dargestellt) klarstellt, dass zur Sicherung des qualitätsgerechten Einbaus der XXX der im Projekt vorgesehene parallele bzw. gleichlaufende Einbau von XXX und Übergangszonen zwingend durch den Auftragnehmer einzuhalten ist, weshalb der Einsatz mehrerer hintereinander fahrender Fertiger ausgeschlossen ist.
Soweit am 16. Oktober 2013 eine erneute Bieterinformation erfolgte vermag dies an den Vorgaben nichts zu ändern. Insoweit hieß es hier:
Der parallele Einbau von XXX und der angrenzenden Übergangszone ist zwingend parallel mit einem Gerät durchzuführen. Mit dem Einbau des bituminösen Mischgutes ist stetig parallel fortlaufend der verzahnte seitliche Einbau dieses Bereiches der Übergangszone zu gewährleisten. Hierzu ist ein entsprechend moderner Fertiger einzusetzen.
Dass dieser Formulierung eine Reduzierung der in Baubeschreibung und im LV definierten technologischen Einbauweise über die gesamte Breiten der Überganszonen auf lediglich einen undefinierten Teilbereich enthielt, vermag die Vergabekammer nicht zu erkennen. Damit musste die von den Bietern angebotene Technologie zur Bauausführung den gleichzeitigen Einbau der Asphaltinnendichtung und der beiden Übergangszonen mit einer Breite von 4,60 m erbringen können.
Dass die Beigeladene hiervon mit ihrem Angebot abgewichen wäre, ist jedoch nicht ersichtlich.
Im Leistungsverzeichnis waren die Positionen 6.1.4.10 und 7.1.1.30 / 40./ 50., mit denen die Bauleistung umschrieben wurde, lediglich zu verpreisen. Hier hatte die Antragstellerin die entsprechenden Platzhalter ordnungsgemäß, kommentarlos ausgepreist. Es gab in der Leistungsbeschreibung keine Platzhalter, auf denen man Ausführungen zur Technologie hätte machen können. Dem Angebot der Antragstellerin war kein Begleitschreiben beigefügt. Insbesondere war dem Angebot kein technischer Bericht o.ä. beigefügt, dem Äußerungen zur technologischen Bauausführung zu entnehmen gewesen wären. Ein solcher war gemäß den Vergabeunterlagen erst auf Aufforderung des Auftraggebers vorzulegen.
Die Beigeladene hat somit innerhalb der Angebotsfrist ein formell ordnungsgemäßes Angebot abgegeben. Nach Ablauf der Angebotsfrist ist eine Änderung des Angebots ausgeschlossen; eine solche kann auch nicht einvernehmlich im Wege eines Aufklärungsgesprächs erfolgen (OLG Düsseldorf, B. v. 25.04.2012 - Verg 61/11). Hätte der Auftraggeber ohne weitere Nachfrage das Angebot der Beigeladene angenommen, wäre ein Vertrag mit dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses zustande gekommen und die Beigeladene mithin zur entsprechenden LV-konformen Bauausführung verpflichtet gewesen (vgl. VK Nordbayern, B. v. 01.08.2013 - 21.VK-3194-23/13).
Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen käme allenfalls dann noch in Betracht, wenn sie durch ihr Verhalten oder nachträgliche Erklärungen zu erkennen gegeben hätte, dass sie nicht willens oder in der Lage ist, eine ausschreibungskonforme Leistung zu erbringen (vgl. OLG Düsseldorf vom 14. Oktober 2009, VII Verg 9/09, und 12. März 2007, VII Verg 53/06, jeweils m.w.Nw.). So wäre das Angebot auszuschließen, wenn die Beigeladene im Zuge der Angebotsprüfung zu erkennen gegeben hätte, nur eine bestimmte Einbautechnologie ausführen zu können oder zu wollen, und diese von den aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlichen Anforderungen abweichen würden (so bspw. OLG München, B. v. 25.11.2013 - Verg 13/13).
