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VK Saarland, Beschluss vom 28.05.2003, 1 VK 03 / 2003

(Bieter obsiegt)

Normen:

§ 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A; § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A

Nachfolgende Entscheidung:

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.10.2003, 1 Verg 2 / 03

Entscheidungstext:

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

pp.

wegen

der Ausschreibung für die Mess- und Regeltechnik eines Forschungs- und Laborgebäudes an den xxx

hat die 3. Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft durch

den Vorsitzenden xxx,
den hauptamtlichen Beisitzer xxx und
den ehrenamtlichen Beisitzer xxx,

auf die mündliche Verhandlung vom 08. Mai 2003 am 28.05.2003 beschlossen:

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Ausschreibung "MSR-Technische Anlagen im Forschungs- und Laborgebäude der xxx des xxx in xxx, Vergabe-Nr. xxx " aufzuheben und eine eventuelle Neuausschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer durchzuführen.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

3. Die Gebühr wird auf xxx Euro festgesetzt.

4. Der Antragsgegner hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig. Die Kosten der Beigeladene sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner, das xxx und xxx, schrieb im offenen Verfahren die Mess- und Regeltechnik eines Forschungs- und Laborgebäudes an den xxx im Oktober 2002 aus. Als Kriterium für die Auftragserteilung war der Preis genannt.

Das Leistungsverzeichnis(LV) enthielt in den technischen Vorbemerkungen auf S.1 folgenden Absatz:

„In der Leistungsbeschreibung abgefragte technische Daten oder Fabrikations- und Typangaben sind unbedingt anzugeben.
Wo keine Angaben gemacht werden, gelten die vorgegebenen Leitfabrikate/-typen als angeboten.
Bei Abweichung von den angegebenen Leitfabrikaten bzw. Typen ist die Gleichwertigkeit vom Bieter nachzuweisen.“

Auf Seite 56 des LV ist im Titel „Automationssysteme“ im Gewerk „DDC-Regel- und Steueranlagen“ ausgeführt:

"Die DDC-Unterstationen für die HLK-Anlagen werden per DFÜ (Datenfernübertragung) auf eine baus. vorhandene übergeordnete Management-System-Zentrale von xxx aufgeschaltet.

Über eine weitere Management-Service-System-Zentrale werden alle betriebstechn. Anlagen zwecks Energie-Management fernüberwacht.

...

Als Regelfabrikate sind xxx oder xxx anzubieten."

Von den 13 Unternehmen, die Verdingungsunterlagen anforderten, gaben nur die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote am 26.11.2002 ab. Das Angebot der Beigeladenen war das preisgünstigste.
Die Antragstellerin hatte in ihrem Angebot die Fabrikate von „xxx“ angeboten.

Die Beigeladene ist als Vertriebsorganisationszentrale die deutsche Tochter der international tätigen xxx. Das Angebot abgegeben hatte die saarländische Niederlassung als eine von 12 Niederlassungen in ganz Deutschland. Angeboten war „xxx“.

Im Eröffnungstermin am 26.11.2002 erhob die Antragstellerin Einspruch gegen die Wertung des Angebotes der Beigeladenen. Der Einspruch erfolge auch noch schriftlich.

Mit Schreiben vom 28.11.2002 beantragte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, die Beigeladene aus dem Ausschreibungsverfahren auszuschließen. Sie begründete dies damit, dass wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen seien. Hierzu gehöre das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung, was im vorliegenden Fall noch unbedenklich erscheine, "... sofern auf Seite 56 des Leistungsverzeichnisses ausgeführt wird, dass eine übergeordnete Management-Systemzentrale von xxx bereits bauseits vorhanden ist. Somit lässt sich zumindest eine Produktvorgabe für das Fabrikat xxx rechtfertigen und aus wettbewerbswahrenden Gesichtspunkten auch die Nennung einer Alternative." Dies führe allerdings zwangsläufig zu einer Verletzung des "Gleichbehandlungsgrundsatzes", wenn eine der beiden Firmen, deren Fabrikate vorgegeben worden seien, selbst an der Ausschreibung teilnehmen könne. Diese Bieter seien vielmehr fernzuhalten. Der Vorteil des anbietenden Unternehmens gehe über einen Informationsvorsprung hinaus, sie könnten vielmehr andere Mitbewerber, die auf die Produktangebote angewiesen seien, faktisch vom Wettbewerb ausschließen. So sei es vorliegend gewesen, da mit Schreiben vom 06.11.2002 die Antragstellerin die Beigeladene unter Übersendung des Leistungsverzeichnisses aufgefordert habe, ihr ein Angebot zu den ausgeschriebenen Positionen zu erstellen. Dieses sei erst mit Telefax vom 25.11.2002 um 17.20 Uhr eingegangen. Da der Eröffnungstermin bekanntermaßen am 26.11.2002 um 10.00 Uhr gewesen sei, sei eine praktische Verwertbarkeit des Angebots nicht mehr möglich gewesen.

