VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Hessen  VK Hessen  2004 

VK Hessen, Beschluss vom 16.07.2004, 69 d VK - 31 / 2004
Normen:
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A; § 97 Abs. 5 GWB
Leitsatz (amtlich):
1. Die Vergabestelle ist nur verpflichtet, in der Bekanntmachung und/oder den Verdingungsunterlagen die Wertungskriterien anzugeben. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, einzelne Wertungsparameter vor der Wertung offen zu legen.

2. Verlangt die Vergabestelle bei der Ausschreibung einer Kläranlage von den Bietern eine Garantie für Mindestanforderungen für alle Lastfälle, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Bieter eine Einstandspflicht im Rahmen des abzuschließenden Werkvertrages übernehmen sollen.

3. Eine von der Vergabestelle geforderte Garantieerklärung ist in dem dafür vorgegebenen Formblatt abzugeben. Müssen bestimmte Werte, die die Bieter im Rahmen einer Garantieerklärung abzugeben haben, von der Vergabestelle noch errechnet und in das dafür vorgesehene Formblatt übertragen werden, liegt keine Garantieerklärung vor, mit der Folge, dass das betreffende Angebot von der Wertung auszuschließen ist.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
1. der XXX
- Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtigte: RAe
gegen
2. Stadt XXXXXXXXXXXXX, vertreten durch den Magistrat
- Vergabestelle als Antragsgegnerin -
Verfahrensbevollmächtigte: RAe
Weitere Beteiligte:
3. Bietergemeinschaft XXX- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte: XXX
wegen
der Vergabe der Bauarbeiten für die Neuerrichtung der Kläranlage XXX
hat die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2004
durch den Vorsitzenden Dipl.-Ing. Jung,
die hauptamtliche Beisitzerin MORin Lausen
und die ehrenamtliche Beisitzerin RAin Dr. Portz
am 12.07.2004 beschlossen:
1. Dem Antrag zu 1) der Antragstellerin wird stattgegeben. Der Antrag zu 2) der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Der Vergabestelle wird aufgegeben, die nicht auszuschließenden Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.
3. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten zu 1/5, die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Verfahrenskosten zu 4/5.
4. Für das Verfahren wird eine Gebühr von Euro 5.700,00 festgesetzt.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladene war erforderlich.
6. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu 1/5 zu erstatten. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu 4/5 zu erstatten.
Gründe:
I.
Die Vergabestelle schrieb die Neuerrichtung der Kläranlage XXXXXXX europaweit im Wege des Nichtoffenen Verfahrens nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb aus. Die Vergabebekanntmachung erfolgte am 08.07.2003 im Supplement des Amtsblatts der EG. Danach sollten Bauleistungen für die schlüsselfertige Errichtung der Kläranlage erbracht werden, die u. a. aus einem zweistraßigem Vorklärbecken und zwei Faulbehältern bestehen sollte.
Nach Eingang der Teilnahmeanträge wurden die Ausschreibungsunterlagen am 02.10.2003 an sieben ausgewählte Bieter versandt. Gemäß der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt EVM (B) A EG aus dem VHB), Nr. 5.3, waren die Zuschlagskriterien:
* Preisqualität
* Konstruktion
* Wartung
* Funktionalität
* Technischer Wert
* Folgekosten
* Gestaltung
* Betriebskosten.
Nach Nr. 9 der EVM (B) A EG waren Nebenangebote und Sondervorschläge ausdrücklich erwünscht, wobei zwingend ein Hauptangebot einzureichen war.
Ausweislich Punkt 2.5 des Vermerks „Prüfung und Wertung der Angebote“ vom März 2004 erfolgte die Ermittlung der zugrunde zu legenden Preise anhand der Angebotspreise und deren Umrechnung über die Jahreskosten gemäß den „Leitlinien zur Durchführung dynamischer Kostenvergleichsrechnungen (KVR-Leitlinien)“ der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA). Die zu veranschlagenden Jahreskosten wurden mittels der laufenden Kosten (Betriebskosten) und der Refinanzierungskosten errechnet. Die laufenden Kosten setzten sich zusammen aus:
* Personalkosten
* Energiekosten
* Chemikalienkosten
* Schlammentsorgung
* Wartungs-, Reparatur- und Unterhaltungskosten.
Bei den Refinanzierungskosten wurden gemäß der KVR-Leitlinie der LAWA folgende Nutzungszeiträume angesetzt:
Bau: 30 Jahre
Maschinentechnik: 15 Jahre
Haustechnik: 15 Jahre
Elektrotechnik: 10 Jahre
Planung und
Dokumentation: 15 Jahre.
Die Beigeladene hatte in Abschnitt D 1 der Verdingungsunterlagen keine Eintragungen zu „Betriebskosten, D 1 - Elektrische Energie/Wirtschaftlichkeit Belüftungseinrichtung“ in der dafür vorgesehenen Tabelle gemacht. In dem Formblatt hieß es ausdrücklich: „Diese Mindestanforderungen sind für alle Lastfälle zu garantieren. In der nachfolgenden Tabelle sind die vom Bieter garantierten Werte einzutragen.“ Die Beigeladene hatte allerdings Werte auf einem gesonderten Blatt eingereicht.
