VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Niedersachsen  VK Lüneburg  2014 

VK Lüneburg, Beschluss vom 03.02.2014, VgK - 48 / 2013
Leitsatz (redaktionell):
1. Solange der Auftraggeber nicht eine Ermessensentscheidung über eine Nachforderung fehlender Nachweise getroffen hat, darf er einen Bieter noch nicht wegen eines unvollständigen Angebotes ausschließen.

2. Verlangt der Auftraggeber nach Aufhebung eines Vergabeverfahrens die Vorlage vollständiger Angebote, darf ein Bieter nicht auf Erklärungen und Muster verweisen, die er im aufgehobenen Verfahren vorgelegt hatte.

3. Bei der Bewertung einer umfangreichen Musterkollektion darf sich die Dokumentation nicht darauf beschränken, den Wertungsvorgang und die erzielten Punkte zu beschreiben. Zumindest bei deutlichen Punkt-Abständen ist zu erläutern, worauf diese Bewertung zurückzuführen ist.

4. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber den mit 60 % berücksichtigten Preis nach der Formel wertet:
„Punktzahl Angebot = Gesamtpreis des niedrigsten Angebotes x 60 : Gesamtpreis des gewerteten Angebotes“.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen
Vergabe der Textilen Vollversorgung der XXX
hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden MR Gause, die hauptamtliche Beisitzerin BOR‘in Schulte und den ehrenamtlichen Beisitzer BAR Hellermann, auf die mündliche Verhandlung vom 24.01.2014 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, erneut in die Angebotswertung mit Stadium vor Aufforderung zur Abgabe der finalen Angebote einzutreten, die Angebotswertung durchzuführen und dabei die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.
Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.
3. Die Kosten werden auf XXX € festgesetzt.
4. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben einander die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen je zur 50 % zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war sowohl für die Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin notwendig.
Begründung:
I.
Die Antragsgegnerin und Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom XX.XX.2013, veröffentlicht am XX.XX.2013, zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren aufgerufen, um einen Partner für die Textile Vollversorgung bei zwei ihrer Kliniken zu finden. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen. Nebenangebote/Alternativvorschläge waren ebenso nicht zugelassen wie Optionen.
Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wies sie darauf hin, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag aufgrund der Kriterien erhalten soll, die in den Unterlagen zum Verhandlungsverfahren aufgeführt sind. Dort waren im Informationsmemorandum, Stand: April 2013, noch keine näheren Angaben enthalten.
Hinsichtlich der persönlichen Eignung, der wirtschaftlichen und finanziellen sowie der technischen Leistungsfähigkeit wurden verschiedene Angaben und Nachweise von den Bietern gefordert.
Bei der Auswertung der Teilnahmeanträge ergab sich, dass von acht Teilnehmern sechs zur Abgabe eines indikativen Angebotes aufgefordert wurden, unter ihnen die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen. In den Verdingungsunterlagen für die Abgabe eines indikativen Angebotes, Stand: 24.05.2013, wurden erstmals die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung genannt.
Danach sollte das Zuschlagskriterium Gesamtpreis mit einer Gewichtung von 60 % in die Gesamtwertung einfließen. Ferner sollten verschiedene von den Bietern einzureichende Konzepte (angepasstes EDV-gestütztes Controlling-Konzept, Optimierungskonzept Wäscheeinsatz, angepasstes Versorgungs- und Logistikkonzept inkl. Anforderungs- und Abrechnungssystem, angepasstes Übernahmekonzept) mit einer Gesamtgewichtung von 20 % sowie die „Funktionelle Qualität und ggf. Ästhetik der Textilien in Mietwäsche (Musterkollektion)“ mit ebenfalls 20 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ermittelt berücksichtigt werden.
Unter Ziffer 5.3 legte die Antragsgegnerin fest, wie sie die eingereichten indikativen Angebote und Musterkollektionen, die die Mindestanforderungen erfüllen, werten will. Den Bietern wurde im Vorfeld der Abgabe des indikativen Angebotes die Möglichkeit eingeräumt, an einer Ortsbesichtigung teilzunehmen und Fragen zur Ausschreibung zu stellen. Die Fragen der Bieter und deren Antworten wurden in anonymisierter Form vom beauftragten Beratungsbüro mit E-Mail vom 05.07.2013 an alle Bieter versandt. Offenbar wurden nur von der Antragstellerin und den beiden Beigeladenen indikative Angebote eingereicht, da nur die Angebote dieser drei Bieter gewertet worden sind. Auf der Basis der Angebote wurden mit den drei Bietern Gespräche geführt. In der Vergabeakte befindet sich für jedes Bietergespräch ein Gesprächleitfaden mit den Punkten, die mit den Bietern am 19.07.2013 angesprochen werden sollten. Ein Protokoll über die einzelnen Aufklärungsgespräche ist in der Vergabeakte nicht enthalten.
Mit Datum vom 24.07.2013 ergänzte/aktualisierte die Antragsgegnerin die Verdingungsunterlagen. Der Niederschrift über die Öffnung der Angebote am XX.XX.2013 ist zu entnehmen, dass alle drei Bieter ihr Angebot fristgerecht eingereicht hatten. Bei dieser Ausschreibung hatte die Antragstellerin nach Auffassung der Antragsgegnerin das zweitwirtschaftlichste Angebot eingereicht. Da die jetzige Beigeladene zu 1 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer beantragt hatte, entschied sich die Antragsgegnerin, ihre Entscheidung aufzuheben und Teile des Vergabeverfahrens zu wiederholen. Dies teilte sie den drei Bietern mit Schreiben vom 24.09.2013 mit.
Die Antragsgegnerin forderte mit Schreiben vom 21.10.2013 die drei im Verfahren gebliebenen Bieter erneut zur Abgabe eines finalen Angebotes auf. Sie führte u. a. aus:
„Bitte berücksichtigen Sie, dass Sie mit Ihrem finalen Angebot darüber hinaus weitere Anlagen zu den Verträgen und sonstigen Unterlagen (insbesondere diverse Konzepte) einzureichen haben.“
Sie erklärte ferner, dass ein letztverbindliches Angebot zu der Variante 1 (Dezentrale Versorgung) bis zum 04.11.2013 abzugeben ist. Der Aufforderung fügte sie nochmals die Anlagen 1 bis 15 bei, die u.a. auch neue Preisblätter enthielten. Grundlage waren wieder die am 24.07.2013 bekannt gemachten Zuschlagskriterien. Die Antragsgegnerin erläuterte auch, wie sie grundsätzlich die Angebote werten will.
Offenbar hat keiner der Bieter die aus dem bisherigen Vergabeverfahren übernommenen Zuschlagskriterien hinterfragt oder beanstandet.
Die Antragstellerin hatte in ihrem Angebot unter Anlage 15, 2. Angebotsumfang, auf Folgendes hingewiesen:
„sämtliche Konzepte liegen vor (Angebot 14.08.2013)
Optimierungskonzept ist ergänzt bzw. neu erstellt (Anlage).“
Beim Optimierungskonzept sieht sie bei verschiedenen Wäscheartikeln Reduzierungsmöglichkeiten die sich auf das Budget auswirken. Einen vergleichbaren Ansatz zur Optimierung bot die Beigeladene zu 1 auch an.
Die Beigeladene zu 2 bot einen pauschalierten Preis für weitere Wäschestücke an, jedoch unter einer anderen Lastenverteilung als vor der Antragsgegnerin im Vertragsentwurf vorgesehen.
In ihrem vom November 2013 datierten Vergabevermerk hielten die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin fest, dass alle drei Bieter fristgerecht zum 04.11.2013 ihr Angebot eingereicht haben.
Ferner wurde vermerkt, dass das Angebot der Beigeladenen zu 2 aus formalen Gründen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden muss. Es wurde auch festgehalten, dass das Angebot der Antragstellerin aus anderen formalen Gründen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden kann, da diese nicht wie gefordert, sämtliche Konzepte beigefügt hat. Die Antragsgegnerin hat trotzdem beide Angebote hilfsweise weiter gewertet. Dabei ergab sich, dass die Beigeladene zu 2 mit insgesamt 90,95 Punkten das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hätte. Die Beigeladene zu 1 erzielte 86,65 Punkte und die Antragstellerin hätte 83,43 Punkte erhalten. Die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin hielten in ihrem Vergabevermerk u.a. unter 4.4.2.3 auch fest, dass der Punktevorsprung der Beigeladenen zu 2 darüber hinaus von der unvollständigen Musterkollektion der Antragstellerin ermöglicht wurde. Sie schlugen nach Prüfung und Wertung der Angebote vor, den Zuschlag auf das letztverbindliche Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen.