Der Wertungsbericht der beteiligten Ingenieurs GmbH vom 07.02.2003 führte unter anderem aus, dass der höhere Preis im Angebot der Antragstellerin gegenüber dem Angebot der Beigeladenen ausschließlich aus nichtfabrikatsgebundenen Positionen resultiere und die fabrikatsgebundenen Positionen von der Antragstellerin wesentlich günstiger angeboten worden seien als von der Beigeladenen. Die befürchtete Wettbewerbsverzerrung könne somit nicht bestätigt werden.
Mit Schreiben vom 11.03.2003 schrieb die Beigeladene an die die Vergabestelle, dass nach Rücksprache mit dem Stammhaus in xxx in den Positionen Automationsstation ein Sondernachlass gewährt worden wäre, der sofort in das Angebot eingearbeitet worden wäre. Dabei habe sich jedoch der Fehlerteufel eingeschlichen, weshalb auch die ursprünglichen Seiten mit den alten Preisen im Leistungsverzeichnis verblieben seien. Aus der Gesamtsumme ergebe sich jedoch, dass die niedrigeren Preise relevant seien, wobei in der mündlichen Verhandlung geklärt wurde, dass dies zutreffend ist.

Mit Schreiben vom 24.03.2003 wurde die Antragstellerin gemäß § 13 Vergabeverordnung (VgV) informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Dem Schreiben war eine Anlage mit folgendem Wortlaut beigefügt:
"Ihre bereits bei der Verdingungsverhandlung und später mit 28.11.2002 näher dargelegten Beschwerde ist unberechtigt.
Aufgrund der in der Örtlichkeit vorhandenen zwei Herstellersystemen, war es mir aus technischen und wirtschaftlichen Zwängen heraus nicht möglich, weitere Systeme zuzulassen.
Ich kann auch bei Ihnen keine Wettbewerbseinschränkung erkennen. Eine späte Angebotsabgabe eines möglichen Lieferanten liegt nicht in meinem Einflussbereich."

Mit Schreiben vom 31.03.2003 stellt die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Sie beantragt, festzustellen, dass die Antragstellerin durch die angekündigte Entscheidung den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen in ihren Rechten verletzt sei, ihr, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften seitens der Vergabestelle zu überprüfen und die entsprechenden rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen und ihr Akteneinsicht zu gewähren.

Die Antragstellerin begründet ihren Antrag zunächst mit der Argumentation aus ihrem bereits erwähnten Schreiben vom 28.11.2002.

