VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Niedersachsen  VK Lüneburg  2013 

VK Lüneburg, Beschluss vom 28.11.2013, VgK - 38 / 2013
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 107 Abs. 3 GWB; § 97 Abs. 2 GWB; § 19 EG VOL/A
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Celle, Beschluss vom 14.01.2014, 13 Verg 11 / 13 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (redaktionell):
1. Fehler, die ein Bieter objektiv erst im laufenden Nachprüfungsverfahren erkennen konnte, unterliegen nicht der Rügeobliegenheit.

2. Die Regelungen des § 19 VOL/A-EG entfalten bieterschützende Wirkung, eine drittschützende Wirkung aber nur, wenn zugleich ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen
Ausschreibung Melderegister in Niedersachsen (MiN)
hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden RD Gaus, den hauptamtlichen Beisitzer BOR Peter und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing. Sameluck, auf die mündliche Verhandlung vom 22.11.2013 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Höhe der Gebühr wird auf XXX € festgesetzt. Auslagen sind nicht entstanden.
3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) des Nachprüfungsverfahrens trägt die Antragstellerin.
4. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für den Antragsgegner nicht notwendig.
I.
Die Vergabestelle als Antragsgegner hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom XX.XX.2013 Liefer- und Dienstleistungen für ein aufzubauendes Melderegister in Niedersachsen europaweit im offenen Verfahren gem. VOL/A ausgeschrieben. Es sollte ein System errichtet werden, das es hiefür befugten öffentlichen Stellen ermöglichen sollte, aktuelle Melderegisterdaten über das Internet oder das Verbindungsnetz des Bundes und der Länder abzurufen, die zuvor von den hierfür zuständigen Gemeinden und Samtgemeinden dort einzuspeisen waren. Der Zuschlag sollte gem. Ziffer IV.2.1) der Vergabebekanntmachung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien erfolgen. Gemäß Ziffer VI.3) der Vergabebekanntmachung behielt sich der Antragsgegner die Nachforderung von nicht vorgelegten Erklärungen und Nachweisen gem. § 19 EG Abs. 2 VOL/A explizit vor.
Gemäß den Ausschreibungsunterlagen war von den Bietern im Rahmen der Angebotslegung u. a. ein umfangreicher Fragenkatalog zu beantworten. Die Fragen waren teilweise nur mit „Ja“ oder „Nein“ zu beantworten, so u. a. die Bieterfragen Nr. 158, 185 und 325. So lautete die Bieterfrage 158:
„Ist neben dem Produktivsystem ein Testsystem vorhanden, über welches sich sämtliche Funktionen und Arbeitsabläufe des MiN ohne Beeinträchtigung des Produktivsystems durch definierte und reproduzierbare Testszenarien auf einem repräsentativen Testdatenbestand nachbilden lassen?“
Unter Nr. 325 hatte der Bieter mit „Ja“ oder „Nein“ anzugeben, ob eine Funktion für die Vergabe, Verwaltung, und Verteilung eines landeseinheitlichen Ordnungsmerkmals in der Spiegelregistersoftware vorhanden ist.
Andere Fragen waren umfangreicher zu beantworten. So war zur Frage Nr. 285 Folgendes im Fragenkatalog festgelegt:
„Beschreiben Sie die benötigten Server für das Gesamtsystem (Web-, Anwendungs-, Datenbankserver, Server für die Kommunikationsinfrastruktur, Intermediäre etc.) die erforderlich sind, um die Anforderungen dieses Leistungsverzeichnisses zu erfüllen, getrennt nach Produktiv- und Testsystem mit
Anzahl
Verwendungszweck
CPU/RAM/SAN
Physikalisch/virtuell/Cluster (ggf. als Alternativen darstellen; virtuelle Server sind zu bevorzugen)
Benötigtes Betriebssystem inkl. Versionsangabe (ggf. Alternativen)
Benötigte Software inkl. Versionsangabe (ggf. Alternativen)
Bevorzugen Sie bitte Produkte lt. dem beigefügten Produktkatalog XXX“
Unter dieser Anforderung war in einer Fußnote Folgendes festgelegt: „Die Bewertung dieser Anforderung erfolgt ausschließlich über den Angebotspreis.“
Die Antragstellerin verwies in der Spalte „Beantwortung durch den Bieter“ des Fragenkatalogs zur Nr. 285 auf eine Anlage zum Angebot, in der sie verschiedene Angaben zum angebotenen Hardwaregesamtsystem machte.
Die Fragen des Fragenkatalogs waren unterschiedlichen Kriterien zugeordnet. Hierzu gab der Antragsgegner unter der Ziffer 2.25.1 der Ausschreibungsunterlagen folgende tabellarische Erläuterungen:
„2.25.1 Anforderungsart
Die Kriterien werden nach folgenden Arten kategorisiert:
„A“ = Ausschlusskriterium
Ausschlusskriterien müssen mit einem „Ja“ ohne Einschränkungen beantwortet werden. Die Nichterfüllung einer als Ausschlusskriterium gekennzeichneten Anforderung führt zum Ausschluss des Angebotes (KO-Kriterium).
„B“ = Bewertungskriterien
Im Rahmen der Angebotswertung prüft die Vergabestelle die Antworten des Bieters auf B-Fragen daraufhin, inwieweit das Angebot des Bieters den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht. Der jeweilige Erfüllungsgrad schlägt sich dann auf die Bepunktung (0 – 10 Punkte) nieder.
„I“ = Informationskriterium
Dieses Kriterium umfasst lediglich ergänzende Informationen, die dem Verständnis dienen und keinen Einfluss auf die Bewertung haben. Antworten auf I-Kriterien dürfen andere Antworten auf Bewertungskriterien oder Ausschlusskriterien nicht einschränken.“
Unter der nachfolgenden Ziffer 2.25.2 Erläuterte der Antragsgegner die Art der zu beantworteten Fragen:
„ 2.25.2 Art der Beantwortung
Die Vergabeunterlagen erfordern ggf. an mehreren Stellen die Beantwortung von Fragenkatalogen. Für die Art der Beantwortung von Fragen werden nachfolgende Anforderungen im Hinblick auf die erwartete Ausführlichkeit der Kriterien dargestellt.
„D“ = Detaillierte Antwort
Die Ausführung der Antwort soll ausführlich und detailliert in einem der Fragestellung angemessenen Umfang erfolgen.
(…)
„E“ = Entscheidungsantwort
Die Antwort muss entweder „Ja“ oder „Nein“ lauten.“
Die Bieterfragen 158 und 185 waren als Ausschlusskriterium definiert und eine Entscheidungsantwort wurde erbeten. Die Bieterfrage 285 war als Bewertungskriterium definiert und um detaillierte Beantwortung wurde gebeten. Die Bieterfrage 325 war ebenfalls als Bewertungskriterium definiert und es wurde um Entscheidungsantwort gebeten.