Die Vergabekammer hat unter Ausschluss der Antragstellerin Auftraggeber und Beigeladene zum Ablauf des Bietergespräches vom 20. Januar 2014 befragt. Dabei ergab sich das Bild, dass dem Bietergespräch eine schriftliche Einladung vorausgegangen war, welche die Beigeladene nach eigenen Angaben „sklavisch“ in Vorbereitung des Gespräches abgearbeitet und die im Einladungsschreiben aufgeführten Unterlagen vorbereitet hatte. Diese Unterlagen mitsamt einem technischen Erläuterungsbericht seien im Rahmen des Aufklärungsgespräches übergeben worden. Man habe diese zu den Akten genommen aber nicht im Detail durchgearbeitet. Zudem habe dann der Nachunternehmer diverse technische Angaben erläutert.
Befragt dazu, inwieweit baustellenkonkret der Vorgang der Ausführung der Asphaltinnendichtung erläutert wurde, führt der Auftraggeber aus, es sei so, dass man über die Technologie gesprochen habe. Insbesondere habe man über den Geräteeinsatz gesprochen und es sei deutlich gewesen, dass ein Fertiger der dritten Generation zum Einsatz kommen werde. Man habe dann aber die Zusammensetzung des Fertigers der dritten Generation oder die Frage, wie die Asphaltinnendichtung mit den Übergangszonen ausgeführt werde, nicht weiter heruntergebrochen, sondern habe das offen gelassen denn das würde letztendlich erst auf dem Probefeld festgelegt werden. Es sei aber klar gewesen, dass grundsätzlich die Komponenten vorhanden seien, um die Bauausführung durchzuführen.
Befragt dazu, was im Ergebnis des Aufklärungsgespräches die Quintessenz für den Auftraggeber gewesen sei, führte der Auftraggeber aus, im Rahmen des Aufklärungsgespräches sei dargelegt worden, dass der Nachunternehmer über einen modernen Fertiger und auch über die nötige Grundkomponenten verfüge, so dass er in der Lage sei, die geforderte Asphaltinnendichtung mit den Kernzonen und mit den verzahnten Übergangszonen auszuführen. Weiter führte der Auftraggeber aus, sei es dann auch so gewesen, dass man nochmal über die Referenz des Nachunternehmers gesprochen habe und über die Erfahrungen der letzten acht Jahre. Der Nachunternehmer habe nochmal auf eine spezielle (...) Referenz verwiesen, und habe dort nochmal darlegen können, dass er in jenem Projekt auch entsprechende Erfahrungen im Umgang mit einer Kerndichtung gesammelt habe, so dass insgesamt die Eignung positiv festgestellt werden konnte. Damit stand zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass die Beigeladene im Bietergespräch weder durch ihr Verhalten noch durch nachträgliche Erklärungen zu erkennen gegeben hätte, dass sie nicht Willens oder in der Lage sei, eine ausschreibungskonforme Leistung zu erbringen.
Weiter stand zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass der Auftraggeber im Ergebnis des Bietergespräches die Beigeladene für uneingeschränkt geeignet, leistungsfähig und leistungswillig gehalten hat. Schließlich stand ebenso fest, dass der letztendliche Zusammenbau des Fertigers ohnedies auf dem Probenfeld geschehen würde und dass darüber hinaus der Zusammenbau des Fertigers und seine jeweilige Arbeitsweise situationsbedingt den Gegebenheiten auf der Baustelle, in Abhängigkeit von Böschungswinkeln, zur Verfügung stehenden Breiten etc. individuell angepasst werden müsste. Nach dem Verständnis der Vergabekammer wird der Aufbau des Fertigers für die Bewältigung der gesamten Bauaufgabe Veränderungen unterworfen sein.
Im Übrigen sei darauf verweisen, dass der Auftraggeber in Reaktion auf die Rüge der Antragstellerin die Beigeladene mit Schreiben vom 5. März 2014 unter knapper Fristsetzung aufforderte, darzulegen, wie er die Vorgaben des LV zu erfüllen gedenke. Hierzu legte die Beigeladene binnen der gesetzten Frist dem Auftraggeber eine schriftliche Erklärung sowie eine Maßstabszeichnung des Fertigers vor. Aus beiden Dokumenten ergab sich zur Überzeugung der Vergabekammer dass die Beigeladene mit ihrer Technologie die ausgeschriebene Leistung würde vertragsgerecht erbringen können.
