VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bund  VK Bund  1999 

VK Bund, Beschluss vom 23.07.1999, VK 2 - 18 / 99
Normen:
Art. 6 Abs. 1 lit. b RL 93/37/EWG; § 100 Abs. 1 GWB; § 127 Nr. 1 GWB
Leitsatz (redaktionell):
1. Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlaß einer Rechtsverordnung noch keinen Gebrauch gemacht. Daraus kann nicht geschlossen werden, der Rechtsweg zu den Vergabekammern sei auch für Aufträge eröffnet, welche die Schwellenwerte nicht erreichen. Vielmehr ist § 100 Abs. 1 GWB in der Weise richtlinienkonform auszulegen, daß die Schwellenwerte unmittelbar durch die EG-Richtlinien "festgelegt" sind.

2. Maßgebend für das Errechnen des Schwellenwertes ist der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens. Auf die Höhe der Angebotspreise kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Entscheidungstext:
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen Vergabe des Auftrages über Neubau und Konservierungsarbeiten von Schleusentoren ... sowie Entsorgung der alten asbestbelasteten Tore bzw. alternativ, Aufarbeitung der Tore, hat die 2. Vergabekammer des Bundes am 23. Juli 1999 durch den Vorsitzenden Leitender Regierungsdirektor ..., den beamteten Beisitzer Leitender Regierungsdirektor ... und den ehrenamtlichen Beisitzer ... im schriftlichen Verfahren beschlossen:
1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Gründe:
I.
Die Vergabestelle (VSt) hat im Bundesausschreibungsblatt vom ... 1999 unter der Nummer ... die öffentliche Ausschreibung nach VOB/A "über Neubau und Konservierungsarbeiten von Schleusentoren ... sowie Entsorgung der alten asbestbelasteten Tore vom Bauhof T..." bekanntgegeben. Die Ausschreibung gliedert sich auf in "Teil A: Neubau von Toren" und "Teil B: Alternativangebot Instandsetzung der Tore". Die Antragstellerin (Ast) hat sich neben acht weiteren Unternehmen mit ihren Angeboten über rd. ... Mio. DM für die Alternative A und über rd. ... Mio. DM für die Alternative B um den Auftrag beworben.
Nach dem Protokoll über den Submissionstermin vom ... April 1999 nahm ihr Angebot in der Rangfolge der Angebote für die Ausführungsvariante A den vierten und in der der Angebote für die Ausführungsvariante B den siebten Rang ein. Mindestbieterin bei Ausführungsvariante A war die Firma M bei Ausführungsvariante B die Bietergemeinschaft S/B. In einem "Erklärungsgespräch" am ... Mai 1999 bei der VSt, in dem die Ast erfuhr, daß es "sehr schwierig werden" wird, sie auf Platz 1 zu setzen, äußerte sie erstmals Zweifel an der Eignung der mindestbietenden Fa. M, einem Korrosionsschutzunternehmen, für den Neubau von Schleusentoren.
Mit Schreiben vom 24. Juni 1999 an die Wasser- und Schiffsdirektion S als Vergabeprüfstelle (VPSt) und Kopie an die VSt wies die Ast darauf hin, daß die Mitbewerbern Fa. M für die Neulieferung der Schleusentore nicht qualifiziert sei. Sie hat von der VPSt unter Fristsetzung bis zum 26. Juni 1999 die Erklärung gefordert, daß der Auftrag über den Neubau der Schleusentore nicht an Fa. M erteilt werde.
Mit am 28. Juni 1999 eingegangenen Schriftsatz vom 25. Juni 1999 wandte sich die Ast an die Vergabekammer. Sie hat beantragt:
- das Verfahren auszusetzen und zu überprüfen,
- der VSt aufzugeben, den Auftrag nicht an die mindestbietende Firma M zu erteilen und diese von der Submission auszuschließen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, es sei zu befürchten, daß mit der Firma M ein ungeeignetes Unternehmen beauftragt werde. Korrosionsschutzarbeiten, für die das Unternehmen geeignet sei, machten nur rd. 10 % des Auftragsvolumens aus; auf den Neubau, für den dem Unternehmen die Qualifikation fehle, entfielen 90 %. Das Unternehmen sei also nicht in der Lage, den Auftrag ohne Einschaltung von Subunternehmern durchzuführen und müsse deshalb von der Submission ausgeschlossen werden.
Der Ast entstehe ein Schaden, wenn dies nicht geschehe, weil sie große Chancen habe, den Auftrag zu erhalten, wenn die Fa. M ausgeschlossen werde.