Im weiteren Nachprüfungsverfahren führt die Antragstellerin aus, dass die Produktvorgabe für das Fabrikat xxx nachvollziehbar und sinnvoll sei. Es sei dem Gebot "produktneutraler Ausschreibung" folgend auch billig, dass die ausschreibende Stelle ein Alternativfabrikat zulasse, wenn es als gleichwertig angesehen werden könne. Es sei allerdings nicht ersichtlich, warum dieses Alternativfabrikat unbedingt "xxx" heißen müsse. Dafür gebe es weder Anhaltspunkte im LV noch technische Gründe. Es gäbe immer die Möglichkeit, dass andere Hersteller die geforderte Kommunikation anbieten und realisieren würden. Es gäbe mindestens 8 Hersteller, die eine Anbindung mit einer FND (firmenneutrale Datenübertragung) anbieten und realisieren könnten. Insofern sei die Vorgabe für das Fabrikat xxx nicht nachzuvollziehen.
Wenn aber schon das Fabrikat "xxx" gefordert werde, dürften die Lieferanten oder Händler, deren Produkt zwingend vorgeschrieben ist, jedenfalls nicht selbst Bieter sein.
Im Zusammenhang mit der Stellungnahme des beratenden Ingenieurbüros, dass der Preisvorteil der Beigeladenen nicht aus den Gerätepositionen resultiere, trägt die Antragstellerin vor, dass es für den Anbieter, der sein eigenes Fabrikat anbiete, immer möglich sei, günstigere Gerätepreise zu verschleiern.

Der Antragsgegner trägt zur Produktvorgabe vor, dass in den xxx nur die Fabrikate der Unternehmen xxx sowie xxx eingebaut seien. Er trägt allgemein vor, dass durch die Begrenzung auf zwei Produkte die Schulung der Mitarbeiter und die umfangreiche Ersatzteilhaltung sowie die Möglichkeit, auf Störungen zeitnah reagieren zu können, es rechtfertige, lediglich diese zwei Produkte zuzulassen.
Weiterhin vertritt der Antragsgegner die Auffassung, mit dem Satz auf Seite 2 des LV,
"Bei Abweichung von den angegebenen Leitfabrikaten bzw. Typen ist die Gleichwertigkeit vom Bieter nachzuweisen"

sei der Wettbewerb eröffnet und zum anderen sei ein zweites Produkt ausgeschrieben. Damit vertritt der Antragsgegner die in der mündlichen Verhandlung näher dargelegte Auffassung, dass durch diese Formulierung die Möglichkeit bestanden hätte, auch andere gleichwertige Produkte anzubieten.
Außerdem ist der Antragsgegner der Meinung, dass der Hersteller eines ausgeschriebenen Produktes nicht zwingend als Bieter ausgeschlossen werden könnte.

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag des Antragsgegners und ergänzt, dass die Produkte "xxx" und "xxx" sowohl in der xxx als auch im xxx bereits vorhanden seien. Aus verständlichen Gründen lege die Bauverwaltung Wert darauf, dass die Produktpalette hier nicht noch durch Geräte eines dritten Herstellers erweitert werden.
Nirgendwo habe sich in der Kommentarliteratur oder in vergaberechtlichen Entscheidungen ein Hinweis darauf gefunden, dass der Hersteller eines in zulässigerweise vorgeschriebenen Produkts aus übergeordneten Gründen von der Ausschreibung ausgeschlossen werden müsse.
Zur Angebotsanfrage der Antragstellerin führt die Beigeladene aus, dass sie selbst bis zum Morgen des letzten Tages der Angebotsfrist an ihrem Angebot gearbeitet hätte und deshalb eine frühere Beantwortung der Angebotsanfrage der Antragstellerin nicht möglich gewesen sei.
Sie vertritt weiter die Ansicht, dass, wenn ein solches Verhalten diskriminierend sei, eine Entscheidung hierüber zumindest nicht im Vergabenachprüfungsverfahren zu treffen sei.

Der Antragsgegnerin wurde Akteneinsicht unter Ausschluss der Angebote und der Teile des Wertungsberichts gewährt, die Ausführungen zum Angebot der Beigeladenen enthalten. Die Antragstellerin beantragte daraufhin die uneingeschränkte Akteneinsicht.

In der mündlichen Verhandlung wiederholte die Antragstellerin ihre Anträge und erweiterte diese um den Antrag, die Beigeladene von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen.

Die Antragsgegnerin beantragte die Zurückweisung der Anträge.

Die Beigeladene stellte keine Anträge.

