VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Nordrhein-Westfalen  VK Düsseldorf (bis 2014)  2010 

VK Düsseldorf (bis 2014), Beschluss vom 20.01.2010, VK - 39 / 2009 - B
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 9 Abs. 10 VOB/A
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2010, VII - Verg 10 / 10 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Undeutliche Vorgaben des Auftraggebers, Zulassung von Nebenangeboten
Leitsatz (redaktionell):
  1. Äußert sich ein Auftraggeber undeutlich oder widersprüchlich, ob Nebenangebote zugelassen sind, verletzt dies wegen der Auswirkungen auf die Angebotsgestaltung die Bieter in ihren Rechten.
  2. Diese Rechtsverletzung kann nur dadurch rückgängig gemacht werden, dass der Auftraggeber, sofern sein Bedarf weiter besteht, nochmals Angebote abgeben lässt und hierzu den Bietern gegenüber seinen Bedarf eindeutig formuliert.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen Auftragsvergabe Neubau Energiegebäude, technische Ausstattung, Starkstrom-, Sicherheits- und MSR-Technik,
Aktenzeichen: VK – 39/2009 – B
weiter beteiligt:
pp.
hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf nach mündlicher Verhandlung am 20.01.2010 durch
Frau Regierungsdirektorin Bork-Galle als Vorsitzende,
Herrn Oberregierungsrat Brüggemann als hauptamtlicher Beisitzer,
Herrn Dipl. Ing. Eibler als ehrenamtlicher Beisitzer
beschlossen:
1. Auf den Antrag der Antragstellerin zu 1) wird der Antragsgegner angewiesen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote, gegebenenfalls vor Übersendung der Angebotsunterlagen, zurückzuversetzen und dabei die in diesem Beschluss zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen.
2. Die Anträge der Antragstellerin zu 2) werden teilweise verworfen, teilweise zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen der Antragsgegner und die Antragstellerin zu 2) je zur Hälfte.
4. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin zu 1) trägt der Antragsgegner. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners trägt die Antragstellerin zu 2) zur Hälfte. Der Antragsgegner, die Antragstellerin zu 2) und die Beigeladene tragen ihre Kosten im Übrigen selbst.
5. Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beteiligten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
6. Die Gebühren der Vergabekammer werden auf 6.000 (sechstausend) Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung im Juli 2009 Bauleistungen zur Errichtung des Neubaus für das Landesamt xxxx, Gewerk Starkstrom-, Sicherheits- und MSR-Technik im Offenen Verfahren aus. Die Gesamtbaumaßnahme wurde vorab auf ca. 7,2 Mio. Euro geschätzt. In der Bekanntmachung war eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen, Nebenangebote wurden nicht zugelassen. Als einziges
Wertungskriterium war der Preis („100%“) angegeben.
Bestandteil der auszuführenden Leistung waren gemäß Leistungsverzeichnis u.a. zur unterbrechungsfreien Stromversorgung eine Diesel – USV – Anlage (Position 440.08 f.) sowie eine MS (Mittelspannungs-)-Anlage (Position 440.01). Die Diesel-USV – Anlage wurde zunächst in einem „Hinweistext“ anhand von textlichen Passagen und technischen Daten beschrieben (Position 44.08). Anschließend wurden die das „Aggregat“ bildenden Einzelkomponenten der Anlage in der Position 44.08.0010 näher beschrieben („... Das Aggregat besteht aus Grundrahmen, Dieselmotor, Freilaufkupplung, Induktionskupplung und Synchrongenerator. Die Maschinen sind auf einer gemeinsamen Stahl-Grundrahmen montiert und untereinander mit Kupplungen verbunden. ...“, Bl. 106 der Leistungsbeschreibung). Für die vorgenannten „Maschinen“ wurden unterschiedliche Fabrikate ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ benannt. Für die Induktionskupplung wurde das Fabrikat „xxxx“ benannt (Bl. 108 der Leistungsbeschreibung).
Wie sich während des Nachprüfungsverfahrens ergeben hat, unterliegen die aus den vorgenannten Einzelkomponenten montierten Aggregate keiner irgendwie gearteten Bauartzulassung, es gibt auch keine patentrechtlich geschützten Aggregate. Aufgrund der Dimensionierung sind gleichwohl nur wenige Firmen am Markt vertreten, die derartige Anlagen bauen. Eine dieser Firmen ist die Fa. xxxx, deren Induktionskupplung laut der Leistungsbeschreibung als Fabrikat vorgegeben war. Mit der Vorgabe der Induktionskupplung sowie der Bauartbeschreibung „auf einer(m) Grundrahmen montiert“ wurde der Anlagenaufbau der Fa. xxxx insgesamt charakterisiert, der in dieser Form auch von mindestens einem weiteren Unternehmen vorgenommen wird. Nach anderer Bauart (Fa. xxxx) ist keine Induktionskupplung, sondern ein gesonderter Energiespeicher vorhanden.
Während der Angebotsabgabefrist richteten sich verschiedene Unternehmen mit Anfragen an den Antragsgegner, der auch Äußerungen gegenüber allen Bietern abgab. So erklärte der Antragsgegner (elektronisch) gegenüber den (freigeschalteten) Bietern am 28.07.2009 (Bl. 1244 VA):
„... für die Position 44.08.0010 kann auch gleichwertig angeboten werden.“.
Ob der Anlass für diese Aussage eine Bieteranfrage / Beanstandung eines Bieters war, ist aus der Vergabeakte nicht ersichtlich. Die Antragstellerin zu 2) richtete daraufhin ein e-mail -Schreiben an den Antragsgegner (Bl. 1250 ff. VA), in dem es u.a. hieß:
„... Mit Bekanntgabe vom 28.07.2009 wurde Ihrerseits bekanntgegeben, dass für die Position 44.08.0010 auch gleichwertig angeboten werden kann. Hierzu möchten wir anmerken, dass eine technische Gleichwertigkeit hier – streng genommen – nicht erzielt werden kann. Für die ausgeschriebene Technik gibt es drei namhafte Hersteller, die als Ergebnis vergleichbare, „sichere und saubere Netze“ abgeben können. Der Aufbau weicht jedoch zum Teil – unter anderem räumlich – voreinander ab. Können wir davon ausgehen, dass das Ergebnis am Ausgang der Anlage technisch mindestens gleichwertig sein soll? Oder führen die Unterschiede in der Herstellung der geforderten Netzqualität dazu, dass die Anlagen als nicht gleichwertig betrachtet werden und daher ausgeschlossen werden? In diesem Fall würden wir ein Nebenangebot erstellen. ...“.
In der Vergabeakte ist hierzu ein internes Schreiben vorhanden (Bl. 1252 VA), in dem es u.a. hieß:
„Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zu allen Positionen auch gleichwertige Alternativen angeboten werden können. ... Wenn der Bieter im Rahmen seines Angebotes mehrere alternative Komponenten zu einer Position anbieten möchte, sollen die Alternativen im Anschreiben mit dem entsprechenden Einheitspreis genannt werden. Der Auftraggeber behält sich deren Beauftragung vor. ...“.
Diese Äußerung ist ausweislich des Rücklaufes in den Angeboten auch den Bietern mitgeteilt worden. Weiter wird in einer internen e-mail (Bl. 1254 VA) die Äußerung „an den Satelliten“ aufgeführt:
„... Aufgrund der vielfachen Anfragen werden nun doch gleichwertige Alternativen zugelassen. Mit der Nachricht vom 13.08.2009 wird ausdrücklich die Bekanntmachung Pos. II.1.9 außer Kraft gesetzt. ...“.
Eine entsprechende Äußerung gegenüber den Bietern erfolgte jedoch nicht.
Die Antragstellerin zu 2) richtete ausweislich der Vergabeakte ein weiteres e-mail - Schreiben an den Antragsgegner (17.08.2009, Bl. 1259 ff. VA), in dem nochmals die Frage bezüglich Alternativen / Nebenangeboten aufgenommen wurde. Hier hieß es:
„... Bezug nehmend auf die Nachricht auf der Vergabeplattform ... vom 14.08.2009 ... möchten wir folgendes anmerken: ... In der Nachricht heißt es: „Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zu allen Positionen auch gleichwertige Alternativen angeboten werden können.“ Bedeutet dies, dass ... Nebenangebote zugelassen sind? Oder wird nur ein Hauptangebot – und somit nur ein Einheitspreis je Position – in der Wertung berücksichtigt, der jedoch von Fabrikat und Typ der Ausschreibung abweichen kann? Wir rügen die zeitliche Kürze dieser Entscheidung: drei Arbeitstage vor dem Einreichungstermin. Dieser Zeitraum ist sehr kurz gewählt, um sinnvolle Alternativen auszuarbeiten. ...“.