Soweit die Antragstellerin unter Vorlage eines Technischen Berichtes der XXX AG (AST 10) versucht hatte, der Beigeladenen eine Änderung an den Vertragsunterlagen vorzuwerfen, so sei an dieser Stelle noch abschließend der Hinweis erlaubt, dass die Vergabekammer diesen technischen Bericht nicht für geeignet hält, darauf den „Nachweis“ einer beabsichtigten nicht ausschreibungskonforme Leistungserbringung zu stützen. In der mündlichen Verhandlung hatte die Vergabekammer darauf verwiesen, dass dieser technische Bericht u.a. folgenden Hinweis erhält: „Das Projekt "Asphaltkerndichtung XXX" wird durch den XXX-eigenen Werkhof bei XXX vorbereitet und begleitet. Der endgültige Maschineneinsatz, insbesondere der Einsatz des Kernfertigers (einfache Version oder Spezialfertiger) wird gemäß den Anforderungen der Baustelle rechtzeitig vor Baubeginn festgelegt. Die Maschinen und die Ausrüstung werden dem Projekt entsprechend vorbereitet und angepasst.“ Dieser Bericht lässt erkennen, dass die zum Einsatz kommende Technologie letztendlich erst auf der Baustelle, entsprechend den dann gegebenen Bedingungen festgelegt werden wird. Ein solch umschriebenes Vorgehen deckt sich mit der Wahrnehmung der Vergabekammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dass erst auf dem Probenfeld der Baustelle die zum Einsatz kommenden Komponenten des Fertigers zusammengebaut werden wodurch letztlich die Leistungsbreite festgelegt wird.
Ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gemäß §§ 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b), 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A unter dem Gesichtspunkt der Änderungen an den Vergabeunterlagen war nach Auffassung der Vergabekammer nicht zu verfügen.
(2.3.2) Das Angebot der Beigeladene war nach Auffassung der Vergabekammer zudem nicht wegen fehlender oder unzureichender Referenzen vom Wettbewerb auszuschließen.
(2.3.2.1.) Allgemeine Nachforderungsmöglichkeit von fehlenden Erklärungen und Nachweisen
Gemäß § 16 EG Absatz 2 Nr. 1 VOB/A ist beim offenen Verfahren zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bieten; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Der Nachweis kann dabei mit der Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis (§ 6 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A), durch Einzelnachweise (§ 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 VOB/A), oder durch Eigenerklärungen (§ 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Satz 3 VOB/A) erfolgen. Andere zusätzliche, auf den Auftrag bezogene Nachweise können verlangt werden (§ 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A).
Vorliegend war in der Vergabebekanntmachung unter Ziffer III 2.3 Technische Leistungsfähigkeit folgendes gefordert: Mindestens je 1 Referenz (mit Angaben gemäß VHB-Formblatt 124) aus den letzten 5 Geschäftsjahren für: 1. Erdbau von Schüttdämmen mit Felsbruchmaterial (...usw.) Es folgten insgesamt 10 konkret benannte Kategorien der Leistungserbringung für die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen gefordert waren. Erst durch den Verweis auf das VHB-Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) ergaben sich weiteren Spezifizierung. In diesem Formblatt 124 - Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen- heißt es: Die genannten Referenzen sind mit folgenden Angaben zu erstellen: Ansprechpartner; Art der ausgeführten Leistung; Auftragssumme; Ausführungszeitraum; stichwortartige Benennung des mit eigenem Personal ausgeführten maßgeblichen Leistungsumfanges einschl. Angabe der ausgeführten Mengen; Zahl der hierfür durchschnittlich eingesetzten Arbeitnehmer; [...]; Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung.
Mit der vorliegenden Referenzabforderung hatte der Auftraggeber in der Bekanntmachung ein niedriges Niveau für die Referenzen angesetzt, sie durften lediglich nicht älter als 5 Jahre sein. Die inhaltliche Frage der Vergleichbarkeit wurde nicht weiter definiert. Der zunächst benannte Referenzzeitraum wurde späterhin mit der vierten Bieterinformation auf acht Jahre erweitert.
Vor dem Hintergrund, das in der Vergabebekanntmachung also lediglich die Referenzen ihrer Kategorie nach benannt waren, sich weitere Details zu den Referenzaufträgen erst durch den Verweis auf das Formblatt 124 EU, bzw. durch Hinzunahme der Anlage zum Formblatt 211 EU ergaben und zudem aus dem Formblatt 212EU (Bewerbungsbedingungen) für präqualifizierte und nicht präqualifizierte Unternehmen weitere Vorgaben resultierten, ist schon fraglich, ob der Auftraggeber hier ein hinreichend klares Anforderungsprofil hinsichtlich der Eignungsunterlagen geschaffen hatte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Vorgaben des Formblattes 211EU und 124 nicht ganz deckungsgleich waren. Fraglich bleibt also ob die weiteren Spezifizierungen noch als zulässige Konkretisierungen aufzufassen waren. Darauf kommt es im Ergebnis jedoch nicht an, da die Beigeladene die geforderten Angaben nach zulässiger Nachforderung vorgelegt hat.