Mit Schreiben vom 30. Juni 1999 hat die VPSt der Ast unter Hinweis auf das laufende Vergabeverfahren lediglich mitgeteilt, das Vergabeverfahren unterliege nicht der Nachprüfung nach dem GWB, da das geschätzte Gesamtauftragsvolumen des ausgeschriebenen Bauvorhabens in Höhe von ... Mio. DM ohne MwSt für die Ausführungsvariante A und rd. ... Mio. DM ohne MwSt für die Alternative B den maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5 Mio. ECU = 9,6 Mio. DM (§ 100 Abs. 1 GWB, § 1 a VOB/A) nicht erreiche. Die Fa. M habe im übrigen nicht allein, sondern in Bietergemeinschaft mit einem Stahlbauunternehmen angeboten, dessen Qualifikation für den Neubau der Schleusentore außer Zweifel stehe.
Die Ast hat den Antrag vor der Vergabekammer aufrecht erhalten und mit Schriftsatz vom 5. Juli 1999 erwidert, der Schwellenwert in Höhe von 5 Mio. ECU = 9,6 Mio. DM sei ihres Erachtens überschritten, denn ausweislich des Submissionsergebnisses hätten fünf Firmen mit ihren Angeboten über dem Schwellenwert gelegen. Nach Sinn und Zweck des § 100 GWB müsse auf den höchsten Angebotswert abgestellt werden.
Die VSt hat mit Schriftsatz vom 5. Juli 1999 vorgetragen, daß der voraussichtliche Auftragswert auf der Grundlage des Ergebnisses einer in 1998 aufgehobenen EU-weiten Ausschreibung geschätzt worden sei, die sich auf die Entschichtung, stahlbaumäßige Ausarbeitung und Neubeschichtung der Schleusentore mit Verschrottung der alten die Machbarkeit einer anderen technischen Lösung aufgezeigt. Dies habe zur Aufhebung der Ausschreibung und Neuausschreibung des Vorhabens in zwei alternativen Losen geführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Verfahrensakten verwiesen.
Die Vergabeakten haben der Kammer - soweit entscheidungserheblich - vorgelegen.
Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer ist unzulässig.
Auf die streitbefangene Ausschreibung ist der vierte Teil des GWB, in dem neben der Vergabe öffentlicher Aufträge das Nachprüfungsverfahren geregelt ist, nicht anwendbar. Nach § 100 Abs. 1 GWB gilt dieser Teil nur für Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind (Schwellenwerte). Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlaß einer Rechtsverordnung noch keinen Gebrauch gemacht. Daraus kann nicht geschlossen werden, der Rechtsweg zu den Vergabekammern sei auch für Aufträge eröffnet, die die Schwellenwerte nicht erreichen. Vielmehr ist § 100 Abs. 1 GWB in der Weise richtlinienkonform auszulegen, daß die Schwellenwerte unmittelbar durch die EG-Richtlinien "festgelegt" sind. Nach Artikel 6 Abs. 1 Buchst. b) Richtlinie 93/37/EWG des Rates (Baukoordinierungsrichtlinie) beträgt dieser Schwellenwert, das heißt der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme oder des Bauwerks ohne Mehrwertsteuer mindestens 5 Mio. Europäische Währungseinheiten (ECU). dies entspricht einem geschätzten Nettogesamtauftragswert von 9,6 Mio. DM.
Dieser Wert ist im vorliegenden Fall nicht erreicht. Maßgebend für die Errechnung des Schwellenwertes ist der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens. Auf die Höhe der Angebotspreise kommt es in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der ASt nicht an.
Der Vortrag der VSt, nach ihrer damaligen Schätzung würde der Schwellenwert nicht erreicht und damit sei eine EU-weite Ausschreibung nicht erforderlich gewesen, hat sich bestätigt. Ausweislich der Haushaltsmittelanmeldung der VSt für die erneute Ausschreibung vom 3. Februar 1999 beläuft sich die Kostenschätzung auf netto ... Mio. DM bzw. rd. ... Mio. DM je nach Ausführungsvariante. Sie liegt damit um mehr als ... % unter dem Schwellenwert.
Anhaltspunkte dafür, daß das Vergabeverfahren durch eine zu niedrig angesetzte Kostenschätzung der Nachprüfung entzogen werden sollte, lassen sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen.
Der Kammer ist es unter diesen Umständen verwehrt, in die materielle Nachprüfung einzutreten.
Die Entscheidung konnte nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen, da sie sich darauf beschränkt, die Unzulässigkeit des Antrages festzustellen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Kammergericht, Elßholzstr. 30/33, 10781 Berlin, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muß die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muß durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
VK Bund, 23.07.1999, VK 2 - 18 / 99
Bundesland
Bund
zuletzt überarbeitet
11.02.2012