Nachfolgend gab der Antragsgegner unter Ziffer 2.26.1 der Ausschreibungsunterlagen Hinweise zu einem möglichen Angebotsausschluss:
„2.26.1 Prüfung der formalen Vollständigkeit und Richtigkeit
Angebote werden gem. § 19 Abs. 3 VOL/A nicht berücksichtigt und ausgeschlossen, wenn
Nicht die geforderten und nachgeforderten Angaben und Erklärungen enthalten sind,
(…)
Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
(…)
Außerdem behält sich die Vergabestelle vor, Angebote nicht zu berücksichtigen und auszuschließen, wenn eine der folgenden Bedingungen zutrifft:
Angebote, die nicht in deutscher Sprache abgefasst sind,
Angebote, in denen A-Kriterien nicht uneingeschränkt (mit „JA“) beantwortet sind,
(…)“
Schließlich war hinsichtlich des Bewertungsvorgehens des Antragsgegners unter Ziffer 2.26.4 Folgendes festgelegt:
„2.26.4 Wirtschaftlichkeit
(…)
Das Bewertungsvorgehen zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nach Angebotsöffnung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Aussonderung von Angeboten, die formale Kriterien nicht erfüllen,
Aussonderung der Angebote, die Ausschlusskriterien nicht erfüllen,
(…)“
Im Weiteren sollten die Angebote nach den näheren Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen derart bewertet werden, dass die sich ergebende Summe der Punkte aus den „B“-Kriterien des Fragenkatalogs durch die Summe der jeweiligen Angebotssummen (Gesamtpreis) dividiert werden sollte. Der Zuschlag sollte dann auf das Angebot mit dem höchsten sich ergebenden Quotienten, d. h. das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis erteilt werden. Die Berechnungsweise zur Ermittlung des Gesamtpreises wurde den Bietern unter Ziffer 2.26.5 der Ausschreibungsunterlage bekannt gegeben. Enthalten war dort u. a. eine Komponente Ps für die Summe der Preise der vom Auftraggeber bereitzustellenden Systemkomponenten. Dort wurde folgende Erläuterung gegeben:
„Ps:
Summe der Preise für zusätzliche durch den Auftraggeber bereitzustellende Systemkomponenten nach Nr. 3 des EVB-IT Systemvertrags.
In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich auch auf Referenz 8 Frage Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses (Ziffer 5) verwiesen. Für die Ermittlung des Preises für die vom Bieter angegebenen Komponenten, die Bestandteil des Produktkataloges des XXX sind, werden die Kosten auf das Preisangebot aufgeschlagen.“
Der Gesamtpreis war damit abhängig von der Summe der vom Antragsgegner bereitzustellenden Systemkomponenten. Diese wiederum waren abhängig vom jeweiligen Angebot der Bieter. Der Produktkatalog des XXX war den Ausschreibungsunterlagen beigefügt. Preise waren dort nicht angegeben.
Bis zum Ende der Angebotsfrist gaben drei Bieter ein Angebot ab. Das Angebot eines der Bieter wurde wegen unklarer Preisangaben von der Vergabe ausgeschlossen, so dass nur noch die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen vorlagen. Die Angebote wurden zunächst auf die formale und inhaltliche Vollständigkeit und Richtigkeit der Angebote überprüft. In dem diesbezüglichen Vermerk vom 17.09.2013 stellte der Antragsgegner fest, dass die Beigeladene das Ausschlusskriterium der lfd. Nr. 185 des Fragenkatalogs nicht mit „Ja“ oder „Nein“, sondern gar nicht beantwortet hatte und im Weiteren eine Entscheidungsfrage zu dem Bewertungskriterium der lfd. Nr. 325 des Fragenkatalogs nicht klar beantwortet hatte, da sie dort sowohl die Möglichkeit „Ja“ als auch die Möglichkeit „Nein“ angekreuzt hatte. In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin wurde festgestellt, dass die Antwort zu der Anforderung zur lfd. Nr. 285 des Fragenkatalogs unklar erscheine.
Die vergaberechtlichen Auswirkungen der festgestellten Tatbestände wurden vom Antragsgegner in einem jeweils separaten Vermerk mit Datum vom 19.09.2013 eingeschätzt. In Bezug auf das Angebot der Beigeladenen kam dieser zu der rechtlichen Einschätzung, dass die fehlende Angabe zur Nr. 185 des Fragenkatalogs im Sinne einer fehlenden Erklärung oder eines fehlenden Nachweises gem. § 19 Abs. 2 VOL/A nachgefordert werden könne. In Bezug auf die unklare Erklärung zu der lfd. Nr. 325 des Fragenkatalogs kam der Antragsgegner zu der rechtlichen Einschätzung, dass diese gem. § 18 VOL/A aufzuklären sei. Den diesbezüglichen Schreiben des Antragsgegners vom 20.09.2013 die mit „Nachforderung“ bzw. „Aufklärung“ überschrieben waren, kam die Beigeladene fristgerecht nach, indem sie nunmehr einerseits ein Tabellenblatt zur Nr. 185 des Fragenkatalogs vorlegte auf dem „Ja“ angekreuzt war und andererseits ein Tabellenblatt zur Nr. 325 des Fragenkatalogs vorlegte, auf dem sie sich nunmehr auf die Antwort „Nein“ festlegte.
In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin stellte der Antragsgegner fest, dass sich aus der von der Antragstellerin in der Anlage zur lfd. Nr. 285 dort beigefügten Skizze und den gegebenen Erläuterungen die in der Anforderung genannten Komponenten zwar grundsätzlich erkennen ließen, aber deren genaue Aufschlüsselung unklar sei. So sei für die Vergabestelle u. a. nicht eindeutig erkennbar, wie viele und welche Server für das Gesamtsystem erforderlich seien, um die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses zu erfüllen. Nach der von ihm vorgenommenen rechtlichen Würdigung entschloss sich der Antragsgegner, das Angebot der Antragstellerin gem. § 18 VOL/A aufzuklären. Das diesbezügliche Schreiben vom 20.09.2013 war in der Betreffzeile überschrieben mit „Ausschreibung Melderegister in Niedersachsen (MiN) Hier: Aufklärung“. Die Antragstellerin wurde darin unter Fristsetzung gebeten, eine als Anlage beigefügte Tabelle auszufüllen, die mit „Aufklärung zur Anforderung Nr. 285 aus dem Leistungsverzeichnis“ überschrieben war.
Die Antragstellerin legte die ausgefüllte Tabelle mit den gewünschten Angaben zum Produktivsystem fristgerecht vor. Hinsichtlich des Testsystems führte sie dort aus: „Das Testsystem wird durch die o. g. Hardware, gemäß der aufgezeigten Funktionsbeschreibung, jedoch völlig vom Produktivsystem separiert, vollumfänglich abgedeckt.“
Nachdem der Antragsgegner die Angaben überprüft hatte, teilte er der Anragstellerin mit Schreiben vom 04.10.2013 mit, dass deren Angebot gem. § 19 EG Abs. 3 lit. a) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Die Antragstellerin habe in ihrer ursprünglichen Antwort die benötigten Ressourcen relativ abstrakt beschrieben. Daraus resultierend sei es nicht möglich gewesen, die erforderliche Systemumgebung abschließend zu bestimmen. Vielmehr erlaube die Beantwortung dieser Frage eine Bandbreite verschiedenster Konstellationen, ohne dass für den Antragsgegner ersichtlich sei, welche Systemumgebung tatsächlich vorausgesetzt und vom Antragsgegner bereitzustellen sei. Daran habe sich auch durch die gegebene Antwort auf die Aufklärungsfrage nichts geändert. Durch die Beantwortung sei deutlich geworden, dass ursprünglich keine ausreichend spezifizierten Angaben zur Frage 285 des Fragenkatalogs gemacht worden seien. Darüber hinaus enthalte die Antwort insbesondere zum IRIS-Server gravierende Änderungen zu den ursprünglichen Angaben im Angebot. § 18 EG VOL/A sehe vor, dass der Auftraggeber lediglich Aufklärung über das Angebot oder die Eignung der Bieter verlangen dürfe. Verhandlungen seien unzulässig. Das Verhandlungsverbot bedeute, dass dem Bieter grundsätzlich nicht die Möglichkeit gegeben werden dürfe, einem unvollständigen Angebot durch ergänzende Angaben zur Vollständigkeit zu verhelfen. Das Angebot sei deshalb auszuschließen gewesen.
Aber selbst bei Berücksichtigung der Antwort auf die Aufklärungsfrage hätte das Angebot ausgeschlossen werden müssen. Durch den von der Antragstellerin beschriebenen Aufbau des Testsystems könne eine Beeinträchtigung des Produktivsystems nicht ausgeschlossen werden. Bei der Beantwortung der diesbezüglichen Bieterfrage Nr. 158 habe es sich aber um ein Ausschlusskriterium gehandelt. Die Nichterfüllung eines Ausschlusskriteriums führe aber wie in der Ziffer 2.25.1 der Ausschreibungsunterlage beschrieben zwingend zum Ausschluss.