Mit Schreiben vom 26.11.2013 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass zwar offen bleiben könne, ob ihr Angebot aus formalen Gründen auszuschließen ist, da sie entgegen den Vorgaben im Aufforderungsschreiben vom 21.10.2013 bestimmte Angaben im letztverbindlichen Angebot nicht eingereicht, sondern auf das ursprüngliche Angebot verwiesen habe. Unabhängig davon erläuterte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, warum sie wie viele Punkte bei den einzelnen Wertungskriterien erhielt. Abschließend forderte sie die Beigeladene zu 2 auf, den Empfang zu bestätigen. Nachdem die Antragstellerin die Entscheidung der Antragsgegnerin rügte und mitteilte, dass sie keinen Empfang für die Beigeladene zu 2 bestätigen könne, korrigierte diese mit Schreiben vom 29.11.2013 ihr Information nach § 101a GWB dahin gehend, dass sie jetzt bei identischem Text von der Antragstellerin den Empfang bestätigt haben wollte.
Nachdem der Bevollmächtigte der Antragstellerin die Entscheidung der Antragsgegnerin erneut gerügt und begründet hatte, versandte die Antragsgegnerin am 05.12.2013 eine neue Information nach § 101a GWB. Sie erklärte, dass in den ersten Vorabinformationen Übertragungsfehler enthalten waren und die neue Vorabinformation eine erneute Rügepflicht auslöst. Ferner erklärte sie, dass die alten Rügeschreiben der Bieter nicht mehr beantwortet würden und hinfällig seien.
Die Antragstellerin rügte mit Fax vom 06.12.2013 gegenüber der Antragsgegnerin die beabsichtigte Vergabe, da ihrer Auffassung nach gegen Vergabevorschriften verstoßen worden ist. Die einzureichenden Konzepte seien unterschiedlich gewertet worden. Die Antragsgegnerin habe dabei den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten und ermessensfehlerhaft ausgeübt. Auf Nachfrage beim Projektsteuerer sei ihr während der Angebotsphase mitgeteilt worden, dass entgegen den Angaben in der erneuten Angebotsaufforderung die Konzepte nicht noch einmal eingereicht werden müssen. Ihr Angebot sei daher auch vollständig. Der Ausschluss wegen fehlender erneuter Einreichung der Konzepte sei unzulässig, da eine Änderung ihrer Konzepte überwiegend nicht erfolgte und die bereits bekannten Konzepte weiterhin gelten würden. Sie geht auch davon aus, dass die Vorgaben hinsichtlich der zu wertenden Inhalte der Konzepte unklar sind, da nicht erkennbar sei, welche Inhalte mit den Konzepten gefordert werden und welche Konzepte überhaupt bzw. in welchem Maß bei der Wertung berücksichtigt wurden.
Aus ihrer Sicht sei nicht nachvollziehbar, warum die erneute Bewertung der Muster zu einem völlig anderen Ergebnis geführt hat als bei der ursprünglichen Bewertung. Ein Bewertungsmusterungsverfahren, das bei einer Wiederholung mit gleichbleibenden Kriterien zu derart unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, sei ungeeignet. Sie geht auch davon aus, dass die Durchführung der Angebotswertung fehlerhaft war und insbesondere der Beurteilungsspielraum überschritten wurde. Ihrer Meinung nach ist eine gesamte Wiederholung der Angebotswertung vergaberechtswidrig durchgeführt worden. Die Ausführungen der Antragsgegnerin würden zudem erkennen lassen, dass die Konzepte fehlerhaft bewertet wurden, da sich die Antragsgegnerin nicht an ihre eigenen Vorgaben gehalten habe. So sei z.B. ihr Übernahmekonzept schlechter bewertet worden, da es nicht erkennen lasse, inwieweit der bisherige Auftragnehmer zuarbeiten müsse. Dies sei jedoch in den vagen Vorgaben weder gefordert noch von ihr beeinflussbar.
Auch sei die erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe weder im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren beantragt noch durch die Vergabekammer angeordnet worden.
Nachdem die Antragsgegnerin erklärte, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, beantragte die Antragstellerin mit Telefax vom 12.12.2013, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in den o. g. Rügeschreiben. Sie habe die unzulässige Rückversetzung des Verfahrens und die Aufforderung zur Abgabe eines weiteren Angebotes nicht erkannt und habe dies auch nicht erkennen können. Sie sei somit nicht präkludiert.
Hinsichtlich der von ihr gerügten fehlerhaften Wertung der eingereichten Konzepte vertritt sie die Auffassung, dass die Antragsgegnerin die methodischen Ansätze und tatsächlichen Realisierungsmöglichkeiten bei der Wertung nicht berücksichtigt hat. Auch sei der Punkteabstand im Hinblick auf die Rahmenbedingungen nicht nachvollziehbar, wenn die Antragsgegnerin detailliert vertragliche Regelungen vorgibt, von denen nicht abgewichen werden dürfe. Vor diesem Hintergrund müsse sie aufgrund der Begründung in der letzten Bieteinformation davon ausgehen, dass eine Bewertungsmatrix entweder nicht existiert oder verzerrend wirke bzw. angewendet wurde. Bezüglich der von ihr beanstandeten fehlenden Transparenz der Wertungskriterien ist sie der Meinung, dass die Antragsgegnerin durch den Hinweis, dass die Konzepte „insbesondere“ anhand der bekannt gemachten Kriterien bewertet werden, weitere nicht bekannt gemachte Wertungskriterien berücksichtigt hat. Des Weiteren wurde nach Ansicht der Antragstellerin die qualitative Wertung der Musterkollektion fehlerhaft durchgeführt. Während bei der letzten Bewertung die beiden anderen Bieter deutlich besser als sie abschnitten, seien die Unterschiede bei der vorangegangenen Wertung im Sommer 2013 nur minimal gewesen. Sie befürchtet, dass hier ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt. Ferner geht sie auch aufgrund der eingeschränkten Akteneinsicht davon aus, dass die Wertung der Musterkollektion nicht nach objektiven Maßstäben erfolgte und nicht ordnungsgemäß dokumentiert wurde.
Die Antragstellerin weist darauf hin, dass ein Verstoß gegen das Geheimhaltungs- und Gleichbehandlungsgebot vorliegt. Der Beigeladenen zu 1 sei im Gegensatz zu ihr seinerzeit Akteneinsicht gewährt worden. Nur so sei erklärbar, warum die Beigeladene zu 1 ihren Angebotspreis um 25 % reduzieren konnte.
Eine Überprüfung der Vergabekammer ergab jedoch, dass im Rahmen des vorangegangen Nachprüfungsverfahrens VgK-28/2013 auch der Antragstellerin wie den übrigen Beteiligten mit Verfügung der Vergabekammer vom 17.09.2013 die Akteneinsicht ausdrücklich angeboten wurde. Die Antragstellerin machte hiervon jedoch keinen Gebrauch.
Ferner befürchtet die Antragstellerin, dass durch den (mündlichen) Vergleich der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu 1 es zu einer vergaberechtswidrigen Absprache gekommen sei. Seinerzeit habe die Antragsgegnerin kurz nach der Antragserwiderung ihre Zuschlagsentscheidung aufgehoben und zur Abgabe eines finalen Angebot aufgefordert.
Sie geht auch aufgrund der Akteneinsicht davon aus, dass mit dem bevorzugten Bieter, nach der abschließenden Angebotswertung weitere Vertragsverhandlungen vorgesehen sind, da in der Vergabeakte dokumentiert sei, dass dann das Berufskleidungskonzept sowie Vertragsunterlagen erstellt werden sollen. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin ausweislich der Vergabeakte alle wesentlichen Verfahrensschritte nicht selbst durchgeführt, sondern offenbar nur „abgenickt“.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der finalen Angebote zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.
2. Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe eines finalen Angebots zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.
3. Äußerst hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in vergaberechtskonformer Weise zu wiederholen.
4. Es wird festgestellt, dass die Bieterinformationsschreiben der Antragsgegnerin vom 26.11.2013 und 29.11.2013 den inhaltlichen Anforderungen an ein Bieterinformationsschreiben gemäß § 101a GWB nicht genügen und ein auf Grundlage dieser Schreiben und nach Ablauf der dort bestimmten Frist bis zum 08.12.2013 abgeschlossener Vertrag gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam ist.
5. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin gewährt.
6. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin.
7. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Antragstellerin notwendig.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären;
Die Antragsgegnerin tritt den Behauptungen und der Rechtauffassung der Antragstellerin entgegen. Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, da das Angebot aus formalen Gründen von der weiteren Wertung auszuschließen war. Die Antragstellerin habe entgegen den Vorgaben im Aufforderungsschreiben kein „neues“ vollständiges finales Angebot abgegeben, sondern lediglich neue Preisblätter und ein Optimierungskonzept für den Wäscheeinsatz. Sie habe daher das Angebot von der weiteren Wertung ausschließen müssen. Gründe für eine Nachforderung habe sie nicht gesehen, da einerseits umfangreiche Unterlagen fehlten und andererseits die fehlenden Konzepte wissentlich nicht beigefügt waren. Die Antragstellerin sei auch mit ihren Rügen präkludiert. Der Antragstellerin sei seit dem 21.10.2013 bekannt gewesen, dass das Verfahren in den Stand vor Abgabe der finalen Angebote zurückversetzt wurde. Als seinerzeit nicht erstplatzierte Bieterin habe sie somit eine zweite Chance erhalten und auch genutzt. Auch mit ihren Rügen zur Wertung sei die Antragstellerin präkludiert, da sie erst acht Tage nach Erhalt der Information der Wertung mit Anwaltsschriftsatz gerügt habe.
Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe sie nicht nur die angegebenen Inhalte, sondern auch die methodischen Ansätze und tatsächlichen Realisierungsmöglichkeiten der Konzepte bewertet. Sie habe die Mindestanforderungen an die Konzepte differenziert dargestellt. Die Bieter seien gefordert gewesen, ausführlich ihre eigenen spezifischen Vorstellungen zu erläutern. Im zweiten Aufforderungsschreiben habe sie zudem die Bewertung der Konzepte nochmals ergänzt, aber nicht abgeändert. Zu einem Punktevorsprung sei es gekommen, weil die beiden anderen Bieter differenzierte Angaben zu den einzelnen Veränderungsinhalten der Projektstrukturen und den zeitlichen Restriktionen zu den einzelnen Veränderungsinhalten der Projektstrukturen und der zeitlichen Restriktionen dargestellt haben. Dies gelte auch für das Logistikkonzept und das EDV-gestützte Controllingkonzept. Sie weist darauf hin, dass Unterschiede im Bereich Benchmarking, Darstellung der Verbräuche und Kosten in den einzelnen Wäschebereichen möglich waren, ohne gegen den Vertrag zu verstoßen. Die Antragsgegnerin wehrt sich auch gegen die Behauptung, „geheime“ Wertungskriterien verwendet zu haben. Der Wertung der Konzepte steht aus ihrer Sicht nicht entgegen, dass im Vertrag Mindestanforderungen definiert waren. Für die Bieter habe es genug Gestaltungsspielraum gegeben.
Soweit sie in ihrem Aufforderungsschreiben ausgeführt habe, dass die Konzepte überwiegend Anlagen des Vertrages werden sollen, läge das daran, dass nicht alle Konzepte als Vertragsanlage im Vertragsentwurf benannt waren. Selbstverständlich seien alle Konzepte auch Gegenstand der Leistung. Sie habe auch nicht willkürlich Konzepte zu nicht benötigten Leistungen abgefragt, um die Beigeladene Zu 1 besser zu stellen. Die Konzepte zu den abgefragten und benötigten Leistungen seien nach einheitlichen Maßstäben bewertet worden. Sie sollten auch den Bietern die Möglichkeit geben, ihre Differenzierungsmerkmale und darüber hinaus die Qualität und Wirtschaftlichkeit der Versorgung positiv beeinflussend darzustellen.
Sie habe auch keine vergaberechtswidrige Wertung der Musterkollektion durchgeführt. Die Bewertung sei ausschließlich anhand der bekannt gemachten Kriterien und dem genannten Wertungsprozedere erfolgt. Soweit die Musterkollektion der Antragstellerin bei der ersten Bewertung im Sommer besser beurteilt wurde, läge das daran, dass es sich nicht um identische Musterkollektionen handelt. Die beiden Beigeladenen hätten im Gegensatz zur Antragstellerin die Musterkollektion für das finale Angebot überarbeitet. Sie weist darauf hin, dass ihrer Meinung nach die erstmalige Bewertung der Musterkollektion im Sommer keinen Bestandsschutz genießt.
Die Rückversetzung des Verfahrens und die Aufforderung zur Abgabe eines finalen Angebotes an alle drei Bieter sei erfolgt, da sie davon ausgehen musste, dass die Vergabekammer aufgrund der intransparenten Vorgaben ihre Entscheidung nicht bestätigen würde.
Die Beigeladene zu 1 hat keine Anträge gestellt. Sie unterstützt den Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags. Ihrer Meinung nach fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da das Angebot nicht vollständig ist. Im Übrigen sei sie auch mit ihrem Vortrag präkludiert.
Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet. Auch in diesem Punkt unterstützt sie den Vortrag der Antragsgegnerin. Sie äußert auch, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist.
Die Beigeladene zu 2 hat keine Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.
Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 10.01.2014 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 04.02.2014 verlängert.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte und die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.01.2014 Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Er ist wegen einer verspäteten Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin erstmals mit Anwaltsschriftsatz vom 04.12.2013 die mit den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Wertungsmaßstäbe und Kriterien als vergaberechtlich unzulässig gerügt hat. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er teilweise begründet. Zwar hat die Antragstellerin entgegen ihrer Auffassung vorliegend kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben. Denn die Antragsgegnerin hatte die Bieter nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens ausdrücklich aufgefordert, ein erneutes vollständiges finales Angebot in allen seinen Bestandteilen vorzulegen. Die Antragsgegnerin war schon aufgrund der Formvorschrift des § 16 EG Abs. 2 Satz 2 VOL/A gehindert, im Zuge der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auf bereits geöffnete und geprüfte Angebotsbestandteile der Antragstellerin aus der vormaligen und durch die Rückversetzung ausdrücklich nicht mehr wirksamen Angebotsrunde zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin ist nach dem derzeitigen Stand jedoch gehindert, über einen Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A zu entscheiden, da sie ausweislich der Vergabeakte ihr Ermessen über eine Nachforderung der fehlenden Erklärungen gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A, zu denen auch die Konzepte und die Muster gehören, ausdrücklich nicht ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin hatte die Bieter nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens mit Aufforderung zur Abgabe eines erneuten finalen Angebotes ausdrücklich aufgefordert, das Angebot in allen Bestandteilen und damit namentlich auch inkl. der Konzepte und der Muster vorzulegen. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 19 EG Abs. 8 und 9 VOL/A wendet, genügt die Dokumentation zwar hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der Kriterien, wie insbesondere der Bewertung der Konzepte, nicht aber hinsichtlich der Bewertung der Muster den Anforderungen des § 24 EG VOL/A.
1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um die in Trägerschaft der Stadt XXX stehende XXX und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Textile Vollversorgung für zwei der von der Antragsgegnerin betriebenen Kliniken mit einer Vertragslaufzeit von 36 Monaten. Es handelt sich somit um einen Dienstleistungs- und Lieferauftrag im Sinne des § 1 EG VOL/A, für den gemäß §§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 7 VgV ein Schwellenwert von 200.000 € gilt. Zwar ist in der Vergabeakte nicht dokumentiert, auf welchen Auftragswert die Antragsgegnerin den Gesamtauftrag gemäß § 3 VgV geschätzt hat. Ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten Angebotswertung wird der Schwellenwert jedoch auch unter Zugrundelegung des von der Antragsgegnerin als preislich niedrigstes Angebot ermittelten Angebotes der Antragstellerin deutlich überschritten.
Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, dass die erfolgte Wertung der Angebote unter Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht nachvollziehbar und darüber hinaus unzutreffend sei. So sei von ihr nicht nachvollziehbar, warum die erneute Bewertung der Muster im Rahmen der nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erfolgten Prüfung der neuen finalen Angebote zu einem völlig anderen Ergebnis geführt habe als bei der ursprünglichen Bewertung. Zudem habe sich die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Konzepte nicht an die eigenen Vorgaben gehalten. Ihr Angebot sei entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch vollständig eingereicht worden, da sie mit dem erneuten finalen Angebot zwar nur die geänderten Preisblätter und das Optimierungskonzept vorgelegt, im Übrigen aber auf die bei der Antragsgegnerin bereits vorhandenen, von der Antragstellerin unverändert angebotenen Konzepte und Muster verwiesen habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller die Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 38, 44, 46, m.w.N.). Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, indem sie die Auffassung vertritt, dass ihr Angebot nur aufgrund einer intransparenten, von den festgelegten Wertungsmaßstäben abweichenden Bewertung von der Antragsgegnerin nicht als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wurde. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 – Verg 1/99).