Das von der Vergabestelle beauftragte Ingenieurbüro stellte als Ergebnis seiner Wertung fest, dass die wirtschaftlich günstigste Variante eine Faulungsanlage war. Das Hauptangebot der Beigeladenen (Faulungsanlage) wurde als das wirtschaftlich günstigste gewertet, der Sondervorschlag (Stabilisierungsanlage) der Antragstellerin lag auf Rang 3.
Gemäß Beschluss des Magistrats der Vergabestelle vom 13.04.2004 sollte der Auftrag „auf Grundlage der wertbaren Angebote“ auf das Nebenangebot N 1 der Beigeladenen erteilt werden. Dieses war jedoch von dem beauftragten Ingenieurbüro als „nicht gleichwertig oder nicht wertbar“ ausgeschlossen worden.
Mit Telefax vom 08.04.2004 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin gemäß § 13 VgV, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Diese habe das wirtschaftlichste Angebot sowie ein niedrigeres Hauptangebot vorgelegt. Die Vergabestelle teilte weiter mit, dass der Sondervorschlag der Antragstellerin die Mindestbedingungen erfülle, und der Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht worden sei.
Mit Schreiben vom 19.04.2004 rügte die Antragstellerin, dass sie mit ihrem Sondervorschlag das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt habe. Es sei keine Gewichtung der Vergabekriterien in den Verdingungsunterlagen enthalten gewesen. Mit dem Verzicht auf eine Gewichtung sei zugleich die Wertungsreihenfolge in der niedergeschriebenen Rangfolge vorzunehmen. Die Betriebskosten könnten daher im Ergebnis bestenfalls den Ausschlag geben, wenn die Angebotspreise für die schlüsselfertige Errichtung marginal auseinanderliegen würden. Außerdem sei das für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Beigeladenen auszuschließen, weil ein Mitglied der Beigeladenen selbst und zugleich mit einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft ein weiteres Angebot herausgelegt habe.
Die Vergabestelle wies die Rüge mit Schreiben vom 21.04.2004 mit der Begründung zurück, eine Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien habe nicht vorgelegen. Vielmehr habe die Bewertung der einzelnen Kriterien nach objektiven und nachvollziehbaren Maßstäben stattgefunden. Bei der Berechnung der Betriebs- und Refinanzierungskosten seien einheitliche Kriterien angelegt worden, insbesondere die KVR-Richtlinien der LAWA.
Die Antragstellerin reichte am 23.04.2004 einen Nachprüfungsantrag ein.
Sie ist der Auffassung, dass die Vergabestelle keine Gewichtung der Zuschlagskriterien oder eine abweichende Reihenfolge der Kriterien, die in dem Formular EVM (B) A EG enthalten gewesen seien, vorgegeben habe. Deshalb sei wesentliches Kriterium der Preis. Ihr Sondervorschlag sei daher das wirtschaftlichste Angebot.
Die Vergabestelle habe darüber hinaus nicht bekannt gemacht, dass eine Kostenvergleichsrechnung nach den KVR-Leitlinien der LAWA erfolge. Sie hätte die Bewertung nach den tatsächlichen Kosten vornehmen müssen.
Die im Rahmen ihres Sondervorschlags angebotene Stabilisierungsanlage habe gegenüber der geforderten Faulungsanlage den Vorteil, niedrigere Investitions-, Personal- und Wartungskosten zu verursachen. Diese spezifischen Kriterien habe die Vergabestelle bei der Ermittlung der Kosten nicht berücksichtigt. Sie habe insbesondere nicht die Marktwerte für den Strompreis und für die Schlammentsorgung angesetzt, sondern höhere Preise veranschlagt. Außerdem habe sie bei dem Kapitalmarktzins nicht den marktüblichen Satz, sondern einen niedrigeren gewählt. Dadurch entstünden Vorteile zugunsten des Systems der Faulungsanlage, so dass ihr Sondervorschlag keine Chance auf Zuschlagserteilung habe.
Die Vergabestelle habe bei den Nebenangeboten eine unzutreffende Nutzungsdauer, nämlich einen Zeitraum von 15 Jahren, angesetzt. Dies sei methodisch nicht haltbar.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Garantiewerte von der Beigeladenen nicht rechtswirksam abgegeben worden seien. Sie bestreitet im Übrigen, dass das gesonderte Datenblatt, in dem die Beigeladene die Werte eingetragen habe, rechtzeitig dem Angebot beigefügt war.
Die Vergabestelle habe rechtswidrig mit Bietern, u.a. der Beigeladenen, Aufklärungsgespräche geführt. Dabei habe die Beigeladene ihr zuvor unvollständiges Angebot vervollständigt.
Aus dem Beschlussvorschlag für den Magistrat ergebe sich, dass die Vergabestelle den Zuschlag auf das Nebenangebot N 1 der Beigeladenen erteilen wolle. Dieses sei jedoch nach den Verdingungsunterlagen auszuschließen, weil bereits das Hauptangebot unvollständig sei.