Die Antragstellerin rügte mit anwaltlichen Schreiben vom 07.10.2013 den Ausschluss ihres Angebotes. Sie habe bereits in der Anlage zur Bieterfrage Nr. 285 ausführliche und detaillierte Aussagen zur den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses getroffen. Das Angebot habe damit bereits vollumfänglich den inhaltlichen Anforderungen der Vergabeunterlagen genügt. Insbesondere hätten sich aus der Beantwortung der Aufklärungsfrage keine bewertungsrelevanten Änderungen an ihrem Angebot ergeben, da die Anforderung Nr. 285 aus dem Leistungsverzeichnis ausdrücklich „ausschließlich über den Angebotspreis“ zu bewerten war. An ihrem Angebotspreis hätten sich aber zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens Änderungen ergeben.
Selbst wenn man - unzutreffenderweise - davon ausgehen wolle, ihre Angaben seien unvollständig gewesen, so sei sie dem Nachforderungsverlangen des Antragsgegners vom 20.09.2013 vollständig nachgekommen. § 19 EG Abs. 2 VOL/A lasse die Nachreichung von Erklärungen und Nachweisen ausdrücklich zu. Es sei insoweit unzutreffend, wenn der Antragsgegner nunmehr von einer kategorischen Nichtberücksichtigung ihrer Angaben ausgehe. Der Antragsgegner sei offensichtlich zunächst selbst von einer Berücksichtigungsfähigkeit der Angaben ausgegangen, da er diese ja selbst von der Antragstellerin angefordert hatte.
Schließlich sei auch der Vorwurf, das Testsystem könne das in der Anforderung Nr. 158 der Leistungsbeschreibung beschriebene Ausschlusskriterium nicht erfüllen, unzutreffend und rechtfertige des Ausschluss ihres Angebotes nicht. Sie habe bereits im Rahmen der Aufklärung erklärt, dass das Testsystem die aufgezeigten Funktionsbeschreibungen vollständig abdecke und dies völlig „vom Produktivsystem separiert“.
Der Antragsgegner wies die Rüge mit Schreiben vom 11.10.2013 vollumfänglich zurück, indem er klarstellte, dass es sich bei seinem Schreiben vom 20.09.2013 entgegen den Ausführungen der Antragstellerin um ein Aufklärungsschreiben gem. § 18 EG VOL/A und nicht um eine Nachforderung im Sinne von § 19 Abs. 2 EG VOL/A gehandelt habe. Im Weiteren listete der Antragsgegner auf insgesamt 14 Seiten detailliert einerseits die aus seiner Sicht unvollständigen Angaben des Ursprungsangebotes und andererseits die Änderungen des Angebotes die sich aus der Aufklärung gegenüber dem Ursprungsangebot ergeben hatten. Es verbleibe deshalb bei dem Ausschluss. Mit Bieterinformation gem. § 101a GWB vom 17.10.2013 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin schließlich mit, den Zuschlag am 28.10.2013 auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen.
Nach der Bietermitteilung rügte die Antragstellerin am 17.10.2013 erneut das Vergabeverfahren. Zunächst räumte sie ein, dass ihr ursprüngliches Angebot zur Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses tatsächlich Teile der geforderten Angaben nicht enthalten habe. Diese seien jedoch vom Auftraggeber in zulässiger Weise gem. § 19 EG Abs. 2 VOL/A nachgefordert und von ihr fristgerecht vorgelegt worden.
Im Weiteren rügte sie die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Bei dieser handele es sich um eine Bietergemeinschaft bestehend aus der XXX und der XXX. Die Träger der XXX seien die kommunalen Spitzenverbände in Bayern. Sie sei damit ein selbstständiges Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts gem. Art. Nr. 2 BayGO. Die XXX sei zwar in privater Rechtsform als GmbH organisiert. Ihre Gesellschafter seien jedoch ausschließlich öffentliche Unternehmen. Die Beteiligung der Bietergemeinschaft verstoße gegen Art. 87 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) und gegen die §§ 136 und 137 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes (NKomVG). Es verstoße gegen das Wettbewerbsverbot und sei wettbewerbsbeschränkend, wenn Kommunalunternehmen eine für den Wettbewerb relevante Tätigkeit wahrnehmen würden, obwohl ihnen dies aufgrund von Rechtsvorschriften untersagt sei. Ihre bloße Beteiligung am Vergabeverfahren sei per se vergaberechtswidrig.
Auch wegen des fehlenden Insolvenzrisikos der XXX sei die zum Zuschlag vorgesehene Bietergemeinschaft nicht berücksichtigungsfähig. Eine andere Beurteilung komme auch nicht aus dem Grund in Betracht, dass die XXX hier nicht als Einzelbieter sondern zusammen mit der XXX als Bietergemeinschaft auftrete. Denn gem. Ziffer 2.18 der Ausschreibungsunterlage des Antragsgegners seien im laufenden Verfahren nur Bietergemeinschaften mit gesamtschuldnerischer Haftung zugelassen. Aufgrund dieser gesamtschuldnerischen Haftung wirke sich das fehlende Insolvenzrisiko der XXX als Bietergemeinschaftsmitglied daher im vorliegenden Fall tatsächlich aus.
Nachdem der Antragsgegner auch die zweite Rüge mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.10.2013 vollumfänglich zurückgewiesen hatte, beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.10.2013 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Sie vertiefte ihren Vortrag auf die bereits mit ihren Rügen vorgetragenen vermuteten Vergaberechtsverletzungen und deren rechtlicher Würdigung.
Nach erfolgter Akteneinsicht trägt sie mit Schriftsatz vom 08.11.2013 ergänzend vor. Selbst wenn man unzutreffend von einem Ausschlussgrund hinsichtlich ihres Angebotes ausgehen wolle, komme eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen nicht in Betracht. Wie sich aus der von der Vergabekammer gewährten Akteneinsicht ergeben habe, habe die Beigeladene das Ausschlusskriterium der Frage Nr. 185 nicht beantwortet und das Bewertungskriterium der Nr. 325 nicht klar beantwortet, indem sie dort „Ja“ und „Nein“ angekreuzt habe. Ausschlusskriterien hätten aber gem. Ziffer 2.25.1 der Ausschreibungsunterlage mit einem „Ja“ ohne Einschränkungen beantwortet werden müssen. Eine Nachforderung scheide vorliegend aus, da es sich dabei um eine vertragsgegenständliche Erklärung handele, die einer Nachforderung nach § 19 EG abs. 2 VOL/A nicht zugänglich seien. Auch würden einem Auftraggeber umfangreiche Manipulationsmöglichkeiten eingeräumt, wenn man in solchen Fällen eine Nachforderung zuließe. So könne ein Auftraggeber nach Belieben entscheiden, welchem Bieter er nach Angebotsöffnung noch zur materiellen Wertungs- und Zuschlagsfähigkeit verhelfe und welchem nicht. Auch im Falle der unklaren Angabe zur Bieterfrage Nr. 325 scheide eine Aufklärung oder Nachforderung vorliegend aus, da es sich um eine „wertungsrelevante“ Angabe handele.