Die Antragstellerin ist hinsichtlich der von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten, vermeintlichen Vergabeverstöße allerdings nur teilweise ihrer Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin wurde erstmals mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 26.11.2013 darüber informiert, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass vorliegend offen bleiben könne, ob das Angebot der Antragstellerin bereits aus formalen Gründen auszuschließen sei, weil diese ihrem letztverbindlichem Angebot insbesondere kein Übernahmekonzept, kein Versorgungs- und Logistikkonzept und kein EDV-gestütztes Controlling-Konzept enthielt, sondern lediglich auf das ursprüngliche Angebot verwiesen wurde. Über den Ausschluss müsse aber nicht entschieden werden, weil die Antragsgegnerin nach wirtschaftlicher Auswertung ihres Angebotes lediglich den dritten Platz belege. Der Zuschlag solle daher auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 erteilt werden. Die Antragsgegnerin hatte jedoch ihrem Informationsschreiben an die Antragstellerin irrtümlich ein mit dem Firmennamen und Absender der Beigeladenen zu 2 versehenes, vorbereitetes Empfangsbekenntnis beigefügt. Auf den entsprechenden schriftlichen Hinweis der Antragstellerin vom 28.11.2013 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein korrigiertes Informationsschreiben vom 29.11.2013. Mit per Fax versandtem Anwaltsschriftsatz vom 04.12.2013 rügte die Antragstellerin daraufhin die Entscheidung der Antragsgegnerin und die Durchführung der Angebotswertung. Insbesondere machte sie Verstöße durch eine unterschiedliche Wertung der einzureichenden Konzepte, eine Änderung der Wertungsmatrix und Verstöße im Zusammenhang mit der erneuten Bewertung der Muster geltend. Ferner wandte sie sich gegen den von der Antragsgegnerin angeprüften Ausschluss ihres Angebotes wegen vermeintlicher Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen. Eine Änderung der Konzepte habe nicht erfolgen sollen und deshalb könnten die bereits eingereichten, vollständigen Unterlagen weiterhin Geltung beanspruchen. Mit Schreiben vom 05.12.2013 versandte die Antragsgegnerin wiederum eine dritte Information gemäß § 101a GWB unter Hinweis auf Übertragungsfehlern in den vorangegangenen Vorabinformationen. Mit Anwaltsschriftsatz vom 06.12.2013 wiederholte und vertiefte die Antragstellerin daraufhin ihre Rüge.
Das erste Rügeschreiben der Antragstellerin vom 04.12.2013 erfolgte somit erst acht Tage nach dem ersten, von der Antragstellerin zurückgezogenen Informationsschreiben und fünf Tage nach dem zweiten, von der Antragsgegnerin schließlich wiederum mit Schreiben vom 05.12.2013 zurückgezogenen Informationsschreiben. Nach der Rechtsprechung des OLG Koblenz, Beschluss vom 24.04.2003 – 1 Verg 2/03 - zitiert nach VERIS, und Beschluss vom 18.09.2003 – 1 Verg 4/03 = VergabeR 2003, S. 709, 111) muss die Rüge grundsätzlich innerhalb von ein bis drei Tagen nach Kenntnisnahme vom vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erfolgen. Die Ausschöpfung der maximalen Rügefrist von zwei Wochen kann einem Antragsteller nach einhelliger Auffassung allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Unterstützung erfordert (vgl. Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 61, m.w.N.). Es kann jedoch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 19.12.2013 - Verg 12/13, zitiert nach ibr-online) vorliegend dahin stehen, ob die Präklusionsregel gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtsachen C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch anwendbar ist (bejahend OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 6/10, und OLG Rostock, Beschluss vom 20.10.2010, Az.: 17 Verg 5/10, zitiert nach ibr-online; offen gelassen noch OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2010, Az.: 13 Verg 8/10). Bei diesen beiden zum irischen und englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag zulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat in den dortigen Entscheidungen den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. Das OLG München hat in seiner aktuellen Entscheidung vom 19.12.2013 – Verg 12/13 - offen gelassen, ob die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach diesen Entscheidungen des EuGH noch anwendbar ist oder dem Europarecht widerspricht. Zumindest aber lasse sich den EuGH-Entscheidungen entnehmen, dass der Primärrechtschutz nicht durch zu unklare Anforderungen verhindert werden soll. Das bedeutet auch, dass bei einer Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen nicht zu kleinlich zu verfahren ist (ebenso bereits OLG München, Beschluss vom 06.08.2012 – Verg 14/12, zitiert nach ibr-online). Im Ergebnis hat das OLG München eine innerhalb von 7 Werktagen nach Kenntniserlangung vom gerügten Sachverhalt erfolgte Rüge noch als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bewertet. Zur Begründung hat das OLG betont, dass in der vergaberechtlichen Rechtsprechung anerkannt ist, dass zur Abklärung, ob eine Rüge - und damit nachfolgend ein Nachprüfungsantrag - eingereicht werden soll, der Rat eines Anwalts eingeholt werden darf bzw. dem Bieter eine Überlegungsfrist zuzubilligen ist. Dies ist in Anbetracht der nicht leicht durchschaubaren rechtlichen Fragen und der nicht unerheblichen finanziellen Folgen, welche sich an die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens knüpfen, auch berechtigt. Unter Berücksichtigung dieser aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin zweimal ihre Informationsschreiben aufgrund von Fehlern korrigiert und zurückgezogen hat und auch die Antragstellerin nach Erhalt des zweiten Informationsschreibens zunächst einen Rechtsanwalt konsultiert und diesen mit der Absetzung der Rüge beauftragt hat, bewertet die Vergabekammer die Rügeschreiben der Antragstellerin vom 04.12.2013 und 06.12.2013 noch als unverzüglich und damit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.
Demgegenüber erfolgte die erstmalig mit Anwaltsschriftsatz vom 04.12.2013 erhobene und mit Schriftsatz vom 06.12.2013 vertiefte Rüge der vermeintlich vergaberechtswidrigen Änderung der Wertungsmatrix für die Bewertung des erneuten finalen Angebotes und der vermeintlich unklaren Vorgaben hinsichtlich der zu wertenden Inhalte der Konzepte verspätet gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB, weil die Anforderungen an die vorzulegenden Konzepte, die Zuschlagskriterien und die Bewertungsmaßstäbe allen Bietern bereits aus den Vergabeunterlagen für die ursprünglichen, vor Zurückversetzung des Vergabeverfahrens versandten Vergabeunterlagen bekannt waren. Schließlich hat die Antragsgegnerin auch mit ihrem Schreiben zur Aufforderung der Abgabe eines erneuten finalen Angebotes vom 21.10.2013 noch einmal ausführlich über den Auftragsgegenstand, die von den Bietern zu berücksichtigenden, dem Anforderungsschreiben beigefügten Anlagen, die Wertungssystematik mit den Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung sowie der gesamten Bewertungsmaßstäbe mitgeteilt. Die Antragstellerin wie auch die übrigen Bieter haben weder die erneut versandten Vergabeunterlagen gerügt, noch haben sie in irgendeiner Weise bis zur Abgabe des erneuten finalen Angebotes das bisherige Vergabeverfahren oder etwa die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf die Rüge und den Nachprüfungsantrag der Beigeladenen zu 1 beanstandet. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Vorliegend handelt es sich bei der Antragstellerin wie auch bei den übrigen Bietern um im Umgang mit öffentlichen Vergabeverfahren erfahrene Unternehmen. Die Antragstellerin hätte daher vor Angebotsabgabe vermeintlich unklare Anforderungen an die Konzepte und unzureichende oder intransparente Bewertungsmaßstäbe beanstanden müssen. Soweit die Antragstellerin daher über die mit Rügeschreiben vom 04.12.2013 und 06.12.2013 beanstandete vermeintliche Intransparenz der Angebotswertung und ihres von der Antragsgegnerin angeprüften Angebotsausschlusses hinaus auch die in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen an das Angebot und die Bewertungsmaßstäbe beanstandet, ist der Nachprüfungsantrag daher gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig.
2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Die Antragstellerin hat entgegen ihrer Auffassung ein unvollständiges Angebot abgegeben. Sie durfte nicht auf bei der Antragsgegnerin aus der im Zuge der Rückversetzung aufgehobenen Angebotsrunde vorhandene und dort bereits geöffnete und geprüfte Angebotsbestandteile verweisen. Die Antragsgegnerin war daher gehalten, über einen Angebotsausschluss gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A zu entscheiden. Daran ist sie jedoch nach dem in der Vergabeakte dokumentierten Stand des Verfahrens gehindert, weil sie es versäumt hat, zuvor ihr durch § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A eingeräumtes Ermessen auszuüben, ob sie die fehlenden Erklärungen, zu denen auch die Angebotskonzepte und die Muster gehören, nachfordert (im Folgenden a). Darüber hinaus genügt die Dokumentation der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 19 EG Abs. 8 und 9 VOL/A in der Vergabeakte zwar überwiegend und insbesondere auch hinsichtlich der Bewertung der Konzepte, nicht aber im Hinblick auf die Bewertung der von den Bietern vorzulegenden Muster den Anforderungen des § 24 EG VOL/A (im Folgenden b). Demgegenüber ist in der Vergabeakte hinreichend belegt, dass die Antragsgegnerin vorliegend die ihr obliegenden Entscheidungen in Vergabeverfahren selbst getroffen und diese nicht in vergaberechtswidriger Weise auf ihre Berater delegiert hat (im Folgenden c).