In der mündlichen Verhandlung legte die Antragstellerin das bei ihr mit Fax vom 25.11.2002, 17.20 Uhr, eingegangene Faxangebot der Beigeladenen auf die Angebotsanfrage der Antragstellerin vor. Daraus ergibt sich beispielsweise für die DDC-Unterzentrale (Angebotsposition 01. 01. 0180) ein Preis, der ca. zweieinhalb mal so hoch ist wie der von der Beigeladenen in ihrem Angebot eingetragene Preis. Der von der Antragstellerin für dieses Gerät angegebene Preis der Firma "xxx" wiederum liegt hier bei etwas mehr als der Hälfte des von der Beigeladenen in ihrem Angebot hierfür eingesetzten Preises.

II.

Der Antrag ist zulässig und teilweise begründet, weil die Ausschreibung gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung in § 9 VOB/A verstößt.

1.

Der Antrag ist zulässig.

1.1.

Die Gesamtmaßnahme liegt über den in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerten für Bauaufträge.

1.2.

Zweifel im Hinblick auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags könnten sich zwar daraus ergeben, dass die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag einleitet (§ 107 Abs. 1 GWB) und dieser Antrag nach § 108 Abs. 1 Satz 2 GWB ein bestimmtes Begehren enthalten soll. Den Grund, aus dem die Kammer die Aufhebung der Ausschreibung für erforderlich hält, hat die Antragstellerin jedoch so nicht gesehen und damit auch ihr Begehren nicht in bestimmter Form auf diesen Verstoß gestützt. Damit hat sie andererseits auch im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 den von der Vergabekammer erkannten Vergabeverstoß gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt.

Dennoch ist der Antrag zulässig.

1.2.1.

Richtig ist, dass der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen ist, wobei er nach § 108 Abs. 1 Satz 2 GWB ein bestimmtes Begehren enthalten soll. Durch diese Bestimmungen soll vermieden werden, dass die Vergabekammern mit Anträgen "ins Blaue hinein" überschüttet werden. Das Erfordernis des bestimmten Antrags wird jedoch relativiert durch den Untersuchungsgrundsatz in § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen erforscht. Auch deshalb wird sie dann in die Lage versetzt, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, wobei sie an die Anträge nicht gebunden ist und auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken kann (§ 114 Abs. 1 GWB).

Wie unten in der Begründetheit dargelegt wird, verpflichtet die Vergabekammer den Auftraggeber zu der im Tenor verfügten Aufhebung der Ausschreibung, weil eine bestimmte Bezugsquelle für ein Erzeugnis vorgeschrieben wurde, obwohl dies durch die Art der mit der Ausschreibung geforderten Leistung nicht i.S.v. § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A gerechtfertigt war.

Diese Vorschrift und die Rechtsfolge hat die Antragstellerin in ihrem schriftsätzlichem Vortrag nicht thematisiert. Sie ging vielmehr davon aus, dass die beiden als Bezugsquellen genannten Hersteller xxx und xxx zulässigerweise in das LV aufgenommen wurden, sah einen Vergabeverstoß jedoch darin, dass die genannten Hersteller nicht von der Vergabestelle vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden.
Ausgehend von dieser Rechtsauffassung beantragte die Antragstellerin deshalb nicht die Aufhebung der Ausschreibung wegen Verstoßes gegen § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A. Abgesehen davon, dass die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden ist und auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken kann, beantragte die Antragstellerin allerdings unter Ziffer 2 ihres Nachprüfungsantrages hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften zu überprüfen und beantragte weiterhin, „die entsprechend rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen“. Damit ist zumindest in diesem Hilfsantrag das Begehren enthalten, die Vergabe unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu untersuchen und die Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen.

Auch wenn die Antragstellerin den Vergabeverstoß gegen § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A nicht thematisiert hat, so hat sie doch alles vorgetragen, was für eine Entscheidung in der Sache an Sachverhaltskenntnissen erforderlich ist. Damit ist den Erfordernissen von §§ 107 Abs. 1, 108 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GWB insbesondere im Lichte des
§ 114 Abs. 1 GWB Genüge getan.

1.2.2.

Der Antrag ist auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig, weil der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber nicht oder etwa nicht unverzüglich gerügt hatte.

Der Antrag ist unter diesem Gesichtspunkt zulässig, weil der Antragsteller den Vergabeverstoß eben nicht wie von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzt „bereits im Vergabeverfahren erkannt“ hatte.