Ausweislich des Rücklaufes in den abgegebenen Angeboten erteilte der Antragsgegner hierzu die Antwort:
„Hinsichtlich dem Hinweis „Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zu allen Positionen auch gleichwertige Alternativen angeboten werden können.“ teilen wir mit, dass der Hinweis nur ergänzend auf die Plattform gestellt wurde, um sicherzustellen, dass sich sämtliche Bieter bewusst darüber sind, dass Alternativen auch angeboten werden dürfen. Da der Informationsfluss an alle Bieter gleich ist, weise wir die Rüge des potentiellen Bieters zurück.“
Zum Submissionstermin am 19.08.2009 lagen insgesamt 7 Angebote vor, darunter die der Antragstellerinnen und der Beigeladenen (Bl. 1273 Vergabeakte – VA -). Nach den bei Angebotsöffnung festgestellten Preisen war das Angebot der Antragstellerin zu 1) das preisgünstigste, gefolgt vom Angebot der Beigeladenen, einem weiteren Angebot und dem Angebot der Antragstellerin zu 2). In der Nachrechnung erreichte das Angebot der Antragstellerin zu 2) davon abweichend den zweiten Rang hinter dem Angebot der Antragstellerin zu 1), gefolgt von dem Angebot der Beigeladenen. Weiter gaben die Antragstellerinnen zu 1) und 2) sowie die Beigeladene als solche bezeichnete Nebenangebote ab, die übrigen vier Angebote enthalten keine Nebenangebote.
Diese weiteren vier Angebote waren nach der fachtechnischen Wertung des Antragsgegners durchweg auszuschließen (Bl. 626 ff.), da die geforderte Diesel-USV (drei Angebote) sowie die MS-Schaltanlage (ein Angebot) durch nicht gleichwertige Produkte ersetzt worden seien.
Beim Angebot der Antragstellerin zu 1) wurde die im Hauptangebot angebotene Diesel USV der Firma xxxx ebenfalls als nicht gleichwertig angesehen (Auswertung des beratenden Büros, Bl. 605 ff.VA, des Antragsgegners Bl. 625 VA) und es wurde als Grundlage der Wertung ein Nebenangebot herangezogen, in dem die Antragstellerin zu 1) das vorgegebene Leitfabrikat (xxxx) angeboten hatte. Insgesamt wurde das Angebot deshalb als wertbar angesehen. Zu der angebotenen Anlage der Fa. xxxx enthielt das Angebot das technische Datenblatt / Zeichnung und eine textliche Beschreibung.
Das Angebot der Antragstellerin zu 2) wurde dagegen als nicht wertbar angesehen aufgrund der fehlenden Gleichwertigkeit der im Hauptangebot enthaltenen „MS-Schaltanlage“. Davon abgesehen wäre auch bei der Antragstellerin zu 2) gemäß dem Auswertungsergebnis des Antragsgegners die im Hauptangebot vorgesehene Diesel USV der Firma xxxx durch das in einem Nebenangebot enthaltene Leitfabrikat zu ersetzen gewesen. Dadurch hätte sich ein Mehrpreis ergeben, der das Angebot der Antragstellerin wiederum gegenüber dem Angebot der Beigeladenen verteuert hätte.
Bei dem Angebot der Beigeladenen wurden verschiedene Fabrikate als gleichwertig bewertet; bezüglich der Diesel-USV und der MS-Schaltanlage wurde keine Ersetzung der Leitfabrikate aufgeführt, das Angebot erschien deshalb insgesamt als wertbar. Bei dem einzig weiteren wertbaren Angebot, dem der Antragstellerin zu 1), wurden Mehrkosten für das im Nebenangebot enthaltene Leitfabrikat für die Diesel-USV aufgeschlagen. Danach stellte sich das Angebot der Beigeladenen wieder als das preisgünstigste dar.
Mit Schreiben jeweils vom 28.09.2009 wurden die nicht berücksichtigten Bieter unter Benennung der Beigeladenen als ausgewählte Vertragspartnerin vom Ergebnis der Auswertung informiert.
Der Antragstellerin zu 1) wurde weiter mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Als Begründung hierfür wurde mitgeteilt Bl. 634 ff. VA):
„Die angebotene xxxx Diesel-USV ist mit der geforderten xxxx Diesel-USV technisch nicht gleichwertig. Beim xxxx-System ist der Energiespeicher vom Motor völlig entkoppelt und unabhängig. Hinsichtlich der Verfügbarkeit sind hier Nachteile zu erwarten, weil die im Helium gelagerte rotierende Masse bei Gasverlust bzw. bei Druckverlust und bei Erschütterungen sensibel reagiert und im ungünstigsten Fall nicht mehr zur Verfügung steht. Außerdem müsste das der Planung zugrundeliegende Schaltsystem beim Einsatz des Systems xxxx mit weiteren Leistungsschaltern ergänzt werden.“.
Die Nebenangebote der Antragstellerin zu 1) wurden ebenfalls (ohne Ausnahme) als „ausgeschlossen“ bezeichnet. Gleichfalls wurde angekreuzt, dass der Zuschlag nicht erteilt werde, weil die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, es liege ein niedrigeres Hauptangebot vor. Als „Erläuterung“ wurde mitgeteilt: „Ihr Nebenangebot Nr. 3 ist angenommen worden. Die Angebotssumme beträgt damit “. In diesem Nebenangebot hatte die Antragstellerin zu 1) eine USV-Dieselanlage der Fa. xxxx angeboten.
Der Antragstellerin zu 2) wurde mitgeteilt (Bl. 642 ff. VA), dass das Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde mit der Begründung:
„Die angebotene MS-Schaltanlage von ... ist technisch nicht gleichwertig, weil Gas über ein vorhandenes Ventil nachgefüllt, jedes Ventil auch eine Leckrate hat und damit nicht wartungsfrei ist. Die angebotene Niederspannungsverteilung ... ist unbekannt und lt. ... auch nicht lieferbar.“.
Weiter wurden die Nebenangebote 1,2, 4-6 als ausgeschlossen bezeichnet. Gleichfalls wurde angekreuzt, dass der Zuschlag nicht erteilt werde, weil die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, es liege ein niedrigeres Hauptangebot vor. An dieser Stelle hieß es weiter: „... Ihr Nebenangebot 3 ist angenommen worden. Die Angebotssumme beträgt damit ... .“. In diesem Nebenangebot hatte die Antragstellerin zu 2) ebenfalls eine USV-Dieselanlage der Fa. xxxx angeboten, während im Hauptangebot das Fabrikat der Fa. xxxx enthalten war.
Die Antragstellerin zu 1) richtete daraufhin ein Schreiben vom 01.10.2009 an den Antragsgegner (Bl. 665 ff. VA), mit dem sie den Ausschluss ihres Angebotes wegen fehlender Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Produktes xxxx Diesel-USV ausdrücklich rügte. Das Heliumgemisch diene dort nur dazu, die Lager für die rotierende Masse zu schonen. Alle Komponenten, die zur Funktion der Schaltanlage benötigt würden, seien in ihrem Angebot enthalten. Die Entkoppelung und Unabhängigkeit des Energiespeichers vom Motor könne nicht zu Nachteilen führen, im Gegenteil sei die Anlage wesentlich flexibler und höherwertiger. Die vom Antragsgegner benannte eigene Angebotssumme sei unzutreffend, eine niedrigere Summe wurde als richtige bezeichnet.
Die Antragstellerin zu 2) „rügte“ mit Schreiben vom 29.09.2009 (Bl. 658 ff. VA) ausdrücklich die Vergabeentscheidung. Die angebotene MS-Schaltanlage sei bereits viermal am Objekt „Erweiterungsneubau für das Landesamt xxxx“ bei identischen Anforderungen verbaut worden. Es sei deshalb von einer technischen Gleichwertigkeit auszugehen. Die angebotene Niederspannungsverteilung sei lieferbar und auch richtig bezeichnet, soweit es den Hersteller der wesentlichen Komponenten betreffe. Dieser Hersteller habe jedoch eine Fertigungslizenz an ein anderes Unternehmen erteilt, so dass eine weitere Unterscheidung in der Bezeichnung möglich gewesen wäre. Das Angebot hätte diesbezüglich nicht ohne Aufklärung ausgeschlossen werden dürfen. Das Vergabeverfahren sei insgesamt intransparent und verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot. Nebenangebote seien in der Bekanntmachung ausgeschlossen worden. Den Bietern sei zusätzlich mitgeteilt worden, dass „gleichwertige Alternativen“ angeboten werden könnten, Nebenangebote seien auf entsprechende Anfragen hin aber nicht zugelassen worden. Soweit nunmehr Nebenangebote in die Wertung eingestellt würden, fehle es an der Vergleichbarkeit der Angebote. Aufgrund der „indifferenten Vorgaben zur Form der Angebote“ sei es Bietern nur bedingt möglich gewesen, Angebote abzugeben.