a) Die Antragsgegnerin durfte vorliegend nicht offen lassen, ob das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A i.V.m. § 16 EG Abs. 3 VOL/A von der Angebotswertung zwingend auszuschließen ist. Gemäß § 16 EG Abs. 3 VOL/A müssen die Angebote alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten. Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A sind Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten, zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sie nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe der finalen Angebote kein vollständiges, den ausdrücklichen Festlegungen der Antragsgegnerin im Aufforderungsschreiben vom 21.10.2013 genügendes Angebot vorgelegt. Die Antragstellerin hatte ihrem Angebot vom 30.10.2013 lediglich neu ausgearbeitete Preise und Preismodelle mit den ausgefüllten Preisblättern sowie ein überarbeitetes Optimierungskonzept beigefügt. Hinsichtlich sämtlicher von der Antragsgegnerin geforderten Konzepte, den Nachweisen und Bemusterungen hat die Antragstellerin dagegen auf ihr vormaliges Angebot vom 14.08.2013 verwiesen. Dazu heißt es im Angebotsschreiben vom 30.10.2013:
„Sämtliche Nachweise, Bemusterungen etc. liegen mit dem Ur- bzw. dem Erstfinalangebot vor.“
In der beigefügten Anlage 15 heißt es zum Angebotsumfang:
„Unserem Angebot liegen die Vergabeunterlagen, der Vertragsentwurf einschließlich der Anlagen sowie nachrangig folgende Unterlagen zugrunde
- sämtliche Konzepte liegen vor (Angebot vom 14.08.2013)
- Optimierungskonzept ist ergänzt bzw. neu erstellt (Anlage).“
Die Antragsgegnerin hatte in ihrer Aufforderung zur Abgabe des finalen Angebotes vom 21.10.2013 jedoch die Bieter ausdrücklich und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass sie erneut ein komplettes Angebot in allen Bestandteilen vorzulegen hatten. Auf Seite 2 des Aufforderungsschreibens vom 21.10.2013 heißt es:
„Bitte berücksichtigen Sie, dass Sie mit Ihrem finalen Angebot darüber hinaus weitere Anlagen zu den Verträgen sowie sonstige Unterlagen (insbesondere diverse Konzepte) einzureichen haben. Insoweit verweisen wir auf die nachfolgenden Ausführungen. Im Einzelnen: ...“
Es folgt eine Festlegung des Vergabeverfahrens auf die vormalige Variante 1 (Dezentrale Versorgung), eine Auflistung der Anlagen zum Aufforderungsschreiben (Anlagen 1 - 15), eine detaillierte Darstellung und Erläuterung der Zuschlagskriterien, der Gewichtung sowie der Bewertungsmethode und der ihnen zugrundeliegenden Maßstäbe. Unter Ziffer 5 heißt es schließlich zum Angebotsumfang:
„Bitte beachten Sie, dass mit dem finalen Angebot die folgenden Unterlagen vollständig einzureichen sind: sämtliche Angebotsbestandteile inkl. der Musterkollektion, des EDV-gestützten Controllingkonzepts, des Optimierungskonzepts Wäscheeinsatz, des Versorgungs- und Logistikkonzepts inkl. Anforderungs- und Abrechnungssystems, des Übernahmekonzepts und der Bestätigung der Hygieneanforderungen.“
Die Antragsgegnerin war vorliegend jedoch weder gehalten noch berechtigt, sich von der Antragstellerin hinsichtlich der in ihrem Angebot fehlenden Angebotsbestandteile auf die wertungsrelevanten Konzepte und Muster sowie sonstiger Erklärungen verweisen zu lassen, die die Antragstellerin im Zuge ihres ersten, durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nunmehr obsoleten finalen Angebotes vom 14.08.2013 verweisen zu lassen und die dort bereits geöffneten, gesichteten und geprüften Konzepte und Muster nunmehr im Zuge der abschließenden Angebotswertung erneut zu berücksichtigen. Eine derartige Berücksichtigung von Angebotsbestandteilen aus vorangegangenen, im Wege der Zurückversetzung aufgehobenen Verfahrensabschnitten widerspricht den Formvorschriften des § 16 EG VOL/A, dessen Schutzzweck nicht nur den jeweils betroffenen Bieter selbst, sondern auch die übrigen Bieter und damit den Wettbewerb umfasst. Gemäß § 16 EG Abs. 2 VOL/A haben die Auftraggeber die Unversehrtheit und Vertraulichkeit der Angebote zu gewährleisten. Auf dem Postweg oder direkt zu übermittelnde Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, als solche zu kennzeichnen und bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss zu halten. Gemäß § 16 EG Abs. 3 VOL/A müssen die Angebote alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten. Die Sorgfältigkeits- und Gewährleitungspflichten des Auftraggebers gemäß § 16 EG Abs. 2 VOL/A sollen nicht nur dem Abhandenkommen und der Beschädigung von Angeboten sowie der Einsichtnahme durch Unbefugte vorbeugen, sondern es soll auch im Interesse des Auftraggebers und aller Bieter ein fairer Wettbewerb sichergestellt werden, indem vorbeugend der Zugriff und so Manipulationsmöglichkeiten vermieden werden (vgl. Lausen in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 16 EG, Rdnr. 55, m. w. N.). Aus diesem Grunde war und ist es der Antragsgegnerin vorliegend verwehrt, bereits gesichtete und geprüfte Angebotsbestandteile aus einem vorangegangenen inzwischen unwirksamen Angebot der Antragstellerin im Zuge der finalen Angebotswertung erneut zu berücksichtigen, zumal sämtliche anderen Bieter die Festlegung im Aufforderungsschreiben der Antragsgegnerin vom 21.10.2013 beachtet und - erneut - vollständige Angebote eingereicht haben.
Stattdessen war die Antragsgegnerin gehalten, gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A ihr Ermessen darüber auszuüben, ob sie die im finalen Angebot der Antragstellerin fehlenden Angebotsbestandteile bis zum Ablauf einer von ihr zu bestimmenden Nachfrist nachfordert. Denn gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A sind nur solche Angebote zwingend auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A können Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Eine Erklärung oder ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - VII-Verg 108/11, zitiert nach ibr-online). Unter dem Begriff der Erklärungen in § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A gehören nicht nur Bietererklärungen zum Nachweis der Eignung, sondern auch Ablaufkonzepte, technische Nachweise und Skizzen sowie Muster (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 31, 80 und 81). Denn auch Muster lassen durch ihre Beschaffenheit Rückschlüsse auf die angebotene Leistung zu. Aufgrund des darin bestehenden Erklärungswertes lassen sich auch diese als Erklärungen fassen (vgl. Müller-Wrede, a.a.O.; BGH, Urteil vom 18.09.2007 - XZR 89/04 = VergabeR 2008, S. 69 ff., 70, für eine zumindest analoge Ausdehnung der Regelungen für abzugebende Erklärungen auf vorzulegende Muster). Proben und Teststellungen sind dabei Mustern gleichzusetzen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 04.10.2011 - 1/SVK/037-11 - und Beschluss vom 19.05.2009 - 1/SVK/008-09). Diese Ermessensausübung obliegt der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin. Sie kann nicht im Zuge des Nachprüfungsverfahrens durch die Vergabekammer ersetzt werden.
b) Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Angebotswertung und insbesondere die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes sei nicht in vergaberechtskonformer, transparenter Weise erfolgt und ihr Angebot sei nicht angemessen gewürdigt worden, ist der Nachprüfungsantrag teilweise begründet. Die Antragsgegnerin hat zwar ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 19 EG Abs. 8 und 9 VOL/A ausschließlich auf der Grundlage der bekannt gemachten Zuschlagskriterien und ihrer ebenfalls gemachten Gewichtung in vergaberechtlich überwiegend nicht zu beanstandender Weise durchgeführt. Sie hat ihre Bewertung der Angebote aber nicht hinsichtlich aller Zuschlagskriterien in einer den Anforderungen des § 24 EG VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Während im Vergabevermerk vom November 2013 (nicht näher datiert) unter 4.4 die wirtschaftliche Prüfung hinsichtlich der Zuschlagskriterien Gesamtpreis, angepasstes EDV-geschütztes Controlling-Konzept, Optimierungskonzept Wäscheeinsatz, angepasstes Versorgungs- und Logistikkonzept inkl. Anforderungs- und Abrechnungssystem sowie angepasstes Übernahmekonzept angemessen erfolgt ist und eine Begründung für die in den beigefügten Matrices vorgenommenen unterschiedlichen Punktebewertungen enthält, lässt die Dokumentation der Prüfung anhand des Zuschlagskriteriums „Funktionelle Qualität und ggf. Ästhetik der Textilien in Mietwäsche (Musterkollektion)“, das mit einer Gewichtung von 20 % bei der Gesamtbewertung zu berücksichtigen war, eine angemessene Begründung für die unterschiedliche Punkteverteilung auf die Angebote vermissen. Die diesbezügliche Dokumentation unter Nr. 4.4.2 des Vergabevermerks vom November 2013 erschöpft sich im Wesentlichen in einer zwar sorgfältigen und insoweit nicht zu beanstandenden Beschreibung des Bewertungsvorgangs. Hinsichtlich der Bewertung der von den Bietern einzureichenden Muster für die Stationswäsche, die Textile Vollversorgung Mietberufs- und Bereichskleidung, der Textilen Vollversorgung Kopfkissen, Einziehdecken, Wolldecken wiederholt der Vermerk jedoch lediglich die in den beigefügten Bewertungsmatrices festgehaltenen, von den Bietern jeweils erreichten Punkte. Zur Begründung wird im Wesentlichen lediglich darauf verwiesen, dass die jeweils von der Jury mit der höchsten Punktzahl bewertete Musterkollektion eben auch am besten bewertet wurde. So heißt es etwa unter 4.4.2.1 Stationswäsche:
„Für die Weichheit der Nähte, den Glätteeffekt, die Appretur und das Gewicht der Stationswäsche können max. 6 Punkte vergeben werden. Hier erreicht das hilfsweise gewertete Angebot der XXX (Beigeladene zu 2) 4,96 Punkt. Das Angebot der XXX (Antragstellerin) erhält 4,27 und das Angebot der XXX (Beigeladene zu 1) 4,23 Punkte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bewertungsbögen zur Musterkollektion verwiesen. Insgesamt lässt sich der Punktvorsprung der XXX (Beigeladene zu 2) dadurch erklären, dass der Produktmix so gestaltet war, dass von den 51 zu beurteilenden Wäschepositionen insgesamt 19 Wäscheteile der XXX (Beigeladenen zu 2) als die besten Wäscheteile beurteilt wurden (gleiche Wertungen nicht berücksichtigt). Dem gegenüber wurden nur 8 Wäscheteile des Bieters XXX (Antragstellerin) und nur 6 Wäscheteile des Bieters XXX (Beigeladene zu 1) (gleiche Wertungen jeweils nicht berücksichtigt) seitens der Jury mit den jeweiligen Höchstbewertungen versehen.“
Auch hinsichtlich der Bewertung der Muster für die Textile Vollversorgung Mietberufs- und Bereichskleidung und Textile Vollversorgung Kopfkissen, Einziehdecken, Wolldecken wird „wegen der weiteren Einzelheiten auf die Bewertungsbögen zur Musterkollektion verwiesen“. Die Bewertungsbögen selbst enthalten aber eben keine Begründung für die Punktevergabe.
Während unter 4.4.2.3 Textile Vollversorgung Kopfkissen, Einziehdecken, Wolldecken noch nachvollziehbar dargestellt wird, dass der Punktevorsprung der XXX (Beigeladene zu 2) auch auf die unvollständige Musterkollektion der XXX (Antragstellerin) (Babywolldecke und Stillkissen fehlten) zurückzuführen ist, fehlen entsprechende Begründungen bei der Prüfung der übrigen Musterkollektionen die Stationswäsche und die Textile Vollversorgung Mietberufs- und Bereichskleidung völlig.
Die Dokumentation der Bewertung der Muster in der Vergabeakte genügt daher nicht den vergaberechtlichen Anforderungen. Gemäß § 24 EG VOL/A sind die Auftraggeber verpflichtet, das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Die Pflicht zur zeitnahen Erstellung sachdienlicher Unterlagen über jede Auftragsvergabe entspricht dem Grundsatz der Transparenz des § 97 Abs. 7 GWB, der in den Dokumentationspflichten der §§ 20 VOL/A, 24 EG VOL/A, 20 VOB/A, 12 VOF und 32 Abs. 1 SektVO geregelt ist. Ein Verstoß gegen diese Transparenzanforderungen resultiert daher stets auch in einem Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB. Die Dokumentation dient einerseits der Überprüfbarkeit der Entscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen. Andererseits soll sie Bewerbern und Bietern ermöglichen, spätestens im Nachprüfungsverfahren nachzuvollziehen, warum der Auftraggeber bei der Prüfung und Wertung ihrer Unterlagen zum jeweiligen Ergebnis kam, sowie, ob die im Verfahren verbleibenden Bieter aufgrund sachgerechter, nachvollziehbarer und ermessensfehlerfreier Entscheidungen bestimmt worden sind (vgl. Diehl in: Müller-Wrede, SektVO, § 32, Rdnr. 4, m.w.N.). Der Weg zur Vergabeentscheidung soll vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Durch die Dokumentationsvorschriften soll eine erleichterte Nachprüfung der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und der jeweiligen Verfahren ermöglicht werden (vgl. Niebuhr/Kularz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 97, Rdnr. 101). Diese ex-post-Transparenz ist schließlich auch für einen effektiven Rechtschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren sind und nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens vorliegen müssen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff.). Der Anwendungsbereich des § 24 EG VOL/A erstreckt sich dabei ebenso wie im Falle des § 20 EG VOB/A und § 12 VOF sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen. Zwar muss die Dokumentation nicht notwendigerweise in einem zusammenhängenden Vergabevermerk erfolgen. Es ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass das Verfahren lückenlos dokumentiert wird, wobei der Vermerk aus mehreren Teilen bestehen kann (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 20.03.2008, Az.: 1 Verg 6/07; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2008, Az.: 1 Verg 3/08). Dies galt bereits nach alter Rechtslage, wo der Wortlaut der Normen noch den Begriff des Vergabevermerks verwandte. Die Dokumentation muss gemäß § 24 EG Abs. 1 VOL/A jedoch ausdrücklich zeitnah erstellt und darum laufend fortgeschrieben werden.
Diesen Anforderungen genügt die Dokumentation in der vorliegenden Vergabeakte zwar überwiegend, aber eben nicht hinsichtlich der Bewertung der Musterkollektionen. Auch eine Bewertung etwaiger von den Bietern einzureichender Muster oder Proben darf sich nicht in einem Festhalten des Punktestandes in einer Bewertungsmatrix erschöpfen. Die Vergabekammer verkennt nicht, dass sich die Antragsgegnerin vorliegend die Mühe gemacht hat, eine Vielzahl von Wäscheteilen (für das Unterkriterium Mietberufs- und Bereichskleidung, z.B. 69 Wäscheteile) zu prüfen und zu benoten. Sie hätte dann aber im Rahmen ihres Vergabevermerks zumindest bei den deutlichen Punkteabständen erläutern müssen, worauf diese Bewertung zurückzuführen ist. Die Beteiligten waren sich bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung einig, bei vergleichbaren Ausschreibungen die Abfrage und Prüfung derart umfangreicher detaillierter Musterkollektionen mit einer so großen Zahl von einzelnen Wäscheteilen auch eher unüblich ist. In der Regel werde festgelegt, dass exemplarisch solche Wäscheteile, die im Wesentlichen den Bedarf ausmachen, für die Beprobung herausgesucht und geprüft werden. Wenn eine solche Verfahrensweise von dem öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegt und den Bietern bekannt gemacht wird, ist dann auf der vierten Stufe der Angebotswertung bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auch eine ausführlichere oder zumindest aussagefähige stichwortartige Begründung der Bewertung einfacher. Da die Antragsgegnerin sich aber vorliegend auf derart umfangreiche und detaillierte Musterkollektionen festgelegt hat, war sie daran gebunden und musste vorliegend auch die Punktevergabe angemessen textlich begründen.
Hinsichtlich der anderen Zuschlagskriterien ist die Angebotswertung und ihre Dokumentation in der Vergabeakte dagegen nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hatte den Bietern bereits mit den Verdingungsunterlagen (Stand: 24.05.2013) sowie im Rahmen einer Ergänzung und Aktualisierung (Stand: 24.07.2013) die Zuschlagskriterien, ihre Gewichtung und ihre Bewertungsmaßstäbe mitgeteilt. Diese Festlegung hat sie mit ihrem Schreiben zu Aufforderung zur Abgabe eines erneuten finalen Angebotes vom 21.10.2013 noch einmal bestätigt und ausführlich wiederholt und dargelegt. Zum Zuschlagskriterium Gesamtpreis, das mit einer Gewichtung von 60 % in die Gesamtwertung einfließen sollte, sollten ausdrücklich die angebotenen Budgetsummen und Gesamtsummen außerhalb der Budgetbereiche gemäß Angebotsformulare für alle im Rahmen dieses Vergabeverfahrens abgefragten Leistungen für sämtliche Standorte der XXX (XXX = zwei Standorte) und der XXX (Standorte XXX und XXX) zählen. Ferner wurden die Bieter darauf hingewiesen, dass in den Versorgungsbereichen „Stationswäsche“, „Bereichsbekleidung“ und „Berufsbekleidung“ ausschließlich die Budgetsummen zur Berechnung des Gesamtpreises herangezogen werden und dass diese Budgetsummen von den Kalkulationssummen auf EP-Basis abweichen können. Die Antragsgegnerin hatte ferner festgelegt, dass der Gesamtpreis nach der nachstehenden Formel gewichtet werden soll:
„Punktzahl Angebot = Gesamtpreis „Wäscheversorgung“ des niedrigsten Angebotes XXX 60 : Gesamtpreis „Wäscheversorgung“ Angebot.