Schließlich habe die Akteneinsicht ergeben, dass der Antragsgegner für die Antragstellerin eine Angebotssumme ermittelt habe, die für diese auch nicht ansatzweise nachvollziehbar sei. Die Ermittlung und Bewertung der Angebotspreise sei damit intransparent und vergaberechtswidrig, solange der Antragsgegner nicht offenlege, wie er diesen Preis konkret und durch welche der Antragstellerin nicht bekannten Preise und deren Grundlage ermittelt habe. Zudem habe sich aus der Auswertung ihres eigenen Leistungsverzeichnisses ergeben, dass die Bewertung von diversen „B“-Kriterien zu Lasten der Antragstellerin beurteilungsfehlerhaft und im Weiteren unter Anwendung nicht bekannter Beurteilungskriterien erfolgte, indem der Antragsgegner bei der verbalen Bewertung des Angebotes Begrifflichkeiten wie „Ausführlichkeit“, „Knappheit“, „Oberflächlichkeit“, „Detailtiefe“ und „Präzision“ verwandte, die den Bietern vorab nicht bekannt gegeben worden waren.
Die Antragstellerin beantragt,
1. gegen den Antragsgegner ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten und den Antragsgegner gemäß § 115 Abs. 1 GWB unverzüglich in Textform darüber zu informieren (Fax-Nr. des Antragsgegners: XXX; E-Mail: XXX);
2. dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren zu erteilen und ihm aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;
3. hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;
4. der Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakten zu gestatten;
5. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war;
6. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 24.10.2013 wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Akteneinsicht wird zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.
Der Antragsgegner tritt dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen, indem er die bereits in seinen Rügeerwiderungen enthaltene vorgetragene Argumentation ergänzt und vertieft. Der Nachprüfungsantrag sei danach unbegründet.
Der Nachprüfungsantrag sei aber darüber hinaus auch unzulässig, soweit die Antragstellerin in ihrem ergänzenden Schriftsatz nach Akteneinsicht vorgetragen habe, dass die Ermittlung und Bewertung der Angebotspreise intransparent gewesen sei. Die Antragstellerin als erfahrene Bieterin habe bereits bei der Erstellung ihres Angebotes, sprich dem Ausfüllen des Preisblattes, die vermeintliche Intransparenz erkennen müssen. Dem entsprechend sei sie mit ihrem diesbezüglichen Vortrag bereits gem. § 107 Abs. 3 Nr. 3 präkludiert. Der Vortrag sei darüber hinaus aber auch unbegründet, da der Antragsgegner unter Ziffer 2.26.5 der Ausschreibungsunterlage die preisliche Bewertung ausführlich erläutert und im Preisblatt weitere ausführliche Hinweise gegeben habe.
Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18.11.2011 unterstützt sie den Vortrag des Antragsgegners insbesondere zur rechtmäßigen Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren und der rechtmäßigen Nachforderung der Angaben zur lfd. Nr. 185 bzw. zur rechtmäßigen Aufklärung der Angaben zur lfd. Nr. 325 des Fragenkatalogs vollumfänglich.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die Vergabeakte Bezug genommen.
II.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 2, Abs. 7 GWB auf Gleichbehandlung verletzt, weil der Antragsgegner bei der Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ungleiche Maßstäbe angelegt habe. Das Angebot der Antragstellerin war wegen der Defizite der Angaben unter Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen (im Folgenden 3. a). Der Antragsgegner war auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots berechtigt, den Inhalt des Angebots der Beigeladenen aufzuklären und einzelne Angaben nachzufordern (im Folgenden 3. c). Er war nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen Verstoßes gegen § 136 NKomVG bzw. Art. 87 BayGO auszuschließen (im Folgenden 3. d).
1. Im vorliegenden Vergabeverfahren findet der 2. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnungen für Leistungen, Ausgabe 2009 (EG-VOL/A), sowie die Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung vom 12.07.2012 Anwendung. Das streitbefangene Vergabeverfahren wurde mit europaweiter Bekanntmachung vom XX.XX.2013, also vor Inkrafttreten der Änderung der VgV vom 15.10.2013, eingeleitet.
2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das Land Niedersachsen, somit um eine Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Es liegt ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 GWB vor, da der Antragsgegner einen entgeltlichen Vertrag über die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen zu schließen beabsichtigt.
Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, welche durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegt sind. Gemäß § 2 Nr. 2 VgV gilt für alle Liefer- und Dienstleistungsaufträge ein einheitlicher Schwellenwert von 200.000 €. Der Antragsgegner hat gemäß seinem Vermerk vom 03.07.2013 den Auftragswert deutlich höher geschätzt, so dass der Schwellenwert hier überschritten ist.
Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch den Ausschluss ihres Angebotes geltend macht. Sie trägt sinngemäß vor, dass ihr durch den unberechtigten Ausschluss ihres Angebotes ein erheblicher Schaden in Form des Verlustes dieses Auftrages drohe.
Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat konkret dargelegt, dass ihr Angebot die Forderung insbesondere zur Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses erfülle, da sie ausführliche und detaillierte Aussagen zu den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses getroffen habe. Jedenfalls sei sie dem Nachforderungsverlangen des Antragsgegners vom 20.09.2013 vollständig nachgekommen. Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).
Die Antragstellerin hat die mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße auch rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum von ein bis drei Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 3/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Bei Einschaltung eines Anwaltes bzw. Prüfung schwieriger Rechtsfragen wird die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK3194-14/11; OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/2; VK Bund, Beschluss vom 17.01.2008, VK1-152/07). Diese Frist hat die Antragstellerin gewahrt, indem sie nach Information über den Ausschluss vom 04.10.2013 binnen drei Tagen am 07.10.2013 eine Rüge erhob, in der sie darstellte, sie habe eine Beschreibung der benötigten Server für das Gesamtsystem abgegeben, um die Anforderungen zu erfüllen. Ebenso hat sie auf die Bieterinformation vom 15.10., dass der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle, am 17.10. eine weitere Rüge erhoben. Darin rügte sie die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene, die als Unternehmen öffentlicher Gesellschafter nicht insolvenzgefährdet sei und der daher aufgrund kommunalrechtlicher Vorschriften die Beteiligung am Wettbewerb untersagt sei.
Auch soweit die Antragstellerin während des Nachprüfungsantrages weitere Rügen erhoben hat und diese zeitgleich in das Nachprüfungsverfahren einführte, liegt keine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB vor. Fehler, die die Antragstellerin objektiv erst im laufenden Nachprüfungsantrag erkennen konnte, insbesondere durch die gewährte Akteneinsicht, unterliegen nicht der Rügeobliegenheit (Kadenbach in: Willenbruch/ Wieddekind, Vergaberecht, 2. Auflage, 11. Los, § 107, Rdnr. 60; Hattig/Maibaum, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 121; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, Verg 22/03). Die Antragstellerin konnte hier erst aus der gewährten Akteneinsicht erkennen, dass auch die Beigeladene das Ausschlusskriterium der Frage 185 nicht beantwortet und das Bewertungskriterium der Nr. 325 nicht klar beantwortet hat, indem sie dort „ja“ und „nein“ angekreuzt hat. Hierbei handelt es sich nicht um Erkenntnisse, die der Antragstellerin bereits aus den Vergabeunterlagen hätten bekannt werden können und folglich auch bekannt sein müssen.
Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Antragsgegner, sich wie hier in der Vergabebekanntmachung die Nachforderung von Unterlagen vorbehält, dann aber nach Auffassung der Antragstellerin in den Vergabeunterlagen die Nachforderung von Erklärungen oder Nachweisen ausschließt. Ein solcher inhaltlicher Widerspruch wäre aus den Vergabeunterlagen zu erkennen und müsste daher bereits bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe des Angebotes gerügt werden (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 23.02.2012, 2 Verg 15/11, zitiert nach VERIS).
Gleiches gälte, wenn die Antragstellerin die Art und Weise hätte rügen wollen, in der sie gemäß den Vorgaben des Auftraggebers und Antragsgegners ihr Angebot unter Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses gestalten sollte. Auch hier wäre sie mit einer etwaigen Rüge präkludiert gewesen, hatte daher die Vorgaben des Antragsgegners aus Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses gliederungsgetreu wie ein Preisblatt umzusetzen.