Die präqualifizierte Beigeladene hatte zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe zu jeder dieser 10 Referenzkategorien bereits eigene Referenzen bzw. Referenzen der eingebundenen Nachunternehmer mit Angebotsabgabe angegeben. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 wurde die Beigeladene vom Auftraggeber aufgefordert zu den Kategorien 2., 3., 4., 8. und 10. der bereits vorgelegten Referenzen ergänzende Angaben zu machen, die in den getätigten Referenzen bisher gefehlt hatten. Diese betrafen in der Regel Aussagen zu den durchschnittlich eingesetzten Arbeitnehmern, in einem Fall die stichwortartige Beschreibung der besonderen technischen und gerätespezifischen Anforderungen sowie Auftraggeber-Bescheinigungen. Diese lieferte die Beigeladene insgesamt fristgerecht nach.
Die Nachforderung war nach Auffassung der Vergabekammer gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr 3 VOB/A zulässig. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht nur dann einschlägig sein, wenn es um die Behebung formeller Mängel oder das völlige Fehlen einer Erklärung oder eines Nachweises geht, sondern ermöglicht auch inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen (OLG Dresden, B. v. 17. Januar 2014 – Verg 7/13 –, juris).
Vorliegend enthielten die Referenzen nach Auffassung der Vergabekammer formale Mängel, keine inhaltlichen. Es ging nicht um den inhaltlichen Austausch von bereits getätigten Angaben. Es ging um die Ergänzung inhaltlich noch nicht vorhandener Angaben zur Mitarbeiterzahl oder gerätespezifischen Ausstattung. Die Grenzziehung zwischen formaler Korrektur und materiell-inhaltlicher Korrektur eines Nachweises ist zugegebener Maßen "fließend" (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 06.12.2013 - 1/SVK/037-13).
Auch die Frage ob eine Auftraggeberbescheinigung nachgefordert werden durfte, ist eine Frage der fehlenden Erklärung, nicht die Frage ob der Inhalt der Erklärung nachgebessert werden soll. Die Forderung nach einer „Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung“ war in der Aufzählung der Anforderungen an die Referenzen als eigenständige Aufforderung aufgeführt. Die „Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung“ soll die Vertragsgemäßheit der Leistung bestätigen, sie ist im Verhältnis zu den Angaben in der Referenz zu Ansprechpartner; Auftragssumme; Ausführungszeitraum eigenständig zu betrachten. Fehlt sie, ist sie gleichermaßen nachforderbar.
Die Vergabekammer folgt insoweit ausdrücklich nicht der Entscheidung des OLG Celle (OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 - 13 Verg 2/14), in welcher dieses die Nachforderung einzelner Angaben zu Referenzen für unzulässig erachtet hat, wenn eine bereits vorgelegte Referenz inhaltlich nicht alle vom Auftraggeber erfragten Angaben enthält. In dieser Entscheidung wird ausgeführt, dass eine Nachforderungsmöglichkeit nur für nicht vorgelegte Erklärungen oder Nachweise besteht, nicht jedoch im Falle inhaltlich ungenügender Erklärungen oder Nachweise.
Nachweise oder Erklärungen sind nach Auffassung des OLG Celle nur dann "nicht vorgelegt", wenn sie gar nicht eingereicht worden sind oder wenn sie formale Mängel aufweisen. Der Auftraggeber sei nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine inhaltliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Bei körperlich vorhandenen Erklärungen oder Nachweisen bestehe ein Nachforderungsrecht nur dann, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen.
Da in dem vom OLG Celle zu entscheidenden Fall die Antragstellerin bereits eine einschlägige Referenz vorgelegt hat, stufte der Senat das geforderte Dokument als „nicht fehlend“ ein und verneinte eine Nachforderungsmöglichkeit bezogen auf noch fehlende Einzelangaben. Diese Rechtsauffassung stützte der Senat darauf, dass sich die Feststellung, ob die vorgelegten Dokumente inhaltlich ausreichend waren, erst nach einer inhaltlichen Prüfung treffen lasse.