Mit Schreiben vom 05.10.2009 stellte die Antragstellerin zu 1) den Antrag auf Nachprüfung, der unter dem Aktenzeichen VK-39/2009-B bearbeitet und dem Antragsgegner zugestellt wurde. Mit Schreiben vom 06.10.2009 stellte die Antragstellerin zu 2) den Antrag auf Nachprüfung, der unter dem Aktenzeichen VK-40/2009-B bearbeitet und dem Antragsgegner ebenfalls zugestellt wurde. Die Verfahren wurden mit Beschluss vom 16.12.2009 zur gemeinsamen Entscheidung unter dem Aktenzeichen VK-39/2009- B verbunden. Die Vergabekammer hat das Unternehmen beigeladen, mit dem der Antragsgegner den Vertragsschluss beabsichtigt.
Die Antragstellerin zu 1) trägt zur Begründung ihres Antrages vor,
sie habe bereits einen Tag nach Erhalt des Informationsschreibens am 29.09.2009 auch telefonisch eine Beanstandung ausgesprochen. Gegenüber dem eingeschalteten Planer seien die mitgeteilten technischen Einwendungen gegen die Diesel-USV des Herstellers xxxx gerügt worden. Es habe einen Gesprächstermin geben sollen, der aber abgesagt worden sei.
Der Antragsgegner habe nach entsprechender Rüge den Bietern am 28.07.2009 mitgeteilt, dass die Position 440.08.0010 auch gleichwertig angeboten werden könne. Die Gleichwertigkeit des Fabrikates xxxx zu dem Leitfabrikat xxxx sei in Fachkreisen anerkannt. Die in der Leistungsbeschreibung gemachten Anforderungen würden sämtlich erfüllt. Der Stromrichter beim Fabrikat „xxxx“ verursache keine Reduzierung des Kurzschlussstroms, da der Strom der Anlage aus der Synchronmaschine gespeist werde, wie auch beim Fabrikat des Herstellers „xxxx“. Der Kurzschlussstrom der xxxx USV betrage 14X Endstrom. Die Verfügbarkeit des Stromrichters mit kinetischer Energiespeicherung sei höher als die Verfügbarkeit der xxxx Induktionskupplung. Für den Fall einer defekten Induktionskupplung sei keinerlei USV-Betrieb mehr möglich, weder im Netz- noch im Dieselbetrieb. Für die Reparaturzeit der Induktionskupplung stehe die Anlage nicht zur Verfügung. Der xxxx Energiespeicher werde nicht durch ein schwingungsfähiges Gebilde aus Dieselmotor und –generatorkombination beeinflusst. Die Befüllung des Powerbridge-Speichers mit einem Heliumgemisch stelle keine Problematik im Hinblick auf Wartungs- oder Störanfälligkeit dar. Durch den geringen Druck könne es nicht zu Leckagen kommen. Ein Druckabfall werde gemessen und automatisch aus einem externen Speicher aufgefüllt und gemeldet. Nach einer Meldung verblieben bei Erhalt der vollen Funktionsfähigkeit mehrere Wochen für eine Reaktion. Das Gerät könne auch bei Ausfall des Stromrichters oder der Energiespeichers noch als Spannungsstabilisator und zur Spannungsversorgung genutzt werden. Eine Reparatur sei innerhalb weniger Stunden möglich. Das Gerät sei in Japan als erdbebensicher eingestuft. Eine veränderte Schaltanlage sei nicht erforderlich. Die räumliche Dimensionierung und das Gewicht entsprächen dem Leitfabrikat. Die Leistungsparameter der Leistungsbeschreibung würden voll erfüllt. Der Antragsgegner könne sich nicht auf Unterschiede berufen, die keinen Einfluss auf die ausgeschriebene Funktionalität hätten. Die Datenblätter des angebotenen Produktes und eine ausführliche technische Produktbeschreibung seien beigefügt gewesen.
Wenn das Nebenangebot Nr. 3 einbezogen werden würde, gelte ein niedrigerer Preis als vom Antragsgegner im Informationsschreiben ausgewiesen.
Auch sie, die Antragstellerin, sei aufgrund der Aussage des Antragsgegners zu „gleichwertigen Alternativen“ davon ausgegangen, dass damit Nebenangebote zugelassen werden sollten. Eine Klarstellung habe der Antragsgegner nicht vorgenommen. Sollte der Antragsgegner, wie nunmehr deutlich werde, eine andere Intention gehabt haben, fehle es an der notwendigen Klarheit und Transparenz für alle Bieter.
Die Antragstellerin zu 1) beantragt,
die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Kriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu treffen,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin anzuweisen, die Ausschreibung aufzuheben.
Die Antragstellerin zu 2) trägt zur Begründung ihres Antrages vor,
sie habe unverzüglich mit ihrem Schreiben vom 29.09.2009 die Vergaberechtsverstöße gerügt. Die Frage, ob Nebenangebote nachträglich zugelassen werden können oder nicht, hätte für die Mitarbeiter der Antragstellerin mangels entsprechender Kenntnisse nicht mit einem vergaberechtlichen Verstoß in Zusammenhang gebracht werden können. Erst durch die Beauftragung anwaltlicher Bevollmächtigter sei von Vergaberechtsverstößen hinsichtlich der Zulassung von Nebenangeboten Kenntnis erlangt worden.
Der Antragsgegner habe entgegen seiner Bekanntmachung Nebenangebote gewertet. Für die Bieter sei unklar geblieben, was gelten sollte. Ihre eigene Anfrage an den Antragsgegner, ob Nebenangebote entgegen der Bekanntmachung zugelassen seien, sei bis zum Schluss nicht beantwortet worden. Es seien auch keine Mindestanforderungen für Nebenangebote bekannt gegeben worden. Insoweit sei die Leistung nicht eindeutig beschrieben worden und die Wertung fehlerhaft. In der Wertung seien ausweislich des ihr übermittelten Informationsschreibens Nebenangebote berücksichtigt worden. Auf dieser Grundlage könne kein Vertragsschluss erfolgen.
Bezüglich der Gleichwertigkeit der von ihr angebotenen MS-Schaltanlagen bezieht sich die Antragstellerin wie bereits gegenüber dem Antragsgegner auf den mehrfachen Einbau beim Bauvorhaben des Antragsgegners.
Die Antragstellerin zu 2) beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben, hilfsweise,
das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge der Antragstellerinnen zu 1) und 2) zurückzuweisen.
Der Antragsgegner trägt vor zum Vortrag der Antragstellerin zu 1):
Nebenangebote seien zu keiner Zeit zugelassen worden. Er, der Antragsgegner, habe lediglich „vorhandene Produktangaben entfernt und insoweit einen freien Wettbewerb zugelassen“. Die gleichwohl erfolgte Wertung von Nebenangeboten durch das hinzugezogene Ingenieurbüro müsse deshalb dahinstehen und spiele für seine, des Antragsgegners, Vergabeentscheidung auch keine Rolle.
Das von der Antragstellerin zu 1) angebotene Fabrikat zur unterbrechungsfreien Stromversorgung sei nicht gleichwertig. Die Anlage erfordere entgegen der gestellten Anforderung regelmäßige Wartungen und es sei eine Anpassung der Schaltanlagenplanung erforderlich. Der Raumbedarf sei höher und es bedürfe gegebenenfalls statischer Anpassungen. Insoweit sei eine technische Gleichwertigkeit nicht gegeben. Der Nachweis hierfür hätte mit Angebotsabgabe geführt werden müssen. Die mit der Antragsschrift vorgelegten eigenen Aussagen des Herstellers seien hierzu jedenfalls verspätet.
Der Antragsgegner trägt vor zum Vortrag der Antragstellerin zu 2):
Der Antrag der Antragstellerin zu 2) sei unzulässig. Die Antragstellerin habe seit dem 18.08.2009 Kenntnis von der allgemeinen Produktfreigabe. Die Abgabe von Nebenangeboten sei auf eigenes Risiko der Antragstellerin erfolgt. Die Rüge sei deshalb als verspätet und im Wesentlichen unbegründet am 02.10.2009 zurückgewiesen worden.