Auch auf die intransparente Preiswertung des Antragsgegners haben sich Antragstellerin und Beigeladene bewusst rügelos eingelassen. Der Antragsgegner hat auf den jeweiligen Angebotspreis nur ihm bekannte Preise eigener Hardware aufgeschlagen, und – soweit das Angebot in die 4. Wertungsstufe gelangte - den so addierten Preis gewertet. Das war den Vergabeunterlagen eindeutig entnehmbar. Wegen der Präklusion besteht keine Veranlassung, dem auf die Kenntnis des eigenen Angebotspreises gerichteten Antrag auf Akteneinsicht nachzukommen.
3. Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
a) Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 19 EG Abs. 3 a VOL/A ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift werden Angebote ausgeschlossen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten.
aa) Das Angebot der Antragstellerin enthielt unter Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses nicht die dort geforderten strukturierten Erklärungen zum Inhalt der Hard- und Software. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot die Antwort zu den dort vorgegebenen Unterpunkten a) bis f) nicht etwa unterlassen, sondern mit einer mehrseitigen Darstellung in Fließtext erkennbar abschließend beantwortet.
Gemäß § 16 EG Abs. 3, Abs. 4 VOL/A müssen die Angebote alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten und dürfen die Vertragsunterlagen nicht abändern. Die Verpflichtung des Auftraggebers, die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (vgl. § 8 EG Abs. 1 VOL/A) führt auf der Bieterseite zu der korrespondierenden Obliegenheit, dass der Anbieter im offenen Verfahren das von ihm abgegebene Angebot genau an den Vorgaben der Vergabeunterlagen ausrichten muss (Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rdnr. 189). Dies dient der genauen Bestimmbarkeit des Angebotsinhaltes und in der Folge der wichtigen Vergleichbarkeit der Angebote.
Im offenen Vergabeverfahren muss der jeweilige Bieter in abschließender Weise sofort ein vollständig an den Vorgaben des Auftraggebers ausgerichtetes Angebot abgeben. Wäre die fehlende Bestimmbarkeit des Angebotsinhaltes zulässig, stünde jedem Anbieter auch nach Abgabe des Angebotes die abstrakte Möglichkeit offen, Angebotsinhalte zu verändern und somit etwa durch eine Abmagerung gegenüber den Wettbewerbern einen ungerechtfertigten Vorteil zu erzielen. Die Antragstellerin war daher weder formal noch inhaltlich befugt, in Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses von der vorgegebenen Struktur der Antwort abzuweichen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 23.02.2012, 2 Verg 15 / 11). Sie hatte überdies bei der Angebotserstellung die ihr mitgeteilte Antwort auf die Bieterfrage 254 zu berücksichtigen, wonach die benötigten Betriebssystemlizenzen und Datenbanklizenzen unter dem Punkt Hardware mit anzugeben waren.
In der mehrseitigen Darstellung finden sich keine konkreten Angaben zu der Vorgabe, die benötigten Server für das Gesamtsystem getrennt nach Produktiv- und Testsystem zu beschreiben. Die Darstellung enthielt weder die geforderte Trennung von Produktiv- und Testsystem, noch jeweils für eines von beiden eine verbindliche Erklärung darüber, welche Anzahl der Server angeboten werde (285 a), noch eine Angabe zum Verwendungszweck der Server (285 b).
Zu den Ziffern c) und d) lässt sich der textlichen Darstellung im Angebot eine klare und abschließende Antwort entnehmen.
Die gemäß Ziffer 285 e) des Leistungsverzeichnisses geforderte Festlegung auf das benötigte Betriebssystem unterblieb im Angebot. Das ist jedoch unschädlich. Zwar hat die Antragstellerin zwei Betriebssysteme genannt (MS-Windows oder Linux). Das ist im offenen Verfahren innerhalb eines Angebotes grundsätzlich nicht zulässig. Wenn die Antragstellerin beide Systeme hätte anbieten wollen, hätte es ihr gerade bei der von dem Antragsgegner gewählten funktionalen Leistungsbeschreibung freigestanden, zwei Hauptangebote abzugeben, eines mit dem Betriebssystem MS-Windows und eines mit dem Betriebssystem Linux. Allerdings hat der Antragsgegner mit dem völlig überflüssigen Zusatz in Ziffer 285 f „(ggf. Alternativen)“ jedem Bieter die Möglichkeit eröffnet, innerhalb eines Angebots Alternativlösungen anzubieten. Auch wenn die Antragstellerin mit der Darstellung der Alternativen in einem Angebot bei Anwendung allgemeiner Grundsätze eigentlich die Wertbarkeit ihres Angebotes ausgeschlossen hat, darf dies hier nicht zu ihren Lasten gewertet werden.
Gleichwohl ist das Angebot auch zu Ziffer 285 e) nicht abschließend formuliert, somit zu unbestimmt, da zu den jeweiligen Alternativen die geforderte Versionsangabe fehlt. Dabei ist die aufgeworfene Differenzierung zwischen Versionen und Editionen unerheblich. Entscheidend ist, dass das angebotene Produkt eindeutig identifizierbar und nach den obigen Grundsätzen nicht nachträglich variierbar sein darf. Das war vom Antragsgegner erkennbar mit der Forderung nach der Versionsangabe gewollt und daran fehlt es hier im Angebot.
Gleiches gilt zu der unter Ziffer 285 f) abgefragten benötigten Software inkl. der Versionsangabe (ggf. Alternativen). Jedoch hat die Antragstellerin hier nicht zusätzlich zu einem abschließend bestimmten Angebotsinhalt eine Alternative angeboten, sondern sie unterließ im Angebot jegliche konkrete Angabe, so dass es auch hier nicht erheblich ist, ob es sich insoweit um die Abfrage von Versionen oder Editionen handelte.
bb) Der Antragsgegner hat sein Schreiben vom 20.09.2013 eindeutig als Aufklärungsschreiben, nicht jedoch als Nachforderung gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A formuliert. Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der Antragsgegner sich hier in diesem Vergabeverfahren die Nachforderung von Erklärungen vorbehalten wollte oder ob er diese ausgeschlossen habe, kommt es zunächst nicht an, da der Antragsgegner nach dem unmissverständlichen Inhalt des Schreibens vom 20.09.2013 nur eine Aufklärung gemäß § 18 EG VOL/A, nicht aber eine Nachforderung bezweckte.
Das ergibt sich nicht nur aus der Überschrift des Schreibens. Der Antragsgegner hat auch im Text hervorgehoben, dass es ihm nicht darum gehe, weitere Unterlagen von der Antragstellerin zu erhalten, sondern dass er davon ausgehe, dass die Antragstellerin in ihrer Antwort zu der Frage 285 die entsprechenden Komponenten dargestellt habe. Es sei ihm allerdings nicht möglich, aus dieser Skizze die oben angeführten Angaben zu entnehmen. Somit konnte die Antragstellerin nicht erwarten, dass sie ihr bisheriges Angebot nachbessern oder abändern konnte, sondern sie musste berechtigterweise davon ausgehen, dass sie nur die Gelegenheit erhielt, ein Verständnisdefizit des Auftraggebers zu den bisherigen Angaben des Angebotes durch eine bessere Gliederung der bereits dargestellten Komponenten zu beseitigen. Das ist nur eine Aufklärung des bereits abgegebenen Angebotsinhaltes, keine Nachforderung fehlender Informationen. Der Antragsgegner hat das Aufklärungsverlangen mit nicht zu beanstandender Klarheit formuliert.
cc) Einen Anspruch des Bieters auf Nachforderung von Erklärungen gibt es im Bereich der EG-VOL/A im Gegensatz zur EG-VOB/A nicht (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.09.2011, Verg W 11 / 11).