Diese Auffassung teilt die erkennende Kammer nicht. Zum einen überzeugt sie nicht, weil sie in letzter Konsequenz dazu führen würde, dass selbst die versehentliche Vorlage eines gänzlich falschen und untauglichen Dokumentes, also eines aliud, (Bundeszentralregister statt Gewerbezentralregister vgl. VK Sachsen, B. v. 06.12.2013 - 1/SVK/037-13) dazu führen würde, dass irgendein Nachweisdokument körperlich vorliegt und mithin nicht mehr nachgefordert werden kann, denn auch um diesen Fehler festzustellen muss das Dokument erst gelesen werden.
Zum anderen überzeugt sie nicht, weil in der vom OLG Celle in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Düsseldorf dieses über eine Nachbesserung, also über einen „Austausch“ einer unzureichenden Referenz gegen eine „bessere“ zu entscheiden hatte. So heißt es in dem vom OLG Düsseldorf (B. v. 12. September 2012 - Verg 108/11) zu entscheidenden Fall: „Die von der Beigeladenen vorgelegte Referenz 2 entsprach den formalen Voraussetzungen an eine vorzulegende Referenz und war im Rahmen der formellen Eignungsprüfung nicht zu beanstanden. Sie war aber mangels Vergleichbarkeit im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung zu beanstanden und musste wegen Nichterreichens der erforderlichen Mindestpunktzahl grundsätzlich zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen (§ 97 Abs. 4 S. E GWB, § 19 Abs. 5 VOL/A EG), ohne dieser die Möglichkeit zu eröffnen, "nachzubessern". Auch aus § 7 Abs. 13 VOL/A EG ergibt sich nichts anderes. Diese Norm bezieht sich nur auf bereits vorgelegte Nachweise und deren Vervollständigung oder Erläuterung, nicht aber auf deren Austausch durch andere, "bessere" Nachweise.“
Um einen solchen Austausch durch andere, "bessere" Nachweise geht es vorliegend nach Auffassung der Vergabekammer nicht. Es ging um die Ergänzung inhaltlich noch nicht vorhandener Angaben zur Mitarbeiterzahl oder gerätespezifischen Ausstattung. Es fehlt mithin nach wie vor eine eigenständige Angabe resp. Erklärung i.S.d. § 16 EG Abs. 1 Nr 3 VOB/A, die nachzuverlangen ist. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass § 6 EG Absatz 3 Nr. 2 VOB/A einzelnen Angaben wie Umsatz, vergleichbare Leistungen, durchschnittlich beschäftigte Arbeitskräfte etc. eigenen Bedeutungsgehalt zumisst. Es ist zudem darauf zu verweisen, dass der Katalog der Spezifizierungen 12 Einzelforderungen enthielt. Als letztes Argument für die Nachforderbarkeit der fehlenden Angaben streitet, dass diese Ergänzung zudem den Inhalt der bisher schon getätigten Aussagen nicht verändern würde.
§ 16 EG Abs. 1 Nr 3 VOB/A ist, wie vorangestellt nicht nur dann einschlägig, wenn es um die Behebung formeller Mängel oder das völlige Fehlen einer Erklärung oder eines Nachweises geht. § 16 EG Abs. 1 Nr 3 VOB/A ermöglicht auch, inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen. Durch die Regelung des § 16 EG Abs. 1 Nr 3 VOB/A soll die Konsequenz vermieden werden, dass Bieter wegen vermeidbarer und geringfügiger formaler Fehler und Versäumnisse aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden. Daraus folgt, dass eine Nachforderungsmöglichkeit des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise besteht, wenn die bisherigen Erklärung oder Nachweise in formaler Hinsicht von den Forderungen abweichen. Dies ist nach Auffassung der Vergabekammer der Fall.
Im Ergebnis ist die Beigeladene noch im Dezember den Aufforderungen des Auftraggebers fristgerecht nachgekommen, ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladene unter diesem Gesichtspunkt war abzulehnen.