Dadurch sollte der Bieter mit dem niedrigsten Gesamtpreis automatisch die Höchstpunktzahl von 60 Punkten erreichen. Alle höher geprüften Gesamtpreise sollten mit dem niedrigsten Gesamtpreis gemäß der oben stehenden Formel ins Verhältnis gesetzt werden. Die Antragsgegnerin hat in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise auf dieser Basis das preislich niedrigste Angebot der Antragstellerin mit 60 Punkten, das an zweiter Stelle liegende Angebot der Beigeladenen zu 1 mit 58,78 Punkten und schließlich das Angebot der Beigeladenen zu 2 mit 57,35 Punkten bewertet und diese Bewertung in einer tabellarischen Bewertung Gesamtpreis, in einer tabellarischen Übersicht der erreichten Punktzahl in allen Kriterien und schließlich auch noch einmal im Vergabevermerk vom November 2013 angemessen und transparent dokumentiert. Hinsichtlich der Qualität der einzureichenden Konzepte (angepasstes EDV-gestütztes Controlling-Konzept, Optimierungskonzept Wäscheeinsatz, angepasstes Versorgungs- und Logistikkonzept inkl. Anforderungs- und Abrechnungssystem, angepasstes Übernahmekonzept), die nach der Festlegung der Antragsgegnerin insgesamt mit einer Gesamtgewichtung von 20 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ermittelt werden sollten, hat die Antragsgegnerin auf Seite 7 ff. ihres Aufforderungsschreibens vom 21.10.2013 ausführlich dargelegt, was sie von den Bietern zu den einzelnen Konzepten erwartet und wie die Bewertung der Konzepte erfolgen soll. Dazu und hinsichtlich der in der Vergabeakte dokumentierten Angebotswertung im Einzelnen:
EDV-gestütztes Controlling-Konzept
Aus dem Konzept sollte hervorgehen, wie der Bieter eine maximale Transparenz hinsichtlich der tatsächlichen Wäscheverbräuche und der Kostenverteilung sicherstellt. Das Konzept soll als Steuerungsmechanismus für eine kontinuierliche Optimierung des Wäscheverbrauchs dienen. Vor diesem Hintergrund sind nach den Festlegungen der Antragsgegnerin in entsprechenden Reports kostenstellenorientierte Auswertungen über die tatsächlichen Wäscheverbräuche und ein Abgleich mit den geplanten Wäscheverbräuchen darzustellen. Die von der Antragsgegnerin mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten Rechtsanwältinnen haben in ihrem Vergabevorschlag vom November 2013 auf Seite 12 ff. unter 4.4.3 zum Controlling-Konzept festgehalten, dass die Beigeladene zu 2 hinsichtlich dieses Kriteriums die höchste Punktzahl von 3,90 Punkten, die Antragstellerin 3,60 Punkte und die Beigeladene zu 1 3,0 Punkte erreicht hat. Die Beraterinnen haben die Vergabe damit begründet, dass sämtliche Bieter mit ihren Konzepten die Mindestanforderungen erfüllen. Die Bewertungs- und die daraus resultierenden Punktunterschiede seien im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass das Konzept der Beigeladenen zu 2 im Besonderen ein Benchmarking von bis zu 100 Krankenhäusern beinhaltet, welches Aufschluss zu den Optimierungspotenzialen bietet. In zwei von drei Einzelbewertungen sei das Konzept der Beigeladenen zu 1 schlechter bewertet worden als das Konzept der Antragstellerin, da im Angebot der Beigeladenen zu 1 keinerlei Angaben zur elektronischen Erfassung von Reklamationen enthalten sind.
Optimierungskonzept Wäscheeinsatz
Hier weist der Vermerk darauf hin, dass eine vergleichende Betrachtung stattgefunden hat. Von entscheidender Bedeutung sollte nach den Festlegungen dabei die Optimierung des Wäscheeinsatzes sein. Auch hier habe das dreiköpfige Prüfungsgremium die Konzepte detailliert geprüft und bewertet. Aus den vergebenen Punkten wurde der Durchschnitt ermittelt. Danach habe das nur hilfsweise gewertete Angebot der Beigeladenen zu 2 8,67 Punkte, das Angebot der Beigeladenen zu 1 6 Punkte und das ebenfalls hilfsweise gewertete Konzept der Antragstellerin 4 Punkte erhalten. Die Punkteunterschiede seien im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Beigeladene zu 2 über die Anforderung der Vergabestelle hinaus weitere Kostenreduktionen auf Basis vorliegender Benchmarks dargestellt habe. Da hiermit allerdings eine Abänderung des Vertrages für den Fall der Überschreitung des Budgets verbunden sei, habe dies zum Ausschluss geführt. Das Konzept der Beigeladenen zu 1 habe zwar ebenfalls konkrete Ansätze zur Verbrauchsoptimierung enthalten, Vorschläge zur Gestaltung der Umsetzung bzw. zur Methodik seien aber ebenso wie im Konzept der Antragstellerin nur oberflächlich dargestellt worden und seien deshalb entsprechend niedrig bewertet worden. Da das Konzept der Antragstellerin lediglich eine mögliche Projektstruktur im Rahmen eines entsprechenden Optimierungsprojektes grob umreiße, aber keinerlei Angaben zum Veränderungsprozess enthalte, sei das Konzept von den Jurymitgliedern mit der geringsten Punktzahl bewertet worden.
- Angepasstes Versorgungs- und Logistikkonzept inkl. Anforderungs- und Abrechnungssystem
Die Beraterinnen haben im Vermerk festgehalten, dass entsprechend den Festlegungen der Antragsgegnerin für dieses Konzept sowohl die Wäschever- und Wäscheentsorgung als auch das IT-gestützte Anforderungssystem bewertet wurden. Hier hat die Jury für das Konzept der Beigeladenen zu 1 4,67 Punkte und für die Konzepte der Beigeladenen zu 2 und der Antragstellerin jeweils 4 Punkte vergeben. Die Punkteunterschiede werden in dem Vermerk im Wesentlichen darauf zurückgeführt, dass die Beigeladene zu 1 - wohl auch aufgrund ihrer aus der bisherigen Tätigkeit vorhandenen Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten - die spezifischen Bedingungen der Vergabestelle konzeptionell umfänglich berücksichtigt habe. Zwar seien die Lieferintervalle der Beigeladenen zu 1 aufgrund der räumlichen Nähe häufiger, die Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 sehen jedoch Präsenzkräfte vor, die arbeitstäglich ihren Dienst in den Einrichtungen der Vergabestelle ausüben und somit auch als Schnittstelle zwischen der jeweiligen Einrichtung und dem Dienstleister fungieren, was offenbar ebenso positiv wie die aufgrund der räumlichen Nähe erfolgenden kürzeren Lieferintervalle der Beigeladenen zu1 berücksichtigt wurde. Für das Konzept der Beigeladenen zu 1 wird jedoch darüber hinaus hervorgehoben, dass diese die Verwendung von entsprechenden Chips zur Wäscheidentifikation - über die Anforderungen der Vergabestelle hinaus - umfänglich und nicht nur für die Wäscheteile des Bereichs „Mietberufsbekleidung“ angeregt haben. Der Einsatz dieser Technik erlaube grundsätzlich eine maximale Transparenz hinsichtlich des Verbleibs und der Aufbereitungszyklen jedes einzelnen Wäscheteils.
- Angepasstes Übernahmekonzept
Die Beigeladene zu 2 hat hier ausweislich der Bewertungsmatrices 0,4 Punkte, die Beigeladene zu 1 0,33 Punkte und die Antragstellerin 0,3 Punkte erhalten. Die Punkteunterschiede werden in dem Vergabevorschlag der Rechtsanwältin im Wesentlichen darauf zurückgeführt, dass im Konzept der Beigeladenen zu 2 sowohl die einzelnen Implementierungsmaßnahmen als auch die entsprechende Zeitachse zur Umsetzung dieser Maßnahmen differenziert dargestellt wurden. Das Konzept der Beigeladenen zu 1 gebe dem gegenüber nur grob Aufschluss über die einzelnen Maßnahmen und die zeitliche Dauer. Das Konzept der Antragstellerin weise keinerlei Beschreibung der einzelnen Projektschritte aus. Hier werde in einem Projektplan lediglich die zeitliche Relevanz der einzelnen Projektschritte dargestellt.
