VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bund  VK Bund  2004 

VK Bund, Beschluss vom 20.07.2004, VK 1 - 75 / 04

(Bieter unterliegt)

Normen:

§ 3 Nr. 4 lit. o VOL/A; § 101 Abs. 5 S. 1 GWB; § 3 Nr. 2 VOL/A; § 7 Nr. 6 VOL/A

Leitsatz (redaktionell):

Aus dem Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens bzw. der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich keine Verpflichtung des Auftraggebers, öffentlich auszuschreiben, wenn die freihändige Vergabe eines Loses an öffentliche Einrichtungen i.S.v. § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A gedeckt ist.

Der Tatbestand des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A ist erfüllt, wenn die Vergabe von Leistungen an die Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen durch die Vergabestelle beabsichtigt ist. § 3 Nr. 2 VOL/A legt keine zusätzlichen tatbestandlichen Voraussetzungen für eine zulässige freihändige Vergabe fest.

Die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A geregelte Möglichkeit der freihändigen Vergabe stellt einen Ausgleich dafür her, dass den Einrichtungen nach § 7 Nr. 6 VOL/A eine Teilnahme am Wettbewerb nicht möglich ist.

Dem Auftraggeber steht ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Entscheidung zwischen freihändiger Vergabe an die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A genannten Einrichtungen einerseits und der öffentlichen Ausschreibung unter Beteiligung erwerbswirtschaftlicher Bieter andererseits zu.

Dem Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens trägt der Auftraggeber Rechnung, wenn er nach Aufteilung des Vergabegegenstandes in Lose diese in Kombination verschiedener Vergabearten vergibt; dies ist insbesondere bei regelmäßig wiederkehrendem Massenbedarf an Gütern oder auch Leistungen sachgerecht.

Entscheidungstext:

In dem Nachprüfungsverfahren der

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wegen Abschluss von Verträgen über die Konzeption und Durchführung von Berufsvorbereitenden Maßnahmen im Betreuungsbezirk des Regionaleinkaufszentrums XXX im Maßnahmegebiet XXX, Los-Nr. 407 (alt: 315)

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Seifert, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Behrens und die ehrenamtliche Beisitzerin Loeben am 20. Juli 2004 beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb durch Bekanntmachung im Bundesausschreibungsblatt (Ausgabe XXX) und im Internet bundesweit die Vergabe "Abschluss von Verträgen über die Konzeption und Durchführung von Berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen" öffentlich aus. Zeitgleich mit dieser Ausschreibung führte die Ag bundesweit weitere, inhaltsgleiche Beschaffungsmaßnahmen im Wege der freihändigen Vergabe durch. Die freihändige Vergabe war ausschließlich für Bieter vorgesehen, die nach der von der Ag vorgenommenen Auslegung unter § 7 Nr. 6 VOL/A fielen. Zuvor hatte die Ag unter Hinweis auf die von ihr vertretene Auslegung des § 7 Nr. 6 VOL/A durch Befragung der potenziellen Anbieter sowie ihrer eigenen regionalen Einkaufszentren eine Markterkundung durchgeführt, um die Anzahl der nach § 7 Nr. 6 VOL/A für die öffentliche Ausschreibung nicht zuzulassenden Bieter zu ermitteln. Anschließend war aufgrund der Ergebnisse dieser Markterkundung eine zahlenmäßige Aufteilung der öffentlich auszuschreibenden Maßnahmen im Verhältnis zu den freihändig zu vergebenden Maßnahmen vorgenommen worden.

Nachdem die 1. Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 13. Mai 2004 (VK 1 – 42/04) entschieden hatte, dass gemeinnützige, privatrechtlich organisierte Einrichtungen entgegen der Auffassung der Ag grundsätzlich nicht unter § 7 Nr. 6 VOL/A zu subsumieren und daher zum Wettbewerb um öffentlich ausgeschriebene berufsvorbereitende Maßnahmen zuzulassen sind, machte die Ag am XXX Mai 2004 eine Umstellung ihrer Vergabepraxis im Bundesausschreibungsblatt und im Internet bekannt: Zahlreiche berufsvorbereitende Maßnahmen, die vorher der freihändig-wettbewerblichen Vergabe unterlagen, sollen nunmehr öffentlich ausgeschrieben werden. Im Ergebnis werden danach bundesweit ca. 68.900 Teilnehmerplätze öffentlich ausgeschrieben, ca. 2.800 Teilnehmerplätze sollen durch die örtlichen Agenturen freihändig an öffentliche Träger vergeben werden. Dies entspricht einem Anteil von 4 % aller insgesamt zur Verfügung stehenden Teilnehmerplätze.