Die im Hauptangebot zur Position 440.08.010 angebotene Notstromversorgung der Marke xxxx sei nicht gleichwertig zu dem ausgeschriebenen Fabrikat xxxx. Ein entsprechender Nachweis stehe völlig aus. Der Einbau der Anlagen in einem anderen Objekt sei nicht zum Nachweis der Gleichwertigkeit geeignet. Das Angebot der Antragstellerin könne deshalb nur über die Wertung ihres Nebenangebotes in die Wertung gelangen, was aber, wie die Antragstellerin selbst anführe, nicht möglich sei.
Die Beigeladene trägt vor,
die Antragstellerin zu 1) habe mit ihrem Angebot nicht die technische Gleichwertigkeit nachgewiesen. Der Antragsgegner habe diese Gleichwertigkeit zudem nachvollziehbar verneint. Das angebotene Gerät sei hinsichtlich der Verfügbarkeit nicht vergleichbar. Es müssten zusätzliche Leistungsschalter eingesetzt werden und die Statik neu geprüft werden. Entgegen der Vorgabe des LV (Seite 108) verfüge das Fabrikat xxxx nicht über eine Induktionskupplung. Gemäß der Entscheidung Bayerisches Oberstes Landesgericht vom 29.04.2002, Az. Verg 10/02 und OLG München, Beschluss vom 11.08.2005, Verg 12/05 seien die in einer Leistungsbeschreibung aufgestellten technischen Anforderungen Mindestbedingungen, die ein gleichwertig angebotenes Fabrikat erfüllen müsse.
Mangels entsprechender Rüge könne offen bleiben, ob die engen Voraussetzungen des § 9 Nr. 10 VOB/A für die Vorgabe eines bestimmten Produktes vorgelegen hätten. Es könne auch dahinstehen, ob noch andere Produkte die Vorgaben erfüllten. Auch diesen Verstoß hätte die Antragstellerin zu 1) unverzüglich rügen müssen.
Die von der Antragstellerin zu 2) vorgebrachte Beanstandung sei für die beabsichtigte Zuschlagserteilung nicht kausal, so dass die Antragstellerin keinen Schaden geltend machen könne. Es solle kein Nebenangebot der Beigeladenen angenommen werden, so dass es ohne Belang sei, ob Nebenangebote grundsätzlich hätten berücksichtigt werden dürfen. Die Antragstellerin zu 2) habe die Gleichwertigkeit ihrer angebotenen MS-Schaltanlage nicht mit dem Angebot nachgewiesen, so dass aus diesem Grunde ihr Angebot nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Antragstellerin könne andere Vergabeverfahren, in denen das angebotene Produkt möglicherweise akzeptiert worden sei, nicht anführen. Jedes Vergabeverfahren sei für sich betrachtet auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Antragstellerin zu 2) habe weiterhin selbst erklärt, eine unrichtige Herstellerbezeichnung bezüglich der Niederspannungsverteilung vorgenommen zu haben. Dies sei ein Ausschlussgrund gemäß §§ 25 Nr. 1 Absatz 1 Buchstabe b), 21 Nr. 1 Absatz 2 Satz 5 VOB/A. Es werde angedeutet (Bl. 611 VA), dass die Antragstellerin zu 2) in ihrem Angebot auch Einschränkungen erklärt habe. Es sei auch Erläuterungsbedarf gesehen worden (Bl. 614 VA).
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
In der mündlichen Verhandlung hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihren Vortrag zu ergänzen.
Die Antragstellerin zu 1) hat u.a. vorgetragen, dass die Anbieter der USV-Anlagen die meisten Komponenten zukaufen und diese auf einem Grundrahmen aufbauen würden. Dies gelte für xxxx wie für xxxx. Die „Endprodukte“ seien somit in den Bauteilen vielfach identisch. Es werde bestritten, dass die Fa. xxxx ihre eigene Induktionskupplung an andere Anlagenbauer abgeben würde. Ein Aufbau durch ein beliebiges Unternehmen sei nicht ohne weiteres möglich, da die Gesamtanlage aufwendig getestet werden müsse. Sie, die Antragstellerin zu 1), habe sich auch bei der Fa. xxxx informiert und deren Produkt überprüft. Sie, die Antragstellerin, sei zu dem Ergebnis gekommen, dass keine Gleichwertigkeit vorliege. Die von ihr angebotene Anlage lasse sich in den vorgesehenen Räumlichkeiten unterbringen, die Pläne hätten vorgelegen. Die Anlage sei auch leichter als eine Anlage von xxxx. Das System sei in Japan als erdbebensicher eingestuft. Das Schaltschema des Antragsgegners habe zur Verfügung gestanden. Die notwendigen Schaltungen seien mit angeboten worden. Die Wartungskosten seien nach den jeweiligen Herstellerangaben bei der Anlage „xxxx“ deutlich geringer als bei der Anlage „xxxx“.
Die Antragstellerin zu 2) hat u.a. vorgetragen, dass sie ihre Beanstandung der geringen Bearbeitungszeit nach Erteilung eines Hinweises an die Bieter nicht in das Nachprüfungsverfahren einführen wolle. Während der Angebotsabgabefrist habe sie keine Beanstandung aussprechen müssen, weil der Antragsgegner sich selbst nicht auf ihre Fragen hin geäußert habe. Es sei deshalb nicht ersichtlich, was hier hätte gerügt werden müssen. Der Anlass für die Einschaltung des Anwaltes seien die Widersprüche im Informationsschreiben gewesen. In ihrem eigenen Angebot habe sie die günstigsten Preise angeben wollen, falls der Antragsgegner eine Produktfreigabe beabsichtigt hätte, sie hätte aber auch die Preise für die Leitfabrikate angegeben, falls die Freigabe nicht hätte gelten sollen.
Der Antragsgegner hat u.a. vorgetragen, bezüglich aller genannten Fabrikate habe die Öffnung für gleichwertige Fabrikate bereits deshalb bestanden, weil eine entsprechende Aussage in den Vergabebedingungen enthalten gewesen sei. Die Anlage der Fa. xxxx erfülle die geforderte Funktion, habe aber einen anderen Anlagenaufbau. Daran sei die Bewertung als nicht gleichwertig geknüpft. Die Anlage müsse in eine bestimmte bauliche Situation passen. Die Abmessungen und die Statik der geplanten Gebäudes seien auf einen Anlagenaufbau wie durch Fa. xxxx zugeschnitten, bei dem alle Komponenten auf einer Welle lägen. Die Planung sei aufwendig und könne nicht für jeden anderen angebotenen Anlagenaufbau wiederholt werden. Der Nachteil des Anlagenaufbaus der Fa. xxxx werde u.a. darin gesehen, dass die in Helium gelagerte Welle des Energiespeichers bei Erschütterungen Spiel erhalten und im Gehäuse anschlagen könne. Diese Gefahr sei bei einer Anordnung auf einem Rahmen nicht gegeben. Der Aufbau der Fa. xxxx habe auch einen erhöhten elektrotechnischen Aufwand und mehr Schaltungen aufgrund der Übergabe der Spannung aus dem Energiespeicher. Die Anlage der Fa. xxxx erfülle die geforderte Funktion, es werde nicht unterstellt, dass sie die technischen Parameter nicht erreiche. „Baugleich“ zu xxxx arbeite etwa die Fa. xxxx und eine weitere österreichische Firma.
Die Beigeladene hat u.a. vorgetragen, beide Antragstellerinnen hätten eine rechtswidrige Produktbeschränkung nicht gerügt. Die Antragstellerin zu 2) habe bereits während der Angebotsabgabefrist die aus ihrer Sicht bestehende Unklarheit bezüglich Nebenangeboten / Produktfreigabe erkannt, aber nicht beanstandet. Die Komponenten zum Aufbau einer USV-Anlage wie vom Antragsgegner beschrieben könnten, unter Nutzung einer Induktionskupplung der Fa. xxxx oder vergleichbar, auch von anderen Anbietern beschafft und zusammengefügt werden. Es werde bestritten, dass die Wartungskosten bei einer Anlage der Fa. xxxx höher seien. Es sei genau umgekehrt.
Nach der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2010 eingereicht. Er enthält keinen neuen Sachvortrag, der zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung führen müsste.
Die Vergabeunterlagen haben der Kammer vorgelegen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Vergabeakte, die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
II.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1) ist größtenteils zulässig und begründet, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2) ist, soweit er zulässig ist, nicht begründet.