Bei der Rügepflicht kommt es darauf an, dass der Antragsteller von denjenigen Tatsachen, aus denen sich die vermeintlichen Vergabefehler ergeben, Kenntnis genommen und daraus die zumindest laienhafte rechtliche Wertung abgeleitet hat, dass es sich in den betreffenden Punkten um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt (OLG Jena, Beschluss vom 16.01.2002, 6 Verg 7/01). Die tatsächliche oder vermeintliche Verletzung von Vergabevorschriften, die dem Unternehmer infolge einfacher oder grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, genügt nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2000, Verg 9/00). Es würde nicht einmal ausreichen, dass sich ein Unternehmen der Kenntnis des tatsächlichen oder vermeintlichen Verstoßes treuwidrig verschlossen hat, so dass ein positives Wissen in entsprechender Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB also nicht als vorhanden angenommen werden kann (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.09.2000, 5 Verg 1/00).

Damit hat die Antragstellerin den eigentlichen Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erkannt. Dann kann der Antrag auch nicht aus diesem Grunde unzulässig sein.

Es kommt hinzu, dass die Antragstellerin ihre Bedenken hinsichtlich der Produktvorgabe unter dem von ihr angenommenen Gesichtspunkt des Vergabeverstoßes, also dem Erfordernis, den Hersteller als Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen, unverzüglich nach Kenntniserlangung im Eröffnungstermin gerügt hat. Somit besteht nicht die Gefahrenlage, der die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB vordringlich begegnen will, nämlich der Spekulation entgegen zu wirken, dass sich ein frühzeitig erkannter Vergabefehler möglicher weise zugunsten des Unternehmens auswirken mag (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.05.2002, 6 Verg 1/01).

Auch von daher ist dem Sinn und Zweck der Rüge Genüge getan, dass die Vergabestelle auf den für einen möglichen Vergabeverstoß relevanten Sachverhalt hingewiesen wurde und Gelegenheit zur Abhilfe hatte.

Dass die Antragstellerin bereits aus vorangegangenen Ausschreibungen hätte wissen müssen, dass sich auch die Beigeladene als Herstellerin eines der geforderten Fabrikate an der Ausschreibung beteiligen könnte, weshalb sie ihre Rüge schon nach Erhalt der Vergabeunterlagen hätte formulieren können, ändert nichts an diesem Ergebnis.
Zunächst war die Teilnahme eines Herstellers selbst nach dem in der mündlichen Verhandlung bekundeten Wissen der Vergabestelle nicht sicher. Außerdem zeigte sich, dass der zweite Hersteller kein eigenes Angebot abgegeben hatte. Dann kann aber nicht verlangt werden, dass ein Bieter ins Blaue hinein einen Sachverhalt rügt, der überhaupt nicht relevant wird, zumal bei Bietern im Allgemeinen bereits bei erkannten und sicheren Vergabeverstößen eine Abneigung gegenüber der das Verhältnis zur Vergabestelle vermeintlich trübenden Rüge besteht.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.

Die auf Seite 56 des LV vorgenommene Festschreibung der Regelfabrikate "xxx oder xxx" widerspricht § 9 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/A. Das Leistungsverzeichnis weist damit schwerwiegende Mängel auf, die Bewerber, auch die Antragstellerin, in ihren Rechten auf eine Vergabe im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren verletzt.

Nach § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist, wobei die durch den Antragsgegner vorgenommene Angabe von Regelfabrikaten die Angabe einer bestimmten Bezugsquelle bzw. eines Lieferanten darstellt.

Da es grundsätzlich Sache des Bieters ist, aufgrund seiner Sach- und Fachkunde die für die Ausführung der Leistung notwendigen Erzeugnisse oder Verfahren auszuwählen, sind die in § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A genannten Angaben zu vermeiden um einen gesunden (Bau-) Wettbewerb zu gewährleisten.

Von diesem Gebot kann nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Ausschlaggebend sind dabei die jeweils maßgebenden technischen und gestalterischen Anforderungen und es ist allein wesentlich, ob diese eine Ausnahme rechtfertigen. Dabei genügt es allerdings, dass sich die Ausnahme rechtfertigen lässt, also sachlich vertretbar ist.