Die Antragstellerin (ASt) ist eine privatrechtlich organisierte gemeinnützige juristische Person, die nach der ursprünglichen Auslegung der Ag unter § 7 Nr. 6 VOL/A gefallen und für eine freihändige Vergabe in Betracht gekommen wäre. Sie beabsichtigte, sich als Bieterin am Verfahren zur freihändigen Vergabe des Loses Nr. 315 zu beteiligen. Dieses Los betraf berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen in den Berufsfeldern Gesundheit und Soziales, Lager/Handel und Kosmetik/Körperpflege im Betreuungsbezirk des Regionaleinkaufszentrums XXX im Maßnahmegebiet XXX. Nach Umstellung der Vergabepraxis der Ag sind diese Maßnahmen nicht öffentlich ausgeschrieben worden, sondern als Los 407 nach wie vor zur freihändigen Vergabe an öffentliche Einrichtungen gem. § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A vorgesehen. Inzwischen sind die Verdingungsunterlagen für das Los 407 an einen potenziellen Bieter versandt worden. Da als Konsequenz aus dem Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13. Mai 2004 eine freihändige Vergabe an privatrechtlich organisierte gemeinnützige Einrichtungen nicht zulässig ist, kann sich die ASt nun nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg am Verfahren um die Vergabe des Loses 407 (alt: 315) beteiligen.

Die ASt rügte die geplante freihändige Vergabe des Loses 407 (alt: 315) mit Schreiben vom 8. Juni 2004.

2. Am 15. Juni 2004 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Vergabekammer am 17. Juni 2004 zugestellt.

a) Die ASt ist der Ansicht, die freihändige Vergabe des Loses 407 (alt: 315) verstoße gegen den in § 101 Abs. 5 GWB, §§ 2 Nr. 1 Abs. 1, 3 Nr. 2 VOL/A festgeschriebenen Vorrang des offenen Verfahrens sowie zugleich gegen die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung.

Im vorliegenden Fall könne die freihändige Vergabe des betreffenden Loses an öffentliche Einrichtungen, die vom Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen auszuschließen sind, lediglich auf den Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A gestützt werden. Dass dessen tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt seien, genüge jedoch nicht. Vielmehr stelle § 3 Nr. 2 VOL/A zusätzliche Voraussetzungen für eine zulässige freihändige Vergabe auf. Erst wenn die Natur des Rechtsgeschäfts oder besondere Umstände es rechtfertigten, könne danach von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen werden. Da die Natur des Rechtsgeschäfts sich hier in nichts von den öffentlich ausgeschriebenen Maßnahmen unterscheide, komme als Rechtfertigungsgrund nur das Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Solche besonderen Umstände könnten beispielsweise vorliegen, wenn es sich um sozialpolitisch motivierte Vergaben handele oder wenn die Leistung von den sozialpolitisch Begünstigten selbst (also den Strafgefangenen, Jugendlichen oder Behinderten) erbracht werde. Die Beweislast für das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände treffe die Ag. Dass im Maßnahmegebiet XXX lokale Besonderheiten oder eine spezielle Bewerberstruktur der Jugendlichen vorliegen, die eine gezielte Vergabe der Leistungen an ausgesuchte öffentliche Einrichtungen erforderlich machen, bestreitet die ASt.

Die Regelung der §§ 3 Nr. 4 lit. o, 7 Nr. 6 VOL/A sei Ausprägung des allgemeinen, auf den Vorrang privater Wirtschaftstätigkeit abzielenden Subsidiaritätsgedankens. § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A erlaube die freihändige Vergabe von Aufträgen an die dort aufgezählten Einrichtungen nur dann, wenn dies der Erfüllung öffentlicher Aufgaben diene, die von privaten Einrichtungen nicht in gleicher Weise wahrgenommen werden können. Sofern es – wie hier bei der Vergabe von berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen – zwangsläufig zur Entstehung einer Konkurrenzsituation mit freien Trägern komme, legitimiere die Norm den öffentlichen Auftraggeber nicht zur bevorzugten Berücksichtigung öffentlicher Einrichtungen durch freihändige Vergabe. Im vorliegenden Fall würden gleiche berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen parallel für den Bereich der privat-gewerblichen Bieter öffentlich ausgeschrieben. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Nachhaltigkeit der Leistungen und eine qualitätsgerechte Versorgung der Teilnehmer an berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen gerade bei Los 407 (alt: 315) nur durch öffentliche Einrichtungen sichergestellt werden könne.

Bezüglich der Frage, ob und für welche Maßnahmen eine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A in Betracht komme, stehe der Ag kein freier, vergaberechtlich nicht kontrollierbarer Ermessensspielraum zu. Vielmehr sei auch die freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A an das in § 3 Nr. 2 VOL/A konkretisierte Primat der öffentlichen Ausschreibung gebunden. Dem werde nicht dadurch genüge getan, dass der überwiegende Teil der zu vergebenden Leistungen öffentlich ausgeschrieben werde. Diese Argumentation zeuge von einer verfehlten marktbezogenen Betrachtungsweise. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei allein die Verletzung von Vergabevorschriften bei der Vergabe des Loses 407 (alt: 315); konkret in Bezug auf dieses Los müsse eine Rechtfertigung für die Abweichung vom Grundsatz des offenen Verfahrens vorliegen. Eine solche Rechtfertigung könne nicht darin gesehen werden, dass bei einer globalen Betrachtung der überwiegende Teil der Lose öffentlich ausgeschrieben werde.