Das Angebot der Antragstellerin konnte überdies selbst dann nicht gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A in Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses um die am 24.09.2013 nachgelieferte Erklärungen nachgebessert werden, wenn der Antragsgegner etwaige Erklärungen oder Nachweise hätte nachfordern wollen oder bei ermessensfehlerfreier Entscheidung hätte nachfordern müssen.
Die Antragstellerin hat zu Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses eine erkennbar abschließend gemeinte Erklärung vorgelegt. Diese Erklärung war nicht etwa unvollständig, sondern sie genügte gemäß der obigen Darstellung inhaltlich nicht den Anforderungen. Die Regelung des § 19 EG Abs. 2 VOL/A dient ausschließlich dazu, einzelne fehlende Erklärungen oder Nachweise nachliefern zu können. Dies hat die VK Niedersachsen bereits mit mehreren Beschlüssen (26.11.2012, VgK-44/2012, und 11.03.2013, VgK-03/2013) entschieden und ist vom Oberlandesgericht Celle mit nicht veröffentlichtem Hinweisbeschluss vom 21.01.2013 (13 Verg 12/12) zu erstgenanntem Verfahren bestätigt worden. Die Nachforderungsmöglichkeit gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A eröffnet dem Anbieter nicht die Möglichkeit, einmal vorgebrachte Angaben zu korrigieren, sondern eröffnet ihm lediglich die Chance, vergessene oder zu spät erhaltene Unterlagen nachreichen zu können (Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 37).Die nachträgliche Verbesserung bzw. Veränderung eines bereits inhaltlich vollständig unterbreiteten Angebotes würde zu einer Beeinflussung des Wettbewerbs zum Nachteil weiterer Bieter führen (OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.02.2012, 2 Verg 15/11; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/11; OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012 - 1 Verg 1/12 alle zit. nach VERIS).
Die Antragstellerin hat ihr Angebot im vorgeblichen Nachlieferungsschreiben vom 24.09.2013 zu den Ziffern 285 c), d) und e) nicht um vergessene Inhalte vervollständigt, sondern bestehende Inhalte des Angebots abgeändert.
Soweit die Antragstellerin ihre Verwunderung über das formale Vorgehen des Antragsgegners ausdrückt weist die Vergabekammer darauf hin, dass das gesamte Vergaberecht darauf abzielt, formales Vorgehen einzufordern, um eine Transparenz und Berechenbarkeit der Vergabevorgänge zu gewährleisten.
Soweit sie meint, nach ihrem Verständnis habe es sich bei Ziffer 285 der Leistungsbeschreibung nur um einen unwesentlichen beschreibenden Aspekt des Angebotes gehandelt, lässt dies offen, wo denn die von der Antragstellerin zu liefernden technischen Komponenten im Angebot andererseits hätten abschließend benannt werden sollen, wenn nicht an dieser Stelle.
b) Nicht überzeugend ist dagegen der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin aufgrund eines angeblichen Verstoßes gegen Ziffer 158 des Leistungsverzeichnisses. Die Antragstellerin hat diese Ziffer, bei der es sich erkennbar um ein Ausschlusskriterium handelte, gemäß den Vorgaben der Vergabeunterlagen mit „ja“ beantwortet. Das ist eindeutig und gemäß den Anforderungen der Unterlagen abschließend. Weitere Angaben, insbesondere zu einer getrennten Hardware von Produktiv- und Testsystem waren unter Ziffer 158 von der Antragstellerin nicht gefordert worden. Die Vergabekammer sieht zwar, dass sich aus der Antwort der Antragstellerin zu Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses auch Rückschlüsse auf Ziffer 158 des Leistungsverzeichnisses ziehen lassen, jedoch führen fehlerhafte Angaben zu Ziffer 285 nicht dazu, dass an die Antwort der Antragstellerin zu Ziffer 158 des Leitungsverzeichnisses nachträglich erhöhte Anforderungen gestellt werden dürfen, als gemäß den Vergabeunterlagen vorgesehen. Es hätte dem Antragsgegner offengestanden, unter Ziffer 158 des Leistungsverzeichnisses eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und abzufordern, dass eine getrennte Hardware für Produktiv- und Testsystem bereitzustellen sei. Allerdings ist weder in Ziffer 158 noch in Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses eindeutig eine körperlich getrennte Hardware für das Produktivsystem einerseits und das Testsystem andererseits gefordert worden. Aus den Formulierungen, neben dem Produktivsystem ein Testsystem bzw. getrennt nach „Produktiv-“ und „Testsystem“ lässt sich zwar das Trennungsgebot eindeutig entnehmen, nicht jedoch die Vorgabe, hier zwei getrennte Hardwaresysteme vorzuhalten. Der Hinweis, dass eine Beeinträchtigung des Produktivsystems durch das Testsystem nicht komplett ausschließbar sei, wenn beide Systeme auf derselben Hardware laufen, gilt auch, wenn beide Systeme auf verschiedenen Hardwares laufen, aber durch ein drittes System, z.B. zum Datenabgleich, miteinander verbunden sind. Darauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht an.
c) Die Antragstellerin ist auch nicht dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung verletzt, dass der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen gewertet hat, obwohl diese zur Ziffer 185 des Leistungsverzeichnisses kein Kreuz gesetzt hat, und bei Ziffer 325 des Leistungsverzeichnisses zwei einander ausschließende Alternativen ankreuzte.
Die Regelungen des § 19 EG entfalten zunächst bieterschützende Wirkung (VK Hessen, Beschluss vom 06.12.2012, Az.: 69d-VK-43/2012; VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2002, Az.: 1/SVK/105-02, Rudolf Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 9), nicht aber drittschützende Wirkung. Verstößt der Antragsgegner also bei der Bewertung des Angebots der Beigeladenen gegen die Vorschrift des § 19 EG Abs. 2 VOL/A ist dies nicht geeignet, Rechte der Antragstellerin zu verletzen, es sei denn, es liegt zugleich ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB vor.
Wegen des Anspruchs der Antragstellerin auf Gleichbehandlung und eine transparente Angebotswertung darf auf das Angebot der Beigeladenen nur dann der Zuschlag erteilt werden, wenn dieses Angebot gemäß § 14 EG Abs. 3, 4 VOL/A die Anforderungen der Vergabeunterlagen, insbesondere die Abgabe aller geforderten Erklärungen zu den Ausschlusskriterien vollständig umsetzt. Der öffentliche Auftraggeber hat die Wertungsentscheidung nach einheitlichem Maßstab zu treffen. Wenn er die Unvollständigkeit eines Angebotes zum Anlass nehmen will, dieses Angebot nicht zu werten, findet eine Selbstbindung in der Weise statt, dass auch diejenigen Angebote anderer Anbieter ausgeschlossen werden müssen, die ebenfalls an dem beanstandeten oder an einem gleichartigen Mangel leiden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, XZB 14/06).
aa) Der Antragsgegner hat bei der Nachforderung einer Erklärung zu Ziffer 185 im Angebot der Beigeladenen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Bei Ziffer 185 des Leistungsverzeichnisses handelt es sich um ein Ausschlusskriterium. Eine Antwort war also erforderlich, um das Angebot werten zu können. Im Gegensatz zu den Angaben der Antragstellerin zu Ziffer 285 des Leistungsverzeichnisses handelt es sich hier nicht um abschließende und unrichtige Antworten, sondern um eine echte fehlende Antwort.
Der Antragsgegner hat sein Ermessen zur Ausübung von Nachforderungen aus § 19 EG Abs. 2 VOL/A vorab in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen zum Ausdruck gebracht. Während er in der Vergabebekanntmachung eindeutig unter Ziffer VI.3. festgehalten hat, dass er sich die Nachforderung von Unterlagen vorbehalte, liest die Antragstellerin Ziffer 2.25.2 sowie Ziffer 2.26.4 so, dass er die Nachforderung habe ausschließen wollen.