II.1
Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Vergabekammer ist zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i.V.m. § 2 der Zuständigkeitsverordnung für Nachprüfungsverfahren NRW, zuständig, da es sich um ein Vergabeverfahren eines öffentlichen Auftraggebers gemäß § 98 Nr. 1 GWB (Sondervermögen des Landes xxx) handelt.
Bei dem streitgegenständlichen Beschaffungsvorgang handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 1 GWB.
Der Wert der streitigen Leistung überschreitet den gemäß § 100 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV erforderlichen Schwellenwert zwar nicht, nach Vorabschätzung des Antragsgegners beläuft sich die Gesamtbaumaßnahme jedoch auf ca. 7,2 Mio. Euro.
II.2 Antragsbefugnis
II.2.1
Die Antragstellerin zu 1) ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB.
Ein Antragsteller ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, wenn er ein Interesse am Auftrag nachweisen und eine Verletzung von Rechten geltend machen kann, durch die ihm ein mindestens potentieller Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies ist vorliegend gegeben.
II.2.1.1
Interesse am Auftrag
Die Antragstellerin zu 1) hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse am Auftrag in ausreichender Form dokumentiert.
II.2.1.2
Geltend gemachte Rechtsverletzung, drohender Schaden
Die Antragstellerin macht geltend, durch Verstöße gegen Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Sie beruft sich auf eine rechtsfehlerhafte Wertungsentscheidung des Antragsgegners zur Gleichwertigkeit der von ihr im Hauptangebot angebotenen USV-Anlage und den unrichtigen Preisansatz bei Berücksichtigung ihres Nebenangebotes 3; weiter macht sie geltend, dass das Vergabeverfahren bereits an einem grundsätzlich Mangel leide, da der Antragsgegner bei den Bietern eine unrichtige Vorstellung über die Zulassung von Nebenangeboten hervorgerufen habe.
Entscheidend für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit für die Gewährung von Primärrechtsschutz ist die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine Chancenbeeinträchtigung der Antragstellerin begründen zu können. Nur wenn einem Antragsteller selbst auf der Grundlage seines eigenen Vortrages offensichtlich kein Schaden drohen kann, ist die Antragsbefugnis zu verneinen (BVerfG, Beschluss v. 29.07.2004 - Az.: 2 BvR 2248/03).
Die von der Antragstellerin vorgetragenen Beanstandungen lassen es möglich erscheinen, dass diese in ihren Rechten verletzt ist. Es erscheint nicht von vorne herein ausgeschlossen, dass eine unrichtige Wertungsentscheidung über die Annahmefähigkeit ihres Hauptangebotes getroffen wurde. Diese Beanstandung beeinflusst auch unmittelbar die Chance der Antragstellerin zu 1) auf den Vertragsschluss, da sie bei Berücksichtigung ihres Hauptangebotes den niedrigsten Preis angeboten hat. Weiterhin kann die Möglichkeit, Nebenangebote abzugeben, die Angebotsgestaltung und insbesondere die kalkulatorischen Überlegungen des Anbieters beeinflussen, so dass eine mangelnde Transparenz in diesem Bezug eine Rechtsverletzung darstellen kann. Ein solcher Vergaberechtsverstoß könnte nur durch die erneute Möglichkeit zur Angebotsabgabe ausgeglichen werden, so dass eine erneute Chance auch für die Antragstellerin zu 1) bestünde. Ob die beanstandeten Vergaberechtsverstöße vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit.
II.2.2
Die Antragstellerin zu 2) ist teilweise antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB.
II.2.2.1
Interesse am Auftrag
Die Antragstellerin zu 2) hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse am Auftrag in ausreichender Form dokumentiert.
II.2.2.2
Geltend gemachte Rechtsverletzung, drohender Schaden
Die Antragstellerin zu 2) macht geltend, durch Verstöße gegen Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 und 7 GWB verletzt zu sein.
Soweit die Antragstellerin zu 2) sich dabei auf eine rechtsfehlerhafte Wertungsentscheidung des Antragsgegners bezüglich der Gleichwertigkeit der angebotenen Mittelspannungs-Anlage beruft, kann keine Antragsbefugnis erkannt werden. Die Antragstellerin zu 2) kann, was ihre Chance auf den Vertragsschluss betrifft, durch diese Wertungsentscheidung nicht negativ betroffen sein. Ihr Angebotspreis liegt – bei Berücksichtigung der von der Antragstellerin zu 2) nicht angegriffenen Annahme des Nebenangebotes 3 (= Ersetzung der im Hauptangebot enthaltenen USV-Anlage durch das teurere Produkt der Fa. xxxx) über dem der Beigeladenen. Er läge ebenfalls über dem Preis des Angebotes der Antragstellerin zu 1), wenn die dort in gleicher Weise vorgenommene verteuernde Ersetzung des Fabrikates der USV-Anlage, wie die Antragstellerin zu 1) beanstandet, richtigerweise entfallen müsste. Auch wenn dies, was die Zulässigkeit des Antrages der Antragstellerin zu 2) betrifft, nicht unterstellt werden kann, verbleibt das Angebot der Beigeladenen, gegen dessen Annahmefähigkeit keine entgegenstehenden Anzeichen zu erkennen sind. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Antragsbefugnis der Antragstellerin zu 2) deshalb entfällt, weil sie eine geforderte Fabrikatsangabe (Niederspannungsverteilung) im Angebot nicht erbracht hat oder das Angebot weitere formale Mängel aufweist.
Soweit die Antragstellerin zu 2) beanstandet, dass der Antragsgegner die Bieter trotz des erkennbaren Informationsbedürfnisses darüber im Unklaren gelassen habe, ob Nebenangebote zugelassen würden oder nicht, liegt die Antragsbefugnis der Antragstellerin zu 2) vor. Es gelten die Ausführungen wie oben: Die Möglichkeit, Nebenangebote abzugeben, kann die Angebotsgestaltung und insbesondere die kalkulatorischen Überlegungen des Anbieters beeinflussen, so dass eine mangelnde Transparenz in diesem Bezug eine Rechtsverletzung darstellen kann. Ob die beanstandeten Vergaberechtsverstöße vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit.
II.3 Rüge
II.3.1
Die Antragstellerin zu 1) hat gemäß § 107 Abs. 3 GWB eine unverzügliche Rüge ausgesprochen.
Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB hat ein Bieter im Verfahren erkannte Verstöße gegen das Vergaberecht ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) sobald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, wie es ihm den Umständen nach zumutbar und möglich ist. Dem Unternehmer ist hierbei eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen, ob er überhaupt Rüge erheben möchte. Ein Zeitraum von 2 Wochen wird als äußerste Obergrenze anzusehen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.12.2001 – Verg 32/01). Maßgeblich für den Lauf der Rügefrist ist der Zeitpunkt, zu dem ein Bieter positive Kenntnis von dem behaupteten Rechtsverstoß erlangt hat. Kenntnis liegt vor, wenn zum einen das Wissen von den Tatsachen vorliegt, aus denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt, und außerdem die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um einen rechtlich zu beanstandenden Vergabefehler handelt (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2005 - Az.: Verg 74/04).
Die Antragstellerin zu 1) hat innerhalb eines Werktages nach Erhalt der Bieterinformation vom 28.09.2009 unwidersprochen mündlich und danach nochmals unter dem 01.10.2009 schriftlich ihre Beanstandung erklärt, die Unverzüglichkeit liegt damit vor. Eine frühere Kenntniserlangung vom Wertungsergebnis des Antragsgegners wird nicht vorgetragen und ist aus den weiteren Umständen nicht ersichtlich. Die Antragstellerin zu 1) hat auch inhaltlich deutlich gemacht, dass sie einen Vergaberechts-verstoß durch unzutreffende Wertung ihres Angebotes annahm. Eine Verfristung dieser Rüge oder eine Verwirkung, wie die Beigeladene andeutet, ist nicht zu erkennen. Der Antragsgegner selbst hat den Bietern gegenüber eine Erklärung zu der Position 440.08.0010 abgegeben. Diese Erklärung darf die Antragstellerin zu 1) nicht etwa deshalb nicht zugrunde legen, weil sie die ursprüngliche Fassung nicht beanstandet hatte. Es wäre abwegig anzunehmen, dass die Erklärung des Antragsgegners vom 28.07.2009 jedenfalls für alle Bieter, die vorher keine Beanstandung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung abgegeben hatten, unbeachtlich sein könnte.