(2.3.2.2.) Berufung auf fremde Referenzen
Ebenso war es abzulehnen einen Ausschluss des Angebotes der Beigeladene deshalb anzuordnen, weil die Beigeladene sich im Rahmen Ihrer Eignung auf Referenzen berief, die die (jetzt) eigenen Mitarbeiter in seinerzeit leitenden und projektverantwortlichen Position noch für ein anderes Unternehmen erbracht hatten.
Bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe hatte die Beigeladene im Rahmen der konkreten Referenz darauf verwiesen, dass sie sich deshalb der Referenz des insolventen Unternehmens bediene, weil sie eine konkret bezifferte Anzahl an ehemaligen Mitarbeitern des insolventen Unternehmens zu einem konkret benannten Zeitpunkt übernommen habe, welch für die Errichtung des Referenzbauwerkes verantwortlich gewesen seien. Auf Aufforderung des Auftraggebers nachzuweisen, welche Personen in welchen Positionen mitgewirkt hätten, legte die Beigeladene hierzu Bestätigungen des Insolvenzverwalters und der zuständigen Auftraggeber vor, dass die nunmehr namentlich benannten Mitarbeiter übernommen wurden und welche Tätigkeit sie an dem Referenzbauvorhaben ausgeübt hatten. Hiergegen ist nach Auffassung der Vergabekammer nichts einzuwenden.
Grundsätzlich wird die Fachkunde eines Unternehmens durch die personelle Ausstattung geprägt und beruht auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter. Woher diese Kenntnisse stammen, ist unerheblich; deshalb können Mitarbeiter ihre Kenntnisse und Erfahrungen auch bei anderen Unternehmen erworben haben. Bieter, die bspw. durch Neugründung aus einem Unternehmen hervorgegangen sind und die gleichen Personen beschäftigt, über das bisher vorhandene Know-how verfügt und mit im Wesentlichen denselben Anlagen und Werkzeugen arbeitet, kann auch auf Arbeiten als Referenz verweisen, die dieselben Mitarbeiter in der früheren Firma erbracht haben (Thüringer OLG, Beschl. v. 21. September 2009 – 9 Verg 7/09, VK Sachsen, B. v. 14.04.2008 - 1/SVK/013-08).
Damit kam aber ein Ausschluss des Angebotes unter diesem Aspekt nicht in Betracht.
Nachdem also die Nachforderungen zu den Referenzen und auch die weiteren Aufklärungen im Rahmen des Bietergespräches vom 20. Januar 2014 zu dem Ergebnis führten, dass das Angebot der Beigeladene insgesamt wettbewerbskonform war, hatte der Auftraggeber es zu Recht im Wettbewerb belassen und für den Zuschlag vorgesehen.
Damit aber war der zulässige Antrag der Antragstellerin zulässig, aber unbegründet und damit insgesamt abweisungsreif.
III.
1. Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 21. Dezember 2009 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Ermittlung des wirtschaftlichen Interesses legt die Kammer grundsätzlich die Bruttoangebotssumme zugrunde. Daraus ergibt sich hier eine Gebühr in Höhe von XXX EUR.
Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 1, 2. HS GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Den Betrag (XXX EUR) hat die Antragstellerin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung unter Angabe des Buchungskennzeichen XXX bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto bei der Ostsächsischen Sparkasse Dresden, BIC OSDD DE 81, IBAN DE82 8505 0300 3153 0113 70 einzuzahlen. Dazu kann das beiliegende Zahlungsformular genutzt werden.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist die Antragstellerin in diesem Verfahren die Unterliegende. Daher hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers und der Beigeladenen zu tragen.
Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung einen eigenen Antrag gestellt. Damit hat sich die Beigeladene ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gestellt und nimmt am Kostenrisiko teil. Insoweit entspricht es der Billigkeit, ihr auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen war gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die sofortige Beschwerde kann beim Oberlandesgericht Dresden auch elektronisch erhoben werden (vgl. Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen (Sächsische E-Justizverordnung – SächsEJustizVO) vom 6. Juli 2010 (SächsGVBl. S. 190), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 5. März 2014 (SächsGVBl. S. 94, 95) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung).
Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Kadenbach
Hofmann
Oertel
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet. Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht notwendig.
VK Sachsen, 23.05.2014, 1 / SVK / 011 - 14
Bundesland
Sachsen
Fundstelle
NZBau 12/2014, S. 790
zuletzt überarbeitet
05.01.2016