Die Information nach § 13 VgV sei falsch, da die Begründung, dass ein wirtschaftlicheres Hauptangebot vorläge, unrichtig sei.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kläranlage einschließlich Planung, Bau, Maschinen- und EMSR-Technik (39.600 EW) in XXXXXXXXX an die Beigeladene zu erteilen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kläranlage einschließlich sämtlicher Planung, Bau, Maschinen- und EMSR-Technik (39.600 EW) in XXXX auf den Sondervorschlag der Antragstellerin vom 03.12.2003 zu erteilen.
Hilfsweise zu 2:
2 a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Prüfung und Wertung der Angebote zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kläranlage einschließlich sämtlicher Planung, Bau, Maschinen- und EMSR-Technik (39.600 EW) in XXXXXXXX unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und den Zuschlag auf das nach den bekannt gemachten Wertungskriterien wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zu erteilen.
3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin für erforderlich zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig abzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Die Vergabestelle meint, sie habe auf Grund der von ihr genannten Zuschlagskriterien auch die Bewertung der Investitionskosten und der Folge- und Betriebskosten vornehmen dürfen. Sie habe sich bei der Wertung im Rahmen des ihr eröffneten Beurteilungsspielraums gehalten. Insbesondere seien bei der vergleichenden Wirtschaftlichkeitsberechnung einheitliche Werte gebildet worden, die in Bezug auf die Systeme „Faulung“ und „Stabilisierung“ allerdings unterschiedlich festgelegt worden seien.
Sie, die Vergabestelle, habe bei den Stromkosten marktübliche Werte zugrunde gelegt. Es wäre fehlerhaft gewesen, den derzeit aktuellen Strompreis für einen anzusetzenden Zeitraum von 30 Jahre zu berücksichtigen, da mit einem Anstieg der Energiepreise zu rechnen sei.
Die anfallenden Schlammmengen, die sie bei der Berechnung zugrunde gelegt habe, seien verfahrens-, nicht jedoch bieter- bzw. angebotsabhängig. Die angesetzten Entsorgungskosten seien ebenfalls realistisch.
Der Zinssatz, der nach den KVR-Leitlinien der LAWA übernommen worden sei, bilde eine Verknüpfung aus Realzinssatz, Nominalzinssatz und Inflationsrate. Er könne nicht mit dem marktüblichen Zins verglichen werden.
Die von ihr verlangten Garantiewerte hätten in dem Angebot der Beigeladenen vorgelegen. Die geforderten Erklärungen seien zwar nicht in dem Formblatt eingetragen gewesen, seien aber in einer gesonderten Tabelle auf einem Ergänzungsblatt vermerkt worden. Dieses Blatt enthalte die Eintragung „garantierter Sauerstoffeintrag und Sauerstoffertrag in Reinwasser“.
Sie, die Vergabestelle, habe keine unzulässigen Nachverhandlungen geführt, da die verhandelten Punkte weder bauzeit- noch kostenrelevant gewesen seien.
Die Beigeladene beantragt,
den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig abzuweisen und die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.
Sie schließt sich den Ausführungen der Antragsgegnerin an.
Darüber hinaus ist sie der Auffassung, die Antragstellerin habe die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich gerügt.
Die Vergabestelle habe den ihr bei der Wertung zustehenden Beurteilungsspielraum nicht verletzt. Sie habe insbesondere die vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien angemessen berücksichtigt.
Die zu garantierenden Werte seien von ihr, der Beigeladenen, in einem Datenblatt mit dem Angebot eingereicht worden. Sie seien lediglich nicht in der dafür vorgesehenen Tabelle übertragen worden. Entscheidend sei, dass bei einer Übertragung nicht noch ein Rechenschritt erforderlich gewesen sei, sondern lediglich eine mechanische „Umschreibung“. Ihr Wille, die Garantieerklärung abzugeben, ergebe sich aus dem von ihr vorgelegten Datenblatt, in dem es heiße „diese Mindestanforderungen sind für alle Lastfälle zu garantieren“. Die sonst noch fehlenden Werte hätten sich durch die Daten, die sie angegeben habe, errechnen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und im überwiegenden Teil begründet.
In Bezug auf die Wertung des Angebots (des Sondervorschlags) der Antragstellerin liegt kein Vergaberechtsverstoß vor. Die Vergabestelle hätte aber das Hauptangebot der Beigeladenen und somit auch ihre Nebenangebote von der Wertung ausschließen müssen, so dass eine Verletzung der §§ 97 Abs. 5 GWB, 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gegeben ist.
1. Die Vergabekammer des Landes Hessen ist zuständig, weil Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ein Auftrag einer hessischen Gebietskörperschaft ist
(§§ 98 Nr. 1, 104 Abs. 1 GBW).
2. Der zu vergebende öffentliche Auftrag ist ein Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB, der den maßgeblichen Schwellenwert für EU-weite Ausschreibungen übersteigt (§§ 6, 2 Nr. 4 VgV).
3. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB).
Sie hat ein Interesse an dem Auftrag, da sie sich an dem Vergabeverfahren mit einem Hauptangebot und einem Sondervorschlag beteiligt hat und es anstrebt, den Auftrag zu erhalten.