Soweit die Antragstellerin zu 1) während des Nachprüfungsverfahrens weiter beanstandet hat, dass der Antragsgegner bei den Bietern den unzutreffenden Eindruck hervorgerufen habe, er wolle Nebenangebote zulassen, musste dies nicht vorab unverzüglich beanstandet werden. Die Beanstandung bezieht sich auf die erst im Nachprüfungsverfahren erbrachte Erklärung des Antragsgegners, mit seinen Bietermitteilungen hätte er keine Nebenangebote zulassen wollen, sondern nur die Produktfreigabe deutlich machen wollen. Eine gesonderte Rüge bei bereits eingeleitetem Nachprüfungsverfahren ist entbehrlich, da die mit der Rüge verfolgte Warnfunktion nicht mehr eintreten kann.
II.3.2
Die Antragstellerin zu 2) hat gemäß § 107 Abs. 3 GWB nur teilweise eine unverzügliche Rüge ausgesprochen.
Die Antragstellerin zu 2) hat bereits während der Angebotsabgabefrist die Vorgaben des Antragsgegners bezüglich der Möglichkeit, Nebenangebote abzugeben, als unklar angesehen. Dies ergibt sich aus ihrer Anfrage vom 17.08.2009. Diese Unklarheit hat sie zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht beanstandet, sondern erst nach Erhalt der Information über das Auswertungsergebnis. Dies ist nicht mehr als unverzüglich anzusehen. Die Antragstellerin zu 2) hat es seit dem 17.08.2009 mindestens mutwillig unterlassen, diesen ihr auch in den Konsequenzen völlig bewussten Umstand hinsichtlich seiner vergaberechtlichen Relevanz zu klären. Dabei kommt es nicht darauf an, dass den Mitarbeitern, wie die Antragstellerin zu 2) vorträgt, es nicht bekannt war dass die nachträgliche Zulassung von Nebenangeboten einen Vergaberechtsverstoß darstellen könnte. Die Unklarheit zu diesem Zeitpunkt bestand gerade darin nicht zu wissen, ob der Antragsgegner preislich nur ein Hauptangebot oder auch Nebenangebote werten würde. Die Antragstellerin zu 2) hat sich in dieser Situation dazu entschieden, mit ihrem Angebot alle Möglichkeiten abzudecken, eine Beanstandung hat sie aber nicht ausgesprochen.
Nach Erhalt des Informationsschreibens hat die Antragstellerin zu 2) die nachträgliche Zulassung von Nebenangeboten unverzüglich und inhaltlich eindeutig beanstandet. Diese Zulassung von Nebenangeboten entnahm sie den Aussagen des Informationsschreibens, eine frühere Kenntniserlangung ist nicht vorgetragen und auch nicht aus weiteren Umständen ersichtlich. Die Beanstandung wurde dann nach Erhalt des Informationsschreibens ohne schuldhaftes Zögern innerhalb weniger Werktage ausgesprochen.
III.
Die Antragstellerin zu 1) wird in ihrem Recht auf Beachtung der Vergabevorschriften verletzt (III.1), die Antragstellerin zu 2) wird nicht in ihrem Recht auf Beachtung der Vergabevorschriften verletzt, soweit ihr Antrag zulässig ist (III.2).
III.1
Die Antragstellerin zu 1) wird durch den Ausschluss ihres Hauptangebotes in ihrem Recht auf ein transparentes, diskriminierungsfreies Vergabeverfahren verletzt, § 97 Absatz 1, 7 GWB, § 9 Nr. 10 VOB/A.
Der Antragsgegner hat durch die den Bietern bekannt gegebenen Aussagen zur Position 440.08 f., Diesel-USV-Anlage, eine unzutreffende Vorstellung über den anzubietenden Leistungsgegenstand erzeugt und damit deren Chance, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben, vermindert. Im Einzelnen:
III.1.1
Vorgabe „Induktionskupplung“
Die im Leistungsverzeichnis enthaltene Forderung, das zur unterbrechungsfreien Stromversorgung dienende Aggregat müsse mittels einer Induktionskupplung arbeiten und als Folge dieses Aufbaues auf einem einzigen Rahmen montiert sein, erscheint zunächst nicht als vergaberechtswidrig.
Die Vergabestelle bestimmt – bis zur Grenze der unzulässigen, sachlich nicht gebotenen Wettbewerbsbeschränkung – die Anforderungen an die zu erbringende Leistung. Sie ist gehalten, diese Anforderungen so weit wie möglich neutral und anhand von (technischen) Beschreibungen und Spezifikationen zu stellen, muss aber andererseits nicht jede am Markt vorhandene technische Lösung zulassen (vgl. OLG München, Beschluss vom 11.08.2005 Az. Verg 12 / 05, „Glashalteleisten“). Jedenfalls soweit es sich um eine vorhabenbezogene technische Beschreibung und nicht um eine Technische Spezifikation handelt, ist diese zu erfüllen und es besteht für den Bieter nicht der Spielraum, eine gleichwertige Ersetzung vorzunehmen. Fabrikatsangaben widerum dürfen eine neutrale technische Beschreibung nur im Ausnahmefall ersetzen und nur dann „fix“ vorgegeben werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, § 9 Nr. 10 VOB/A. Vorliegend hat der Antragsgegner durch die Vorgabe der Induktionskupplung Fabrikat xxxx einen bestimmten Aufbau der Anlage insgesamt vorgegeben. Betrachtet werden soll an dieser Stelle nicht die Ersetzung einer neutralen technischen Beschreibung durch Fabrikatsangaben, zumal eine weitere technische Beschreibung durchaus erfolgt ist. Inwieweit diese Kombination geeignet war, den Bietern die tatsächlich entscheidenden Anforderungen des Antragsgegners zu vermitteln, soll hier gleichfalls außer Betracht bleiben wie auch die weitere Problematik der fixen Vorgabe eines Fabrikates. Die Anforderung der Induktionskupplung „als solche“ ist jedenfalls als Konstruktionsdetail, nicht als Technische Spezifikation, zu verstehen und war damit zunächst von den Bietern zu erfüllen ohne die Möglichkeit, hier abweichende technische Lösungen anbieten zu können (vgl. OLG München a.a.O.). In der Einführung dieses Konstruktionsdetails ist auch keine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbes zu sehen. Der Bau einer Anlage wie vom Antragsgegner gefordert ist weder an Schutzrechte noch an langwierige Zulassungsverfahren gebunden. Es ist im Nachprüfungsverfahren auch nicht vorgetragen worden, dass es von Seiten der Anlagenbauer einschränkende Belieferungsstrategien gäbe. Es ist dem Markt überlassen, ob sich Anlagenbauer in diesem Bereich betätigen. Allein die Tatsache, dass sich aufgrund der Anforderungen an die Ausstattung nur wenige Unternehmen mit derart dimensionierten Anlagen befassen, schränkt das Leistungsbestimmungsrecht des Antragsgegners nicht ein. Die am Markt vertretenen technischen Lösungen sind konstruktiv unterschiedlich; es handelt sich nicht lediglich um marginale Unterschiede, die die Vergabestelle vorschieben würde. Diese unterschiedlichen Lösungen muss der Antragsgegner nicht unterschiedslos akzeptieren.
Die fixe Fabrikatsvorgabe der das Aggregat bildenden Maschinen ist demgegenüber jedoch nicht nachvollziehbar notwendig im Sinne der Vorschrift aus § 9 Nr. 10 Satz 1 VOB/A. Hierzu ist keine Begründung vorgebracht worden.
III.1.2
Mitteilungen an die Bieter während der Angebotsfrist
Durch die Mitteilungen an die Bieter während der Angebotsfrist hat der Antragsgegner bei den Bietern den Eindruck erzeugt, von der vorstehend geschilderten Beschränkung auf einen bestimmten Aufbau der Anlage abgerückt zu sein. Dies ergibt sich insbesondere aus der Bietermitteilung vom 28.07.2009 (Bl. 1244 VA):
„... für die Position 44.08.0010 kann auch gleichwertig angeboten werden.“.