Hier ist dem Antragsgegner einzuräumen, dass beispielsweise die Zweckmäßigkeit einer einheitlichen Wartung als rechtfertigender Grund genannt wird (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage 2000, A § 9 RN 16). Diesbezüglich trägt der Antragsgegner auch vor, dass der für die Universitätskliniken verbundene Aufwand hinsichtlich Schulung und Ersatzteilhaltung in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen gehalten würde.

Unabhängig davon, dass dieser Vortrag sehr allgemein gehalten ist und gerade nicht auf den vorliegenden Einzelfall eingeht, mag dies für die Angabe des Fabrikates xxx zutreffen, da dieses Fabrikat als übergeordnete Systemzentrale bauseits vorhanden ist. Insofern wurde erläutert, dass die DDC-Unterstationen quasi nur in das übergeordnete System "eingestöpselt" würden und dann von der Zentrale aus eine Fernüberwachung quasi an einem Bildschirm stattfinden könnte.

Wenn die Vergabestelle lediglich das Fabrikat xxx als Regelfabrikat vorgeschrieben hätte, wäre dies möglicherweise gerechtfertigt gewesen. Für eine zukünftige Ausschreibung hätte sich die Vergabestelle allerdings wohl mit der Frage auseinander zu setzen, wieso sie bei der hier vorliegenden gerade aufzuhebenden Ausschreibung auch die Installation eines Alternativfabrikates für möglich hielt, was gerade dagegen spricht, dass gerade das bestimmte Fabrikat xxx durch „die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt“ ist.

Wenn die Vergabestelle argumentiert, die Angabe des Produktes xxx sei damit gerechtfertigt (Wartung und Schulung), dass Produkte der Firma xxx auf dem übrigen Universitätsgelände eingesetzt würden, so ist dem - außer dem Einwand mangelnder Substantiierung - entgegenzuhalten, dass allein entscheidend ist, ob die jetzt „geforderte“, also jetzt geplante und ausgeschriebene Bauleistung es rechtfertigt, bestimmte Erzeugnisse, Verfahren, Ursprungsorte und/oder Bezugsquellen zu verlangen (Kratzenberg in Ingenstau/Korbion A § 9 Nr. 5, RN 83).

Die hier ausgeschriebene Bauleistung ist bezogen auf das Forschungs- und Laborgebäude der xxx. Für dieses gibt es eine übergeordnete Management-Systemzentrale von xxx und gerade keinen rechtfertigenden Grund, ausgerechnet als weiteres Fabrikat das Fabrikat "xxx" zu bestimmen. Wenn die Vergabestelle schon einen Wettbewerb der Produkte eröffnen wollte, hätte sie alle Produkte gleichermaßen zulassen müssen. Spätestens nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung bestand Einigkeit zwischen den Beteiligten, dass es zumindest 8 Hersteller gibt, mit deren Geräten die ausgeschriebene Leistung als dem Fabrikat xxx gleichwertig hätte angeboten werden können. Die Vergabestelle hat mit der von ihr gewählten Art der gewählten Ausschreibung nach Ansicht der Kammer nicht konsequent gehandelt.

Der Antragsgegner kann die Art der Ausschreibung auch nicht damit rechtfertigen, dass er vorträgt, die allgemeinen Ausführungen auf Seite 2 des LV, dass "bei Abweichung von den angegebenen Leitfabrikaten bzw. Typen .... die Gleichwertigkeit vom Bieter nachzuweisen" sei, genüge den Anforderungen von § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A, wonach Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen, Warenzeichen, Patente) ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden können, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue allgemein verständliche Bezeichnung nicht möglich ist.

Dieser Satz auf Seite 2 des LV setzt den Fall voraus, dass im Leistungsverzeichnis ein bestimmtes Produkt mit dem Zusatz "oder gleichwertig" angegeben ist, was beispielsweise in der Eventualposition 01.01.0030 der Fall ist. Der Satz macht somit Sinn. Er ist nicht etwa nur so sinnvoll und verständlich auslegbar, dass damit gemeint sei, bei angegebenen Leitfabrikaten könnte immer auch ein anderes gleichwertiges Fabrikat angegeben werden.