Die Antragstellerin hat die Verletzung ihrer subjektiven Bieterrechte gemäß § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Denn sie beruft sich darauf, dass ihr Angebot das wirtschaftlichste und deshalb zuschlagsfähig sei (§ 97 Abs. 5 GWB).
Sie hat dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht.
Sind ihre Behauptungen zutreffend, dass die Vergabestelle bei der Wertung nicht die angegebenen Zuschlagskriterien, sondern nur den Preis zugrundelegen durfte und darüber hinaus die Kosten der Kläranlage unter Berücksichtigung falscher Kriterien bzw. Annahmen ermittelt hat, hätte sie Aussicht, den Zuschlag auf ihren Sondervorschlag zu erhalten. Danach ist ein Schaden jedenfalls möglich.
4. Die von der Antragsgegnerin erhobenen Rügen sind unverzüglich erfolgt (§ 107 Abs. 3 GWB), soweit sie nicht die Konzernzusammengehörigkeit verschiedener Unternehmungen in unterschiedlichen Bieterkonsortien betrifft.
Durch Telefaxschreiben vom 08.04.2004 erfuhr die Antragstellerin, dass der Zuschlag auf ein niedrigeres Hauptangebot erteilt werden sollte und dass ihr Sondervorschlag zwar vollständig die Mindestbedingungen erfüllte und gleichwertig sei, jedoch nicht wirtschaftlicher als das Hauptangebot, das für den Zuschlag vorgesehen war. Damit hatte die Antragstellerin die erforderliche positive Kenntnis eines möglichen Vergaberechtsverstoßes erhalten, der sie erst in die Lage versetzte, eine Rüge auszusprechen.
Die für die Bestimmung der Unverzüglichkeit maßgebliche Frist beginnt ab dieser positiven Kenntnis zu laufen.
Unverzüglich bedeutet, dass die Rüge ohne schuldhaftes Zögern ausgesprochen werden muss. Soweit in der Rechtsprechung eine Rügefrist von zwei Wochen anerkannt wird, kann diese jedoch nur als Obergrenze gelten, die einem Unternehmen ausschließlich unter besonderen Umständen zuerkannt werden kann. Diese Umstände sind gegeben, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert (OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03, VergabeR 2003, 709). Im vorliegenden Fall ist das Rügeschreiben am 19.04.2004, also elf Tage nach Erhalt des Informationsschreibens der Vergabestelle, durch den anwaltlichen Vertreter der Antragstellerin verfasst worden. Zwar ist damit nahezu der Zeitraum der nur unter besonderen Umständen zulässigen Zwei-Wochen-Frist ausgeschöpft worden. Aus der Länge der Frist kann hier jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass keine Unverzüglichkeit mehr gegeben ist. Denn der Tag, an dem das Informationsschreiben der Vergabestelle versandt wurde, der 08.04.2004, war Gründonnerstag. D.h., der erste Arbeitstag, der auf das Informationsschreiben folgte, war nach den Osterfeiertagen der Dienstag. Das Anwaltschreiben datiert vom Montag darauf. Der Antragstellerin bzw. ihrem Bevollmächtigten standen damit vier volle Arbeitstage zur Verfügung, um dem Sachverhalt, auf den sie die Rüge stützte, nachzugehen und diese zu formulieren. In Anbetracht dessen, dass es sich hier um eine schwierige Sach- und Rechtslage handelte und der Antragstellerin die Einholung fachkundigen anwaltlichen Rats zugestanden werden muss, ist die Rüge letztlich als noch unverzüglich anzusehen.
Dies gilt jedoch nicht für die Rüge, das Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen, weil ein an der Bietergemeinschaft der Beigeladenen beteiligtes Unternehmen eine 100%ige Tochtergesellschaft einer anderen Bietergemeinschaft sei. Das Informationsschreiben der Vergabestelle enthielt nämlich nur den Namen der Beigeladenen, auf deren Angebot der Zuschlag erteilt werden sollte. Die anderen Bietergemeinschaften, auch die, auf die sich die Antragstellerin mit ihrer Rüge bezieht, wurden durch das Informationsschreiben nicht bekannt gemacht. D.h., die Antragstellerin erhielt nicht erst durch das Schreiben vom 08.04.2004 Kenntnis über die gerügte Tatsache.
Wann und in welchem Zusammenhang sie diese Kenntnis tatsächlich bekommen hatte, ist nicht genau zu ermitteln. Ob die Angabe der Beigeladenen, die Antragstellerin habe bereits seit Ende 2003 von der Konzernzusammengehörigkeit verschiedener Unternehmungen in verschiedenen Konsortien Informationen gehabt, richtig ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls muss dieser Umstand der Antragstellerin schon vor Erhalt des Informationsschreibens bekannt gewesen sein. Die diesbezügliche Rüge ist danach nicht unverzüglich erfolgt.