Dabei sind die besonderen Umstände der unter dieser Position geforderten Anlage zu berücksichtigen. Jedem fachkundigen Bieter war deutlich, dass hier ein ganz bestimmter Anlagenaufbau gefordert war, selbst wenn die Einzelteile einschließlich der Induktionskupplung „xxxx“ durch gleichwertige Fabrikate hätten ersetzt werden dürfen. Die für die Angebotserstellung wirklich interessierende Frage war die nach der Zulassung funktional gleichwertiger, aber bauartunterschiedlicher Aggregate. Die vorstehend aufgeführte Bietermitteilung eröffnete damit für die fachkundigen Bieter die Auslegung, dass der Antragsgegner zu der vorgegebenen Bauart der Anlage auch andere Bauarten zulassen würde, wenn ein gleichwertiges technisches Ergebnis erzielt würde. In der Bietermitteilung wird nicht von der Gleichwertigkeit der in der Position enthaltenen Fabrikate oder „Maschinen“ gesprochen, sondern die gesamte Position wird sprachlich zusammengefasst. Besonders dies legte das Verständnis nahe, dass der gesamte beinhaltete Aufbau des Aggregates „gleichwertig angeboten“ werden konnte. Belegt wird dies durch die Anfrage der Antragstellerin zu 2):
„ ... Hierzu möchten wir anmerken, dass eine technische Gleichwertigkeit hier – streng genommen – nicht erzielt werden kann. Für die ausgeschriebene Technik gibt es drei namhafte Hersteller, die als Ergebnis vergleichbare, „sichere und saubere Netze“ abgeben können. Der Aufbau weicht jedoch zum Teil – unter anderem räumlich – voreinander ab. Können wir davon ausgehen, dass das Ergebnis am Ausgang der Anlage technisch mindestens gleichwertig sein soll? Oder führen die Unterschiede in der Herstellung der geforderten Netzqualität dazu, dass die Anlagen als nicht gleichwertig betrachtet werden und daher ausgeschlossen werden? In diesem Fall würden wir ein Nebenangebot erstellen. ...“.
Belegt wird dies auch durch das spätere Angebotsverhalten der beteiligten Bieter, von denen mindestens 3 (von 7) eine deutlich bauartunterschiedliche Anlage im Hauptangebot anboten. Der Antragsgegner seinerseits hat in der Folgezeit bis zur Abgabe der Angebote nicht deutlich gemacht, dass sich seine Bietermitteilung vom 28.07.2009 nur auf die unter der Position 440.08.0010 aufgeführten einzelnen Fabrikate, nicht aber auf den Anlagenaufbau, beziehen sollte. Durch die Einführung der Begriffe „gleichwertige Alternativen“ und „mehrere alternative Komponenten“ in den nachfolgenden Bietermitteilungen ist allenfalls zusätzlich der Eindruck erweckt worden, dass auch Nebenangebote zugelassen werden sollten.
Aus der Leistungsbeschreibung sind entgegen der Auffassung der Beigeladenen weiterhin keine Aussagen zu entnehmen, die die vorstehend aufgeführte Auslegung als ausgeschlossen erscheinen lassen würde. Ein offener Widerspruch des Leistungsverzeichnisses zu der Bietermitteilung vom 28.07.2009 ist nicht erkennbar. Es sind sprachlich keine Mindest- oder „Muss“-Anforderungen enthalten. Es werden technische Daten vorgegeben und die einzelnen Komponenten des Aggregates beschrieben, ohne dass eine dieser Komponenten als unverzichtbar gekennzeichnet würde. Der Antragsgegner hat auch durch seine Auswertung und seinen Vortrag im Nachprüfungsverfahren keine Umstände aufgezeigt, die jeden fachkundigen Bieter hätten erkennen lassen, dass ein Aufbau wie etwa von der Fa. xxx angeboten den Anforderungen grundsätzlich widersprechen bzw. nicht genügen würde. Das vom Antragsgegner hervorgehobene höhere Gewicht und die Abmessungen sind nicht mit einer technischen Anforderung des Leistungsverzeichnisses belegt und werden in der Auswertung nicht mit einer Gegenüberstellung versehen. Die Antragstellerin zu 1) erklärt demgegenüber, dass die von ihr angebotene Anlage weder schwerer ist noch sich in den laut Plan vorgesehenen Räumen nicht unterbringen lassen würde. Ebenfalls ist die vom Antragsgegner vorgebrachte erhöhte Erschütterungsanfälligkeit des von der Antragstellerin zu 1) angebotenen Anlagenaufbaues nicht mit einer vorgetragenen technischen Anforderung zu verbinden und ist auch nicht nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat zunächst in der Auswertung niedergelegt, dass der kinetische Energiespeicher dieser Anlage „mit Helium gefüllt“ sei, dessen „Druck, Menge und Temperatur ständig geprüft“ werden müsse. Der Energiespeicher reagiere „äußert empfindlich auf Erschütterungen, da die rotierende Masse von einem Magnetfeld in der Schwebe“ gehalten werde (Bl. 604 VA). Auf die Argumentation der Antragstellerin zu 1), dass das Helium nur als Hilfsstoff die Lager schonen solle, aber nicht als betriebsnotwendig ständig zu überwachen sei, die Lager so gegen Erschütterungen gerade abgeschirmt seien und die Anlage als „erdbebensicher“ gelte, hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass bei starken Erschütterungen die beweglichen Elemente gegen die Ummantelung des Energiespeichers stoßen könnten. Insofern ist nicht nachvollziehbar, weshalb dies nicht für alle ummantelten Teile einer solchen Anlage gelten sollte, gleich welcher Bauart. Der weitere angeführte Grund, dass mehr Schaltungen erforderlich seien, wird ebenfalls nicht mit einer bestimmten Anforderung im Leistungsverzeichnis belegt. Es wird lediglich gefordert, dass die Anlage „betriebsfertig, mit allen elektrischen Anschlüssen herzustellen“ sei und die Kabel zu installieren seien (Bl. 100 LV). Die Antragstellerin hat hierzu vorgetragen, dass in ihrem Angebot alle notwendigen Schaltungen beinhaltet seien und sie sich auch in den Schaltplan des Antragsgegners einpassen. Weiterhin wird nicht gefordert, dass die Anlage wartungsfrei sein müsse; es geht im Gegenteil durch die Beschreibung der Induktionskupplung hervor, dass diese geschmiert werden muss (Bl. 108 LV). Was die mögliche geringere „Verfügbarkeit“ aufgrund des Stromrichters betrifft (Bl. 603 VA), so hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass nicht unterstellt werden solle, dass die technischen Parameter durch eine Anlage der Fa. xxxx nicht erfüllt würden.
Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ergaben sich somit insgesamt keine Umstände, aufgrund derer ihm hätte bewusst sein müssen, dass auch unter Berücksichtigung der Äußerung vom 28.07.2009 das Angebot einer bauartunterschiedlichen Anlage nicht zugelassen sein sollte.
III.1.3
Bedeutung für die Angebotserstellung
Die den Bietern erteilte Mitteilung vom 28.07.2009 war von direkter Bedeutung für die Angebotserstellung, da die Bieter, wie vorstehend ausgeführt, davon ausgehen durften, ein annahmefähiges Hauptangebot auch dann abgeben zu können, wenn sie zu der Position 440.08.0010 bauartunterschiedliche, aber – aus ihrer Sicht - funktionsgleiche Anlagen anbieten würden. Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, dass der Antragsgegner alle Varianten der ihm letztendlich vorliegenden Angebote geprüft und auch bei der Antragstellerin zu 1) das „Nebenangebot 3“ mit der Anlage der Fa. xxxx berücksichtigt hat (Bl. 625 VA), so dass keine Verschlechterung der Chancen der Antragstellerin zu 1) eingetreten sei. Eine solche Berücksichtigung von Nebenangeboten war aufgrund der Bekanntmachung ausgeschlossen. Sie war auch auf der Grundlage der den Bietern gegenüber erteilten weiteren Auskünfte nicht möglich, da diese Auskünfte Formulierungen gebrauchten, die vergaberechtlich nicht definiert sind und deshalb keine eindeutige Aussage enthielten. Die so erzeugte Unklarheit hat die Antragstellerin zu 2) vorgebracht. Ebenfalls unklar bleibt, welches Verständnis die übrigen Bieter mit den Mitteilungen des Antragsgegners verbunden haben. Deshalb können Nebenangebote bereits unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht nachträglich dort, wo sie abgegeben wurden, berücksichtigt werden, um Angebote annahmefähig zu machen. Selbst wenn man das „Nebenangebot 3“ der Antragstellerin zu 1) nicht als eigentliches Nebenangebot ansähe, da es tatsächlich die ursprünglichen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses abdecken sollte, ist keine Berücksichtigung möglich. Es lägen dann nicht ein, sondern mehrere Hauptangebote vor, die aus diesem Grund ebenfalls nicht wertbar wären (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 23.08.1999, Az. VK-3194-15/99).