Außerdem verdeutlicht die Vergabestelle selbst mit ihrer Anlage zum Schreiben nach § 13 VgV, dass sie lediglich 2 Herstellersysteme zulassen wollte, eben gerade nicht weitere "gleichwertige" Systeme und Produkte.

Auffallend ist immerhin, dass 13 Unternehmen die Vergabeunterlagen hatten und lediglich 2 Unternehmen anbieten wollten. Es spricht somit in der Tat viel dafür, dass das vorliegende Leistungsverzeichnis eben gerade nicht einen gesunden Wettbewerb förderte. Immerhin hätte es die Vergabestelle auch in der Hand gehabt, bei der Eröffnung von Wettbewerb für mehrere Fabrikate den Wartungs- und Schulungsaufwand in objektiv nachvollziehbarer Art und Weise in die Wertung einfließen zu lassen.

Da somit ein Vergabeverstoß vorliegt, bleibt als einzig geeignete Maßnahme die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens.

3.

Es kommt somit nicht auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage an, ob ein Hersteller, dessen Produkt in zulässiger Art und Weise von der Vergabestelle vorgegeben ist, als Bieter zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen wäre. Immerhin findet sich in der gesamten VOB/A keine Vorschrift, die diesen Fall ausdrücklich regelt.

Es spricht auch einiges dafür, dass der Ausschluss eines Herstellers den Wettbewerb im Sinne einer günstigen Warenbeschaffung benachteiligen könnte, da gerade bei diesem Hersteller möglicherweise das Know-how und die Möglichkeiten sitzen, Leistungen preisgünstig zu erbringen.

Dem auffallenden Missverhältnis zwischen den in den Angeboten enthaltenen Preisen für die DDC-Unterstation und dem Preis, den die Beigeladene der Antragstellerin zur Erstellung ihres Angebotes unterbreitete, das die Beigeladene der Kammer in der mündlichen Verhandlung auch nicht plausibel erklären konnte, braucht im Rahmen dieser Entscheidung nicht nachgegangen werden.

Der Antrag auf Gewährung vollständiger Akteneinsicht war zurückzuweisen, da die Antragstellerin auch ohne Einsicht in das Angebot der Beigeladenen in der Lage war, sachgerecht im Vergabeverfahren vortragen zu können.

III.

Nach § 128 Abs.3 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB, wonach ein Gebührenrahmen zwischen 2.500,-- EUR und 25.000,-- EUR bestimmt ist, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000,-- EUR erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr hat sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens zu richten.

Die Vergabekammern des Bundes haben auf der Grundlage anhängiger Verfahren eine Gebührentabelle erarbeitet, die eine Staffelung nach der Höhe der Ausschreibungssumme vornimmt. Im Sinne einer möglichst einheitlichen Anwendung über die Länder hinweg wendet die Vergabekammer des Saarlandes diese Gebührentabelle an. Daraus ergibt sich für einen Auftragswert zwischen 300.000 und 400.000 Euro die Gebühr in Höhe von xxx Euro.

Bei der Kostenentscheidung ist die Kammer davon ausgegangen, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren obsiegt hat, obwohl sie nicht mit allen Anträgen durchgedrungen ist. Das Unterliegen mit dem Antrag auf weitere Akteneinsicht rechtfertigt es nach Ansicht der Kammer ebenso wenig der Antragstellerin einen Kostenanteil aufzuerlegen wie das Unterliegen mit dem Antrag, die Beigeladene von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, da letzterer Antrag nicht mehr zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens wurde.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin war notwendig.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und ist damit nicht das Risiko der Kostentragungspflicht eingegangen. Deshalb hat sie auch keinen Aufwendungsersatzanspruch.

IV. Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht Saarländisches Oberlandesgericht, Vergabesenat, Franz-Josef-Röder-Str.15, 66119 Saarbrücken, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht von Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

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Zitierung:
VK Saarland, 28.05.2003, 1 VK 03 / 2003
Bundesland:
Saarland