Die Antragstellerin konnte erst aufgrund der Einsicht in die Vergabeakten während des laufenden Nachprüfungsverfahrens erkennen, dass die Beigeladene aus ihrer, der Antragstellerin, Sicht die geforderten Garantiewerte nicht rechtswirksam abgegeben hat. Aus diesem Grund ist eine gesonderte Rüge entbehrlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2001, Verg 22/01, VergabeR 2002, 267; BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001, Verg 9/01, NZBau 2000, 348). Es genügt in dem Fall, wenn der Vergaberechtsverstoß unmittelbar gegenüber der Vergabekammer geltend gemacht wird (OLG Celle, Beschluss vom 23.02.2001, 13 Verg 3/01, VergabeR 2001, 252). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil die Angelegenheit in der mündlichen Verhandlung problematisiert wurde.
5. Bezüglich der Wertung des Angebots der Antragstellerin sind keine Vergaberechtsverstöße gegeben.
a) Die Vergabestelle musste keine Gewichtung der Zuschlagskriterien vorgeben, so dass sie die in dem Formblatt EVM (B) A EG enthaltenen Kriterien bei der Wertung gleichwertig nebeneinander zugrundelegen und insbesondere die Folge- und Betriebskosten neben den anderen Kriterien berücksichtigen konnte.
Nach § 25 a VOB/A sind bei der Wertung der Angebote nur Kriterien anzuwenden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt worden sind. Da das Formblatt EVM (B) A EG Teil der Vergabeunterlagen war, waren hier die Kriterien formwirksam vorgegeben worden.
Zwar sollen diese Kriterien gemäß § 10 a VOB/A möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung angegeben werden. Dabei handelt es sich jedoch, wie bereits das Wort „möglichst“ aussagt, um keine zwingende Vorgabe. Vielmehr soll die Reihenfolge nur dann vorgegeben werden, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls durchführbar und sinnvoll ist. Wenn jedoch, wie hier, eine Vielzahl von Zuschlagskriterien angegeben sind, die für den Auftraggeber in Bezug auf die Ausführung der Leistung gleichwertig sind, ist es zulässig, die Kriterien nebeneinander zu nennen, ohne eine besondere Gewichtung herauszustellen.
Tatsächlich waren in dem Formblatt EVM (B) A EG die Kriterien auch so vorgegeben, dass keine Gewichtung erkennbar bzw. gewollt war. Dadurch, dass diese bereits in dem Vordruck gleichwertig nebeneinander aufgelistet sind und der Auftraggeber durch Ankreuzen des jeweiligen Kriteriums vorgeben kann, welches er wählt, ist ersichtlich, dass von vornherein keine Reihenfolge festgelegt ist. Diese hätte ggf. noch gesondert angegeben werden müssen, was jedoch im vorliegenden Fall nicht geschehen ist.
Die Antragstellerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass wesentliches Kriterium für die Wertung der Preis ist. Das wäre nur der Fall, wenn entgegen der Verpflichtung bei EU-weiten Ausschreibungen keine Wertungskriterien in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen angegeben worden wären (Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, 2003, § 25 a, Rn. 3).
b) Die Vergabestelle konnte die Kostenvergleichsrechnung nach den KVR-Leitlinien der LAWA vornehmen.
Insbesondere musste sie nicht vorher in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen festlegen, dass sie auf der Grundlage dieser KVR-Leitlinien die Wertung vornahm. Bekannt gemacht werden müssen gemäß § 10 a VOB/A nur die Wertungskriterien selbst. Einzelne Wertungsparameter kann die Vergabestelle dagegen frei wählen, ohne diese vor der Durchführung der Wertung offen zu legen.
Ob die Parameter die einzuhaltenden Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung erfüllen, ist bei der Überprüfung der Wertung selbst festzustellen. Dies ist jedoch eine Frage, die mit deren Bekanntgabe nichts zu tun hat.
c) Die Vergabestelle hat bei der Wertung des Sondervorschlags der Antragstellerin keinen Fehler begangen, der dazu führt, dass die Wertung nicht zutreffend ist.
Diese zielt darauf ab, dasjenige Angebot auszuwählen, dass sich zur Zeit der Vergabeentscheidung als das wirtschaftlichste darstellt (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.12.1999, 1 Verg 4/99, IBR 2000, 104). Der Auftraggeber hat dabei einen Beurteilungsspielraum, der nur begrenzt überprüfbar ist (OLG Jena, Beschluss vom 22.12.1999, 6 Verg 3/99, BauR 2000, 396). Die rechtlichen Grenzen des dem Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums sind daher nur überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird.
Das vorgeschriebene Verfahren ist im vorliegenden Fall eingehalten worden, weil die Vergabestelle sich an die von ihr vorher benannten Zuschlagskriterien gehalten hat und ein einheitliches Verfahren für die Bewertung der Angebote zugrundegelegt hat.
Anhaltspunkte, dass nicht von einem zutreffenden oder vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragstellerin solche auch nicht dargetan.
Allerdings macht die Antragstellerin geltend, dass sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden bzw. der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde. Denn sie behauptet, die Folgekosten seien von der Vergabestelle nicht sachgerecht ermittelt worden, und es seien für die Ermittlung falsche Grundlagen verwandt worden. Beides ist jedoch nicht zutreffen.