Auf der Grundlage des Verständnisses des Antragsgegners, der nach eigenem Vortrag zu der Position 440.08.0010 zu keiner Zeit bauartunterschiedliche Angebote zulassen wollte, wäre somit das Angebot der Antragstellerin zu 1) zwingend auszuschließen. Diese Verminderung der Chance auf den Vertragsschluss hat der Antragsgegner durch seine Aussagen zur Angebotsgestaltung hervorgerufen. Die Rechtsverletzung der Antragstellerin zu 1) ist, wie ausgeführt, auch durch das tatsächliche Auswerteverhalten des Antragsgegners nicht wieder ausgeräumt worden, da eine „freie Auswahl“ zwischen dem Hauptangebot mit oder ohne „Nebenangebot 3“ nicht vergaberechtskonform vorgenommen werden kann. Damit kann zugleich dahinstehen, ob ein weiterer Vergaberechtsverstoß, wie von der Antragstellerin zu 1) beanstandet, darin zu sehen ist, dass der Antragsgegner den Bietern die Abgabe von Nebenangeboten eröffnet habe und davon später abgerückt sei.
III.2
Die Antragstellerin zu 2) kann durch die von ihr geltend gemachte nachträgliche Zulassung von Nebenangeboten nicht in ihrer Chance auf Abgabe eines aussichtsreichen Angebotes betroffen sein.
Wie die Antragstellerin zu 2) vorträgt, war ihr bis zur eigenen Angebotsabgabe nicht klar, ob sich die Bietermitteilungen des Antragsgegners auf die Abgabe eines gleichwertigen Hauptangebotes oder die Zulassung abweichender Nebenangebote beziehen sollten. Diese Unklarheit kann sie jedoch nicht zulässig in die Vergabenachprüfung einführen (oben II.3.2). Sie ist bei der Angebotsabgabe von der Möglichkeit ausgegangen, dass Nebenangebote gewertet würden und hat ihr Angebot darauf ausgerichtet. Einen in der nachträglichen Zulassung von Nebenangeboten liegenden Vergaberechtsverstoß kann sie deshalb allenfalls abstrakt geltend machen, nicht aber als Umstand, der ihr eigenes Angebotsverhalten und/oder die Chance ihres eigenen Angebotes negativ betroffen hätte. Eine solche Betroffenheit wird auch nicht durch die Zuschlagsgestattung zugunsten der Beigeladenen vermittelt, da keines der Nebenangebote der Beigeladenen angenommen werden soll. Die Tatsache, dass der Antragsgegner die Nebenangebote inhaltlich geprüft hat (Bl. 626 ff. VA), kann als solche noch keine Rechtsverletzung darstellen. In der Nachprüfung werden nur die zu Lasten des Antragstellers eingetretenen oder drohenden Schäden durch eine Maßnahme ausgeglichen. Die Antragstellerin zu 2) ist jedoch selbst nicht negativ betroffen.
III.3
Maßnahme gem. § 114 Abs. 1 GWB
Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu 1), die ihre Chancen auf den Vertragsschluss zu mindern geeignet ist, liegt vor (siehe oben III.1). Die Antragstellerin hat den subjektiven Anspruch auf die Herstellung eines transparenten Vergabeverfahrens, das es ihr ermöglicht, die Anforderungen der Vergabestelle an ein annahmefähiges Angebot klar zu erkennen.
Diesem Anspruch kann nicht durch eine Anweisung an den Antragsgegner Genüge getan werden, wieder in die Wertung einzutreten und das Hauptangebot der Antragstellerin zu 1) jedenfalls nicht deshalb auszuschließen, weil dieses eine bauartunterschiedliche Diesel-USV-Anlage vorsieht. Wie ausgeführt (siehe oben III.1.1), ist die Anforderung einer mittels Induktionskupplung arbeitenden Diesel-USV-Anlage zulässig und diese Anforderung sollte nach dem Willen des Antragsgegners tatsächlich auch nicht verändert werden. Die Vergabekammer kann sich nicht, auch nicht mittelbar, in die Position des Auftraggebers begeben und den Leistungsgegenstand definieren.
Die Rechtsverletzung der Antragstellerin kann somit nur dadurch rückgängig gemacht werden, indem der Antragsgegner, falls sein Bedarf weiter besteht, nochmals Angebote abgeben lässt und vorher den Bietern gegenüber seinen Bedarf eindeutig fomuliert. Diese Anordnung stellt das mildeste Mittel unter Berücksichtigung der betroffenen Interessen dar.
Wie bereits ausgeführt, lässt der Vergabevorgang derzeit keine Begründung dafür erkennen, warum bezüglich der Komponenten der Diesel-USV-Anlage die Fabrikate ohne die Möglichkeit der gleichwertigen Ersetzung gefordert wurden. Vorsorglich wird deshalb darauf hingewiesen, dass entweder eine solche Begründung aktenkundig zu machen wäre oder den Bietern in eindeutiger Form die Möglichkeit der gleichwertigen Ersetzung erklärt werden müsste. Weiterhin wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass der Zusatz „oder gleichwertig“ nicht nur deshalb eingeführt werden sollte, um vermeintlich vergaberechtlich korrekt auszuschreiben, obwohl eine Vorentscheidung bereits getroffen ist. In Ansehung der Tatsache, dass in der Auswertung auch die in der mündlichen Verhandlung erwähnte USV-Anlage des Unternehmens xxxx als nicht gleichwertig angesehen wurde (Bl. 625, „baugleich“ mit einer weiteren nicht gleichwertigen Anlage) erscheint eine genaue Analyse des Bedarfs und eine zutreffende Mitteilung der als unverzichtbar erkannten (technischen) Merkmale an die Bieter erforderlich. Da die Komponenten nicht lediglich als solche geliefert, sondern zu einer Gesamtanlage zusammengefügt werden müssen, wären auch geforderte Merkmale der Gesamtanlage, soweit sie dem Antragsgegner unverzichtbar erscheinen (wie etwa das Gewicht, die Abmessungen, die Erschütterungsresistenz) den Bietern mitzuteilen. Allein durch die Benennung von (gleichwertig ersetzbaren) Leitfabrikaten eröffnet sich für die Vergabestelle nicht die Möglichkeit, jedwede Eigenschaft des Leitfabrikates in der Auswertung heranzuziehen, um eine Gleichwertigkeit abzulehnen (vgl. VK Berlin, Beschluss vom 05.11.2009, Az. VK-B2-35/09).
IV.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Absatz 3 Satz 1 GWB. Da die Antragstellerin zu 2) und der Antragsgegner im Verfahren unterliegen, haben sie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer je zur Hälfte zu tragen. Der Antragsgegner wird auf die Regelungen zur persönlichen und sachlichen Gebührenfreiheit hingewiesen.
Die Entscheidung über die Kostenerstattung beruht auf § 128 Absatz 4 Satz 1 GWB in Verbindung mit § 80 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW. Da die Antragstellerin zu 2) im Verfahren unterliegt, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners zu tragen, jedoch nur zur Hälfte, wie es ihrem eigenen Anteil am Nachprüfungsverfahren nach Verbindung der Anträge zur gemeinsamen Entscheidung entspricht. Der Antragsgegner seinerseits hat die Kosten der Antragstellerin zu 1) zu erstatten, da ihr Antrag auf Nachprüfung zur Feststellung einer Rechtsverletzung und zur Anordnung einer Maßnahme führte.
Die Feststellung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Bevollmächtigten im Verfahren beruht auf § 128 Absatz 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Absatz 2 VwVfG NW. Die Antragstellerinnen und die Beigeladene haben ihren Tätigkeitsschwerpunkt im Baubereich und sind außer mit den praktischen Fragen in Vergabeverfahren wie der Bearbeitung von Leistungsverzeichnissen mit den rechtlichen Modalitäten im Hinblick auf rechtsförmliche Verfahren, Rechtsprechung und vergaberechtliche Besonderheiten nicht im Tagesgeschäft befasst. Ihnen war daher die Einholung externen juristischen Rates als notwendig zuzugestehen.
Die Höhe der festgesetzten Gebühren richtet sich nach § 128 Absatz 2 GWB. Zur Staffelung der Gebühren im Verhältnis zum Auftragswert hat die Vergabekammer des Bundes eine Tabelle entwickelt, an der sich die Vergabekammer orientiert. Diese sieht bei Auftragswerten zwischen 3,5 und 4 Mio. Euro eine Basisgebühr von 5.175 Euro vor. Unter Berücksichtigung des durch die Verbindung zweier Verfahren erhöhten Aufwandes der Vergabekammer, war die Basisgebühr auf 6.000 Euro zu erhöhen.
V.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist binnen einer Notfrist von 2 (zwei) Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Sie muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Von der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
(Bork-Galle)
(Brüggemann)
VK Düsseldorf (bis 2014), 20.01.2010, VK - 39 / 2009 - B
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
zuletzt überarbeitet
10.07.2018