Diese Ansicht ist aus dem Wortlaut der jeweiligen Ziffern gut nachvollziehbar, lässt sich aber bei einer näheren Überprüfung der Vergabeunterlagen nicht halten. Der Antragsgegner hat zunächst in der Vergabebekanntmachung zum Ausdruck gebracht, dass er sich vorbehalte, fehlende Unterlagen nachzufordern (Ziffer VI.3. der Vergabebekanntmachung). Damit hat er eine Regel für das weitere Vergabeverfahren aufgestellt. Wenn er in den Vergabeunterlagen in einzelnen Punkten oder grundlegend von dieser Grundregel abweichen wollte, hätte er dies als Ausnahme von dem o.g. Grundsätzen der Vergabebekanntmachung klar und deutlich zum Ausdruck bringen müssen.
Der Antragsgegner hat sich thematisch bewusst nur in Ziffer 2.26.1 der Vergabeunterlagen mit der Nachforderung von Unterlagen befasst. Dort hat er den Wortlaut des § 19 EG Abs. 3 VOL/A wiederholt, wonach Angebote (erst) dann ausgeschlossen werden, wenn nicht die geforderten und nachgeforderten Angaben und Erklärungen enthalten sind. Das ist kein Ausschluss der Nachforderung.
Soweit der Antragsgegner unter der nachfolgenden Ziffer 2.26.4, die zu Ziffer 2.26.1 gleichrangig ist, das Bewertungsvorgehen zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes dadurch zusammenfasst, dass er „Angebote aussondere, die die Ausschlusskriterien nicht erfüllen“, ist die Möglichkeit einer Nachforderung nur bei isolierter Betrachtung dieses Textes nicht erwähnt, könnte also ausgeschlossen sein. Bei Einordnung der Ziffer in das System der Gliederung handelt es sich nicht um eine Abweichung von dem Grundsatz des Nachforderungsvorbehaltes. Weder ist diese Passage als Ausnahme von dem generellen Nachforderungsvorbehalt gekennzeichnet, noch lässt sich inhaltlich ein Abweichungswille des Auftraggebers erkennen.
Die Nachforderung gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A findet bereits sehr früh auf einer formellen Ebene der ersten Wertungsstufe statt. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 11.03.2013, VgK-3/2013, Blatt 11). Eine Nachforderung findet also bereits dann statt, wenn festgestellt wird, dass eine Erklärung, die formal gefordert wurde, nicht vorliegt. Eine Wertung, ob es auf den Inhalt dieser Erklärung bei der späteren Prüfung ankommt, findet dabei noch nicht statt.
Hätte der Antragsgegner hier von dem sonst in seinen Vergabeunterlagen durchgehend erkennbaren Grundsatz, die Nachforderung von Unterlagen zuzulassen, abweichen wollen, hätte er an dieser Stelle oder dem Spiegelstrich darüber (Aussonderung der Angebote, die formale Kriterien nicht erfüllen) als Ausnahme von der feststehenden Regelung deutlich hervorheben müssen, dass eine Nachforderung hier nicht erfolgen werde. Eine solche Regelung findet sich jedoch weder dort, noch bei Ziffer2.25.1.
In Ziffer 2.25.1, also vor der Wiederholung des § 19 EG Abs. 3 VOL/A stellt der Antragsgegner dar, die Nichterfüllung einer als Ausschlusskriterium gekennzeichneten Anforderung führe zum Ausschluss des Angebotes (K.-o.-Kriterium). Auch hier ist der Verfahrensschritt einer Nachforderung nicht erwähnt, könnte bei isolierter Betrachtung dieses Textes also ausgeschlossen sein. Hier ist erkennbar, dass der Antragsgegner den Ausschluss erst dann vornehmen wollte, wenn das K.-o.-Kriterium inhaltlich nicht erfüllt ist, so wie er dies auch in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat. Ein Ausschluss bereits auf der formalen Ebene war vom Antragsgegner erkennbar nicht beabsichtigt und findet sich auch nicht mit der für eine Ausnahmeregelung von der selbst aufgestellten Regel erforderlichen Deutlichkeit in den Vergabeunterlagen. Wollte man der Argumentation der Antragstellerin folgen, müsste in allen Vergabeunterlagen an jeder in Frage kommenden Stelle die einmal für das Verfahren aufgestellte Nachforderungsregel wiederholt werden. Das wäre aber eine überzogene Förmelei.
Somit war der Antragsgegner nicht daran gehindert, bei einer fehlenden Angabe zu Ziffer 185, die aus den Angebotsunterlagen schon bei formaler Prüfung einwandfrei erkennbar war, von der Beigeladenen eine Erklärung nachzufordern. Dem ist die Beigeladene nachgekommen, so dass hier kein weiterer Grund besteht, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. Eine Ungleichbehandlung zur Antragstellern besteht nicht, da hier ein anderer Sachverhalt vorlag, nämlich eine fehlende Erklärung, die nachforderungsfähig war.
bb) Entsprechendes gilt für die zu Ziffer 325 des Angebots der Beigeladenen vorgenommene Aufklärung. Hier handelt es sich nur um ein Bewertungskriterium, so dass sich die Frage des Ausschlusses des Angebotes nicht stellt. Die Beigeladene hat hier sowohl ein Ja, als auch ein Nein angekreuzt, was bei insgesamt 325 Bewertungskriterien als einfacher Bedienungsfehler des Systems ohne weiteres nachvollziehbar erscheint. Der Angebotsinhalt war somit unklar, eine Aufklärung, wie sie auch bei der Antragstellerin durchgeführt wurde, war ohne weiteres auch unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes möglich. Der EuGH hat mit Urteil vom 10.10.2013 - C-336/12 - festgehalten, dass es Art. 2 der Richtlinie 2004/18 nicht entgegensteht, wenn die Angebote in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (Rdnr. 32, 36). Nach der Entscheidung des EuGH ist jedoch die Nachbesserung verboten, wenn die Verdingungsunterlagen die Übermittlung des fehlenden Dokumentes vorschreiben und anderenfalls der Ausschluss drohe (Rdnr. 40). Es obliege dem öffentlichen Auftraggeber, die von ihm selbst festgelegten Kriterien strikt einzuhalten.
Dagegen sei eine Aufforderung zur Erläuterung eine Angebotes zulässig, wenn sie nach Kenntnisnahme von sämtlichen Angeboten durch den öffentlichen Auftraggeber erfolge und in grundsätzlich gleicher Weise an alle Bieter gerichtet werde (Rdnr. 34, 36). Bei dieser Aufforderung dürfe jedoch nicht dem betroffenen Bieter die Gelegenheit gegeben werden, in Wirklichkeit ein neues Angebot einzureichen.
Die von der Antragstellerin vorgetragene Manipulationsgefahr durch die Klarstellung im Angebot der Beigeladenen sieht die Vergabekammer nicht, da die Beigeladene in der Aufklärung angegeben hat, dass ihr Produkt nicht die gewünschte Eigenschaft aufweise, somit eine ungünstige Bewertung in Kauf nahm.
Der Antragsgegner hat zulässigerweise bei einem unklaren Angebotsinhalt den wirklichen Willen des Bieters gemäß § 18 EG VOL/A erforscht. Er hat keine Verhandlungen geführt, sondern lediglich in neutraler Form den Angebotsinhalt aufgeklärt. Das ist nicht zu beanstanden.