Indem die Vergabestelle die KVR-Leitlinien der LAWA für die Beurteilung zugrunde legte, bezog sie sich auf ein objektives Regelwerk. Dass sie diese Leitlinien auch für alle Angebote gleichermaßen heranzog, war sachgerecht, um dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu entsprechen. Im Übrigen sind auch weder sachliche Kriterien ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen, warum eine andere Vorgehensweise zu einem sachgerechteren Ergebnis geführt hätte.
Insbesondere ist der Einwand, die spezifischen Kriterien der im Rahmen des Sondervorschlags angebotenen Stabilisierungsanlage hätten bei der Ermittlung der Kosten anders berücksichtigt werden müssen, nicht stichhaltig.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Vergabestelle habe nicht die Marktwerte für den Strompreis berücksichtigt, ist dieser Einwand nicht beachtlich. Die Vergabestelle hat nicht die zz. aktuellen Strompreise angesetzt, weil sie sich einerseits auf die Nutzungsdauer der Anlage beziehen und andererseits die Entwicklung des Strompreises während dieser Zeit berücksichtigen musste. Dadurch war eine Prognoseentscheidung erforderlich. Wenn die Antragstellerin, wie sie dargetan hat, von einer Erhöhung des Strompreises in den nächsten Jahren ausgegangen ist, ist das jedenfalls nicht unsachgerecht, sondern entspricht einer realistischen Einschätzung der Sachlage. Es wäre umgekehrt eher fehlerhaft gewesen, von einer Stagnation des jetzigen Strompreises auszugehen. Unabhängig davon ist jedoch entscheidend, dass die Vergabestelle für alle Angebote denselben Preis zugrundegelegt hat, so dass insofern die Gleichbehandlung gewährleistet wurde.
Ähnliches gilt für die Schlammentsorgung. Auch hier durfte die Vergabestelle die zu entsorgende Schlammmengen und die Entsorgungskosten ansetzen, die sie aufgrund einer Prognose für realistisch hielt. Es sind auch diesbezüglich keine sachwidrigen Ansätze oder Erwägungen der Vergabestelle ersichtlich.
Insbesondere musste sie keine Vergleiche mit anderen Anlagen herstellen, weil ausschließlich entscheidend die individuellen Verhältnisse bei der hier ausgeschriebenen Kläranlage sind.
Schließlich konnte sie auch rechtsfehlerfrei den angenommenen Zinssatz zugrundelegen. Zum einen spricht gegen eine sachwidrige Heranziehung des Zinssatzes bereits, dass er aus den KVR-Richtlinien der LAWA entnommen und dementsprechend geprüft ist. Andererseits musste die Vergabestelle auch in diesem Fall eine auf die Zukunft gerichtete Prognose durchführen, so dass es nachvollziehbar ist, dass sie nicht ausschließlich den zz. üblichen Marktzins zugrundegelegt hat.
Soweit die Antragstellerin einwendet, durch diese Wertungsmethode seien Vorteile zugunsten des Systems der Faulungsanlage entstanden, so dass ihr Sondervorschlag (Stabilisierungsanlage) keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt habe, führt dies ebenfalls nicht zu einem Wertungsfehler.
Um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen, musste die Vergabestelle auf objektive Kriterien zurückgreifen, die sie für alle Angebote gleichermaßen zugrundelegen musste. Sie hat anlagenspezifische Unterschiede in Bezug auf die beiden Systeme Faulungs- und Stabilisierungsanlage berücksichtigt. Die Vergabestelle war jedoch nicht verpflichtet, individuelle Maßstäbe für die einzelnen Sondervorschläge anzuwenden, da gerade dadurch die Vergleichbarkeit der einzelnen Angebote in Frage gestellt worden wäre und andere Bieter sich auf eine Ungleichbehandlung hätten berufen können.
Aus diesem Grund greift auch der Einwand, sie habe eine unzutreffende Nutzungsdauer angesetzt, was methodisch nicht haltbar sei, nicht durch. Wäre die Vergabestelle nämlich auch in diesem Punkt einem individuellen Ansatz gefolgt, wäre die Gesamtwertung nicht vergleichbar gewesen.
Insgesamt hat sich daher die Wertung des Sondervorschlags der Antragstellerin im Rahmen des der Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraum gehalten und ist nicht fehlerhaft.
6. Obwohl daher ein Fall vorliegt, in dem das Angebot der Antragstellerin ordnungsgemäß gewertet wurde und auch kein sonstiger Vergaberechtsverstoß in Bezug auf das Angebot selbst vorliegt, ist das Vergabeverfahren nicht rechtmäßig. Das Hauptangebot der Beigeladenen und ihre Nebenangebote hätten nämlich von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Da sich dadurch die Reihenfolge in der Wertung verändert, ist nicht auszuschließen, dass sich die Chance der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags auf ihren Sondervorschlag konkretisiert.
a) Ein Vergaberechtsverstoß ergibt sich allerdings nicht daraus, dass die Vergabestelle unzulässige Aufklärungsgespräche im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A geführt hat.