Die Antragsgegnerin hat somit die Angebote der berücksichtigten und hilfsweise berücksichtigten Bieter nicht nur im Hinblick auf das mit einer Gewichtung von 60 % bedeutendste Zuschlagskriterium Gesamtpreis, sondern auch im Hinblick auf die von den Bietern vorzulegenden Konzepte auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen festgelegten Maßstäbe durchgeführt und sich innerhalb des den öffentlichen Auftraggebern auch durch § 19 EG Abs. 8 VOL/A verbleibenden Beurteilungsspielraums gehalten. Die Antragsgegnerin hat insbesondere bei der Konzeptbewertung auch keine sachfremden, überraschenden oder unter die Kriterien nicht zu subsumierenden Gesichtspunkte einfließen lassen. Vielmehr hat sie negative Feststellungen und positive Aspekte bei allen Bieterkonzepten gleichmäßig berücksichtigt. Anhaltspunkte für eine willkürliche Beurteilung liegen nicht vor.
Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes und ihre Dokumentation ist vorliegend daher lediglich hinsichtlich der Bewertung der „Funktionellen Qualität und ggf. Ästhetik der von den Bietern vorzulegenden Textil-Musterkollektionen“ zu beanstanden.
c) Schließlich ist unter Berücksichtigung der gesamten Dokumentation in der Vergabeakte entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner unter Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB und gegen die Vorgaben des § 19 EG VOL/A keine dem öffentlichen Auftraggeber obliegende eigenverantwortliche Entscheidung im Vergabeverfahren getroffen hat, sondern unreflektiert den Vergabevorschlag der von ihr mit der Begleitung beauftragten Anwaltskanzlei gefolgt ist.
Es ist vorliegend nicht festzustellen, dass die Antragsgegnerin die Grenze der Beteiligung externer Dritter überschritten hat. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen (vgl. 1. VK Sachsen, Beschluss vom 15.02.2011 - 1/SVK/052-10, zitiert nach ibr-online). Nicht zulässig ist es dagegen, die Verantwortung für die Vergabe an externe Dritte vollständig zu übertragen. Der Auftraggeber hat das Handeln der eingeschalteten Stelle zu begleiten, zu überwachen und ggf. zu korrigieren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 07.06.2007 – 13 Verg 5/07, zitiert nach ibr-online). Er muss insbesondere eigenverantwortlich die wesentlichen Schritte des Vergabeverfahrens durchführen und nachvollziehen. Die Mitwirkung am Vergabeverfahren darf sich nicht auf ein bloßes „Abnicken“ beschränken (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.07.2010 - 11 Verg 5/10, zitiert nach ibr-online). Diese Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur eigenverantwortlichen Entscheidung besteht nach wie vor ungeachtet der Tatsache, dass die VOL/A in der Fassung vom 20.11.2009 keine ausdrückliche diesbezügliche Regelung mehr enthält. § 2 Nr. 3 VOL/A in der Fassung vom 04.06.2006 enthielt noch ausdrücklich folgenden Grundsatz:
„Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bieter zu angemessenen Preisen zu vergeben.“
Ungeachtet der Tatsache, dass diese ausdrückliche Regelung entfallen ist, gilt der Grundsatz der eigenverantwortlich zu treffenden Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers aber nach wie vor. Die Regelungen des Vergaberechts verpflichten unmissverständlich den öffentlichen Auftraggeber selbst. So heißt es etwa in § 19 EG Abs. 8 VOL/A:
„Bei der Wertung der Angebote berücksichtigen die Auftraggeber entsprechend der von Ihnen bekannt gegebenen Gewichtung vollständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind.“
Weiter heißt es in § 19 EG Abs. 9 VOL/A:
„Bei der Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigen die Auftraggeber verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien ...“ (Hervorhebungen jeweils durch die Vergabekammer)
Es ist daher davon auszugehen, dass der Grundsatz der eigenverantwortlichen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers und die dazu entwickelte Rechtsprechung zu den Grenzen der Beteiligung Dritter am Vergabeverfahren nach wie vor fortgelten (so auch Fett in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 3. Auflage, 8. Los, § 24 EG VOL/A, Rdnr. 5, m. w. N.).
Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2010 - 11 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 29.09.2009 – Verg 12/09, jeweils zitiert nach ibr-online. Einen derartig ausdrücklichen Zustimmungsvermerk enthält der von der beratenden Anwaltskanzlei gefertigte Vergabevorschlag vom November 2013 nicht. Dieser Mangel wird jedoch durch die im vorliegenden Vergabeverfahren versandten, in der Vergabeakte dokumentierten und vom Geschäftsführer der Antragsgegnerin unter dem Briefkopf der Antragsgegnerin versandten Informationsschreiben gemäß § 101a vom 26.11.2013 geheilt. Denn diese an die Bieter versandten Informationsschreiben erschöpfen sich nicht - wie sonst häufig in Vergabeverfahren anzutreffen - in einer formularmäßigen oder formelhaften Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung. Vielmehr hat sich der Geschäftsführer in diesem Schreiben ausführlich mit der im Vergabevorschlag dokumentierten Bewertung auseinandergesetzt und auf dieser Basis den Bietern ausführlich dargelegt, warum ihr Angebot nicht zum Zuge kommen soll. Die Antragsgegnerin hat sich den Vergabevorschlag der beratenden Rechtsanwaltskanzlei daher in nicht zu beanstandender Weise zu Eigen gemacht.
Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der unter II.2.a) und b) festgestellten Tatsache, dass die Antragsgegnerin es versäumt hat, ihr Ermessen im Hinblick auf eine Nachforderung der im Angebot der Antragstellerin fehlenden Angebotsbestandteile auszuüben und weil die Dokumentation der Bewertung der von den Bietern einzureichenden Musterkollektionen nicht den vergaberechtlichen Anforderungen genügt, war die Antragsgegnerin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, die Bieter erneut zur Abgabe eines finalen Angebotes aufzufordern und Prüfung und Ergebnis der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes in einer den Anforderungen des § 20 EG genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Im Übrigen war der Nachprüfungsantrag dagegen zurückzuweisen.
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).
Es wird eine Gebühr in Höhe von XXX € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.
Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt für den verfahrensgegenständlichen Auftrag für die dreijährige Vertragslaufzeit XXX €. Dieser Betrag entspricht der geprüften Bruttoangebotssumme der Antragstellerin und damit deren Interesse am Auftrag.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.
Bei einer Angebotssumme von XXX € ergibt sich nach der Gebührentabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von XXX €.
Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.
Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Aufteilung der Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war einerseits zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag nicht durchgedrungen ist und lediglich mit ihrem Hilfsantrag obsiegt hat. Bleibt das Ergebnis der neu vorzunehmenden Bewertung offen, ist eine Halbierung der Kosten angezeigt (OLG Celle, Beschluss vom 14.03.2003, 13 Verg 12/03). Auch war zu berücksichtigen, dass sie vorliegend entgegen ihrer Auffassung ein unvollständiges Angebot eingereicht hat.
Die Antragsgegnerin ist somit im Nachprüfungsverfahren zur Hälfte unterlegen. Die Beigeladenen haben in diesem Verfahren keinen eigenen Antrag gestellt. Sie sind daher an der Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin nicht zu beteiligen.
Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung des auf sie entfallenden Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Nds. VwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).
Kosten der Antragstellerin:
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zur Hälfte zu erstatten.
Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.
Kosten der Antragsgegnerin:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen und damit hinsichtlich der Antragsgegnerin und damit die Anwaltskosten ebenfalls zur Hälfte zu erstatten.
Die Erstattungspflicht der Antragstellerin bezüglich der Kosten der Antragsgegnerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Antragsgegnerin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.
Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.
Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 – 13 Verg 17/10, Beschluss vom 04.05.2011 -13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d. h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen - der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 0001/10, zitiert nach juris, Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 15 Verg 4/10, zitiert nach juris, Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz 13).
Nach dieser Maßgabe war es für die Antragsgegnerin im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, das eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss. Streitgegenstand waren hier insbesondere auch die verfahrensrechtlichen Regelungen des GWB und dort insbesondere die inhaltlichen Anforderungen an die Durchführung des Vergabeverfahrens, die Bieterinformation gemäß § 101a Abs. 1 GWB sowie die Anforderungen an eine rechtzeitige Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Die Antragsgegnerin bedurfte daher anwaltlicher Unterstützung.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den auf sie entfallenden Betrag von XXX € unter Angabe des Kassenzeichens
XXX
auf folgendes Konto zu überweisen:
XXX
XXX
IV. Rechtsbehelf
Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Gause
Schulte
Hellermann
VK Lüneburg, 03.02.2014, VgK - 48 / 2013
Bundesland
Niedersachsen
Fundstelle
IBR 6/2014, S. 370 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
12.01.2017