Die Vergabekammer sieht keine rechtliche Grundlage, die Beigeladene aufgrund eines angeblichen Verstoßes gegen § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG (Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz) auszuschließen. Danach dürfen sich Kommunen zur Erledigung ihrer Angelegenheit grundsätzlich wirtschaftlich betätigen. Sie dürfen aber Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Diese Regelung enthält keine unmittelbare Eingriffsbefugnis für Vergabestellen bzw. die Vergabekammern, sondern richtet sich an die Kommunen, die sich über eigene Unternehmen am Wettbewerb beteiligen wollen. Gleichwohl ist ihre Einhaltung nach bisheriger Rechtsprechung im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen (so OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.08.2008 VII Verg 42/07 zu § 107 GO NRW; OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009 - 13 Verg 7/08; zit. nach ibr-online). Dies beeinträchtigt nicht die Zuständigkeit der Kommunalaufsichtsbehörden. Auch diese dürfen nicht in den Beurteilungsspielraum eingreifen, der den Kommunen bei ihrer Prognoseentscheidung zugewiesen worden ist (Freese, NdsVBl 2011, S. 299, S. 302; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, 10 ME 280/08, DöV 2008, S. 1008 ff Erlebnissauna).
Zur Anwendbarkeit im Vergaberecht bedarf es einer Überleitungsnorm. Als solche wurde in der Vergangenheit § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, Ausgabe 2006, angesehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009, 13 Verg 7/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2006, Verg 77/05 zu § 107 GO NRW). Die damalige Regelung, dass wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen seien, ist jedoch nicht in die VOL/A 2009 übernommen worden. Somit stellt sich die Frage, ob damit die Prüfungskompetenz der Vergabekammer bewusst reduziert worden ist. Auf die Diskussion zum Wegfall des „ungewöhnlichen Wagnisses“ wird verwiesen. Die Vergabekammer lässt offen, ob der Rechtsgedanke des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, Ausgabe 2006 in der EG-VOL/A noch enthalten ist, da es für das konkrete Ergebnis auf diese Frage nicht ankommen wird. Der BGH hat das UWG nicht als geeignete Anknüpfungsnorm angesehen (BGHZ 150, S. 343, 348 zu Art. 87 BayGO), sieht die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden nicht als unlauter an.
Bei dem niedersächsischen Mitglied der Beigeladenen handelt es sich nach eigener unbestrittener Darstellung um ein vor In-Kraft-Treten der restriktiven Fassung des § 108 NGO im Jahre 2007 bzw. des § 136 NKomVG im Jahr 2012 gegründetes Unternehmen, welches somit unter den Bestandsschutz gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 NKomVG fällt. Die Gründung einer Bietergemeinschaft für ein einzelnes Projekt sieht die Vergabekammer nicht als „wesentliche Erweiterung“ im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 NKomVG an.
Selbst wenn dem nicht so wäre, sieht die Vergabekammer den in § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG geforderten Nachweis, dass der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann, hier als gegeben an. Ausweislich des Ergebnisses der europaweit bekannt gemachten Vergabe haben sich insgesamt nur drei Unternehmen beworben, von denen eines sofort auszuschließen war, die Antragstellerin kein vollständiges Angebot abgegeben hat und somit ausweislich des Vergabeergebnisses nur die Beigeladene hinreichend leistungsfähig war. Damit ist der Nachweis erbracht, dass die Beigeladene sich hier kommunalwirtschaftlich betätigen konnte (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009 - 13 Verg 7/08; VG Braunschweig, Beschluss vom 07.03.2012, 5 B 25/2012). Nach Auffassung des VG Braunschweig bestimmt § 136 NKomVG nicht, dass die Kommune erst tätig werden darf, wenn das Vorhaben des Privaten gescheitert ist. Vielmehr sei die Frage, ob der der private Unternehmer den öffentlichen Zweck genauso gut und wirtschaftlich erfüllen könne, wie die öffentliche Hand, vor Beginn der wirtschaftlichen Betätigung zu prognostizieren. Hierbei stünde der Kommune ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei (so auch Freese, NdsVBl 2011, S. 299, S. 302; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.08.2008, 10 ME 280/08, DöV 2008, S. 1008 ff Erlebnissauna).
Überdies betätigt sich hier nicht eine Kommune wirtschaftlich, sondern kommunale Spitzenverbände halten Beteiligungen an einer öffentlichen Anstalt bzw. an einer GmbH, die sich wiederum zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen haben. Ob bei einer so indirekten Verwicklung von Gebietskörperschaften in die vergaberechtlich aktiven Gesellschaften noch die Regelungen der § 136, 137 NKomVG anzuwenden sind, und ob hier noch die von der Antragstellerin problematisierte Beihilfe durch den bisher faktisch ausgeübten, wenngleich nicht rechtlich normierten kommunalen Insolvenzschutz greift, bedarf aus den o.g. Gründen hier keiner Entscheidung. Gleiches gilt entsprechend zu den Vorschriften der Bayrischen Gemeindeordnung.
Die Vergabekammer weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidungen der Kommune bzw. der zuständigen Kommunalaufsicht sinnvoller Weise zu Beginn der unternehmerischen Tätigkeit zu treffen ist (OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009 - 13 Verg 7/08; zit. nach ibr-online). Ob die Einhaltung drittschützenden Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung vor den Verwaltungsgerichten zu überprüfen ist (OVG Münster, Beschluss vom 1.4.2008 15 B 122/08, NVWZ 2008, S. 1031; VG Braunschweig, Beschluss vom 07.03.2012, 5 B 25/2012) oder während eines laufenden Vergabeverfahrens innerhalb des engen gesetzlichen Entscheidungsraumes gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB vor der Vergabekammer (so OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.08.2008 VII Verg 42/07 zu § 107 GO NRW; OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009 - 13 Verg 7/08; zit. nach ibr-online) ist auf Basis der alten Rechtslage gemäß der VOL/A Ausgabe 2006 streitig. Die Vergabekammer sieht sich an die Rechtsprechung des OLG Celle gebunden, hat daher die Prüfung auf den in § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG geforderten Nachweis erstreckt.
Die von der Beigeladenen und dem Antragsgegner zitierte Rechtsprechung des EuGH, wonach Universitäten einerseits berechtigt sind, sich an einer Vergabe zu beteiligen (EuGH, Urteil vom 23.12.2009 - Rs. C-305/08), andererseits nicht im Inhouse-Verfahren Verträge erhalten dürfen (EuGH, Urteil vom 19.12.2012 - Rs. C-159/11), hat mit diesen Fragen allerdings nichts zu tun.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).
Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin XXX € netto, mithin XXX € brutto Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.
Bei einer Ausschreibungssumme von XXX € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von XXX €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Auftraggeber als Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.
Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VOL/A oder VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können, so dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein wird, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; jetzt auch OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.
Hier nimmt der Antragsgegner im Teilbereich IT auch die Aufgabe eines Beschaffungsamtes wahr. Daraus folgt eine Pflicht zur Spezialisierung. Er verfügt im Beschaffungsbereich über zwei Juristen, ist daher personell ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können, und hat dies in der Vergabeakte auch belegt. Rechtlich handelt es sich im hier vorliegenden Fall um einzelne, gleichwohl komplexe Fragen zur EG-VOL/A. Vergleichbare Behörden wie die XXX als Landesbaubehörde, oder das XXX als Landesstraßenbaubehörde treten regelmäßig ohne rechtsanwaltliche Begleitung vor der Vergabekammer auf. Die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners war daher in diesem Fall nicht geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für den Auftraggeber nicht als notwendig anzuerkennen (so auch bereits Kostenbeschluss der VK Niedersachsen vom 25.08.2011, VgK-32/2011; und Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012).
Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach Juris Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen regelmäßig billigem Ermessen (vgl. Brauer in Kulartz/Kus/Portz, GWB, § 128 Rn. 37; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012 13 Verg 9/11).
Hier hat die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich auch schriftsätzlich nur einmal zugunsten des Antragsgegners geäußert. Das rechtfertigt keine Beteiligung an den Kosten.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von XXX €. unter Angabe des Kassenzeichens
XXX
auf folgendes Konto zu überweisen:
XXX
IV. Rechtsbehelf
Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine
abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Gaus
Peter
Sameluck
VK Lüneburg, 28.11.2013, VgK - 38 / 2013
Bundesland
Niedersachsen
zuletzt überarbeitet
07.05.2015