Aus der Vergabeakte, d.h. den Niederschriften über die Aufklärungsgespräche gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A (u.a. über das Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen), ist ersichtlich, dass lediglich über technische Einzelheiten verhandelt wurde. Derartige Verhandlungen sind nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A möglich. Unzulässige Verhandlungen im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A, insbesondere über Preise, sind daher nicht gegeben.
b) Das Hauptangebot der Beigeladenen war von der Wertung auszuschließen, weil es die in der Anlage „Betriebskosten D 1 – Elektrische Energie/Wirtschaftlichkeit Belüftungseinrichtung“ vorgesehenen Garantieerklärung nicht enthielt (§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Tabelle, in der die Beigeladene ihre Werte eingetragen hatte, bereits bei dem Angebot vorlag oder, wie die Antragstellerin behauptet, erst später nachgereicht wurde. Jedenfalls genügten die Werte, die in dem separaten Blatt der Beigeladenen enthalten waren, keinesfalls, um der geforderten Garantieerklärung zu entsprechen.
Die Vergabestelle hatte in dem Formblatt D1 unmissverständlich erklärt, dass Mindestanforderungen für alle Lastfälle (von dem jeweiligen Bieter) zu garantieren sind. Die garantierten Werte waren in der sich in dem Formblatt befindlichen Tabelle anzugeben.
Eine Garantie bei einem Werkvertrag kann mehrere Bedeutungen haben. Es kann sich um die gewöhnliche Zusicherung einer Eigenschaft der Werkleistung handeln. Die Garantie kann aber auch bedeuten, dass das Werk unbedingt die zugesicherten Eigenschaften haben muss und der Unternehmer es auch ohne Verschulden zu vertreten hat und auf Schadensersatz haftet, wenn diese fehlen. Dabei handelt es sich um eine unselbständige Garantie. Schließlich kommt die Übernahme der Gewähr für einen über die Vertragsmäßigkeit hinaus gehenden, von anderen Faktoren abhängigen wirtschaftlichen Erfolg in Frage; dann liegt ein selbständiger Garantievertrag vor (BGH, Urteil vom 05.03.1970, VII ZR 80/68; Sprau in Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage, 2004, Einf. vor § 765, Rn. 16). Bei Garantieübernahmen ist ihr Inhalt durch Auslegung zu ermitteln (Heinrichs in: Palandt, a.a.O., § 276, Rn. 29).
Im vorliegenden Fall ist nach dem Sinn und Zweck der Werte und der Erklärungen davon auszugehen, dass es sich nicht um eine bloße Zusicherung einer Eigenschaft handeln sollte. Denn dann hätte die Vergabestelle die Erklärungen nicht auf einem gesonderten Formblatt mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Garantie für alle Lastfälle verlangt. Die gewählte, strengere Form deutet vielmehr darauf hin, dass die Garantie eine Einstandspflicht im Rahmen des einzugehenden Werkvertrages bedeuten sollte. D. h. konkret, dass die jeweiligen Bieter für die von ihnen zu nennenden Werte insofern zusichern sollten und wollten, als dass sie sich für deren Vorhandensein bzw. Erreichen für alle Lastfälle im Rahmen des abzuschließenden Bauvertrages verpflichteten. Das hat zur Folge, dass der jeweilige Bieter auch dann bei einem später auftretenden Mangel bezüglich der Werte einzustehen hätte, wenn ihn kein Verschulden träfe (vgl. BGH, a.a.O., Sprau in Palandt, a.a.O., § 634, Rn. 25).
Da einerseits die Bieter dadurch verschärften Haftungsfolgen ausgesetzt wurden, andererseits die Vergabestelle ein besonderes Interesse an der Einhaltung der Werte hatte, sind an die Erklärungen der Bieter, die Teil ihres Angebots zum Abschluss des Vertrages im Sinne des § 145 BGB sind, eindeutige Anforderungen zu stellen. Das bedeutet, dass die Angebote bezüglich der zu garantierenden Umstände, also der Werte, klar und eindeutig und insbesondere aus der Sicht des Empfängerhorizontes nicht auslegungsbedürftig sein durften.
Diese Voraussetzungen sind hier jedoch bei dem Angebot der Beigeladenen nicht erfüllt. Sie hat die Werte nicht in der vorgeschriebenen Form, nämlich durch Eintragungen in der Tabelle, abgegeben. Soweit für einen Teil der Werte, die sie auf einem anderen Blatt eingetragen hatte, noch ein Rechenschritt erforderlich war, um die letztlich maßgeblichen Zahlen zu ermitteln, kann keinesfalls von einer Garantieerklärung in dem oben ausgeführten Sinn ausgegangen werden. Denn die notwendigen Rechenschritte hätten durch die Vergabestelle ausgeführt werden müssen. Innerhalb des Rechenvorgangs und bei der Übertragung bestanden Möglichkeiten, Fehler zu machen, so dass die letztlich ermittelten – möglicherweise sogar falschen - Werte der Beigeladenen nicht unmittelbar hätten zugerechnet werden können. Wenn eine Vertragspartei eine Garantie im Sinne einer Einstandspflicht übernimmt, muss sie auch die dafür erforderlichen Erklärungen zweifelsfrei vollständig selbst abgeben und darf nicht nur – wie hier – der anderen Vertragspartei die Vorgaben bzw. nur einen Teil der notwendigen Erklärungen bekannt geben und von dieser noch einen zusätzlichen Schritt verlangen.
Auch die in einer anderen Tabelle eingetragenen Werte der Beigeladenen, die lediglich noch – ohne Rechenschritt – in die vorgegebene Tabelle hätten übertragen werden müssen, genügen den Anforderungen an eine Garantie nicht. Gerade im Rahmen eines Vergabeverfahrens bestehen strenge formale Anforderungen, wonach nämlich die von dem Auftraggeber vorgegebenen Verdingungsunterlagen bzw. deren Inhalt das Angebot im Sinne des § 145 BGB bilden. Ein Bieter kann grundsätzlich nicht von diesen einzuhaltenden Formalien abweichen. Das gilt insbesondere dann, wenn über den Inhalt des Angebotes hinaus noch eine besondere Haftungserklärung im Sinne einer Garantie übernommen werden soll. Auch bei einer bloßen Übertragung bei der von der Beigeladenen eingereichten Werte in das Formblatt sind Fehlermöglichkeiten vorhanden. Hier wäre, genau wie bei der Fallvariante, in der noch ein Rechenschritt erforderlich war, eine Handlung der Vergabestelle erforderlich gewesen. Dies ist aber rechtssystematisch nicht haltbar, weil das Angebot von dem Bieter selbst stammen muss und die Vergabestelle schon aus Gleichbehandlungsgründen nicht befugt ist, ein Angebot zu verändern.
Das Hauptangebot der Beigeladenen ist daher bei der Wertung auszuschließen.
c) Gleiches gilt für das Nebenangebot N 1 der Antragstellerin. Der wesentliche Unterschied gegenüber dem Hauptangebot bestand darin, dass nur ein Faulbehälter anstelle der zwei von der Vergabestelle geforderten angeboten wurden. Weitere Abweichungen gab es in Bezug auf sonstige technische Einzelheiten. Im Übrigen entsprach der Inhalt des Nebenangebots jedoch dem des Hauptangebots. Deshalb sind die Ausführungen unter 6 b) entsprechend auf das Nebenangebot anzuwenden.
Insgesamt ist daher die Wertung der verbliebenen Angebote unter Beachtung der oben ausgeführten Grundsätze neu durchzuführen.
7. Einer Entscheidung darüber, ob aus der Beschlussfassung des Magistrats der Vergabestelle über den Zuschlag und aus der Mitteilung gemäß § 13 VgV ein Vergaberechtsverstoß resultiert, bedarf es nicht mehr. Denn auf beides kommt es letztlich nicht an, da sowohl Haupt- als auch Nebenangebot N 1 der Beigeladenen aus dem Verfahren auszuscheiden sind, so dass die Beschlussfassung und die Mitteilung nach § 13 VgV im Rahmen des neuen Verfahrens zu wiederholen sind.
III.
1. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu 1/5 zu tragen (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens zu 4/5 zu tragen (§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB). Die Antragsstellerin war im vorliegenden Fall mit einem ihrer Hauptanträge, auf ihr Angebot den Zuschlag zu erteilen, nicht erfolgreich. Ihre weiteren Anträge, der Vergabestelle zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und sie zu verpflichten, die Wertung zu wiederholen, waren jedoch begründet. Deshalb sind die Verfahrenskosten zu quoteln. Gemessen an dem ursprünglichen Interesse der Antragstellerin, ist ihr Obsiegen mit 4/5 und ihr Unterliegen mit 1/5 zu bewerten, woraus eine Kostentragungspflicht zu 1/5 folgt. Somit sind der Antragsgegnerin und der Beigeladenen 4/5 der Verfahrenskosten aufzuerlegen.
2. Die Vergabestelle ist gebührenbefreit.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladene waren notwendig, da es sich um einen komplexen und schwierigen Sachverhalt handelt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu 4/5 zu erstatten. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1/5 zu erstatten. Die Quotelung entspricht derjenigen, die für die Verfahrenskosten gilt.
IV.
Die Festsetzung der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Gebühren und deren Höhe haben die Vergabekammern des Bundes aufgrund eines Beschlusses des Bundeskartellamtes eine Gebührentabelle aufgestellt. Diese Tabelle legt den durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung des jeweiligen Gegenstandswertes zugrunde. Die Vergabekammer Hessen übernimmt die Tabelle bei der Festsetzung der Gebühren. Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach sich die Gebühr reduziert oder erhöht, wird die nach der Tabelle angegebene Gebühr, die sich an dem Gegenstandswert, d.h. dem Auftragswert, orientiert, zu Grunde gelegt.
Aufgrund des streitgegenständlichen Wertes des Angebots der Antragstellerin ist deshalb eine Gebühr von Euro 5.700,00 anzusetzen.
V.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Vergabesenat –Zeil 42 60256 Frankfurt am Main einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit der Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Jung
zugleich für Dr. Portz ,
die an der Leistung der Unterschrift
gehindert ist.
Lausen
Dr. Portz
VK Hessen, 16.07.2004, 69 d VK - 31 / 2004
Bundesland
Hessen
zuletzt überarbeitet
08.03.2005