Der Gesichtspunkt des Bestandsschutzes öffentlicher Einrichtungen sei kein geeignetes Kriterium für die Wahl der freihändigen Vergabe. §§ 3 Nr. 4 lit. o, 7 Nr. 6 VOL/A böten keine Ermächtigungsgrundlage zur Marktsteuerung oder zur Verfolgung verteilungspolitischer Ziele. Einer drohenden Existenzgefährdung öffentlicher Einrichtungen sei auch nach Auffassung des OLG Düsseldorf im Rahmen einer politischen oder gesetzgeberischen Lösung zu begegnen.

Die ASt beantragt,
1. der Ag aufzugeben, die freihändige Vergabe des Loses 407 (alt: 315) im Maßnahmegebiet XXX im Betreuungsbezirk des Regionaleinkaufszentrums XXX der Bundesagentur für Arbeit zu unterlassen und stattdessen das vorbezeichnete Los öffentlich auszuschreiben;
2. hilfsweise vor der freihändigen Vergabe des Loses 407 (alt: 315) einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb durchzuführen und die ASt zu diesem öffentlichen Teilnahmewettbewerb zuzulassen;
3. der Ag die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen sowie
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.

b) Die Ag beantragt, die Anträge der ASt zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A regele, dass nur die freihändige Vergabe gewählt werden könne, wenn Leistungen an die dort genannten Einrichtungen vergeben werden sollen. Die Vorschrift stelle also insoweit einen Sonderfall der freihändigen Vergabe dar. Sie enthalte eine Privilegierung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen und regele eine Ausnahme vom Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens.
Bezüglich der Frage, ob und gegebenenfalls für welche Maßnahme eine freihändige Vergabe stattfinden soll, habe der Auftraggeber ein Ermessen. Grundlage für die Ermessensentscheidung der Ag sei in erster Linie der regionale Arbeits- und Ausbildungsstellenmarkt sowie die Bewerberstruktur der Jugendlichen am jeweiligen Maßnahmeort. Hinzu komme aber auch, dass die Wahl des Vergabeverfahrens eben nicht dazu führen dürfe, dass Einrichtungen, die nach § 7 Nr. 6 VOL/A vom Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen auszuschließen seien, an öffentlichen Aufträgen überhaupt nicht mehr partizipieren könnten.
Im Übrigen verstoße die Ag mit ihrer Vergabepraxis auch nicht gegen den Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahren. Dass die Ag der öffentlichen Ausschreibung den Vorrang einräume, zeige sich schon daran, dass von insgesamt 71.700 Teilnehmerplätzen 68.900 Teilnehmerplätze öffentlich ausgeschrieben würden. Lediglich ein demgegenüber nahezu vernachlässigenswerter Teil von 4 % der Teilnehmerplätze solle freihändig an Einrichtungen im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A vergeben werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Verfahrensakte und die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, ergänzend Bezug genommen. Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

II.

A. Mit ihrem Hauptantrag begehrt die ASt, das Los 407 (alt: 315) im Maßnahmegebiet XXX öffentlich auszuschreiben. Mit diesem Antrag dringt die ASt nicht durch. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach §§ 100 Abs. 1, 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen dem Bund zuzurechnenden Auftrag oberhalb des für Dienstleistungen einschlägigen Schwellenwerts bezieht. Die Tatsache, dass gemäß § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i. V. m. Ziff. 24 Anhang I B für die hier vorliegenden Unterrichtsdienstleistungen keine europaweite Ausschreibung stattzufinden hatte bzw. die a-Paragrafen insgesamt weitgehend keine Anwendung finden, ist für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens ohne Belang; insoweit kommt es allein auf die diesbezüglich einschlägigen Vorschriften an, die keine Ausnahmeregelung für Unterrichtsdienstleistungen enthalten.

b) Die ASt ist antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB.

aa) Mit ihrem Vorbringen, die ASt verstoße mit der freihändigen Vergabe des Loses 407 (alt: 315) gegen den in § 101 Abs. 5 Satz 1 GWB i.V.m. §§ 2 Nr. 2 Abs. 1, 3 Nr. 2 VOL/A geregelten Vorrang des offenen Verfahrens bzw. der öffentlichen Ausschreibung, macht die ASt einen Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen und damit eine Verletzung in eigenen Rechten geltend.

bb) Die ASt hat ein Interesse am Auftrag. Sie hat glaubhaft dargelegt, dass sie sich schon vor der Umstellung der Vergabepraxis der Ag um Los 315 bewerben wollte. Der drohende Schaden besteht hier darin, dass ihr durch die geltend gemachte rechtswidrige Wahl der Vergabeart und das Unterlassen einer öffentlichen Ausschreibung ein Angebot für die in Los 407 (alt: 315) ausgeschriebenen Leistungen unmöglich gemacht wird, da sie nicht zu den für die freihändige Vergabe in Betracht kommenden öffentlichen Einrichtungen im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A gehört. Die mit dem Angebot verbundene Chance auf den Zuschlag ist ihr damit gerade durch die Wahl der freihändigen Vergabe verwehrt.

c) Die ASt hat die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich nach Kenntniserlangung und damit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB gerügt.
Die Umstellung der Vergabepraxis der Ag erfolgte durch Bekanntmachung am XXX Mai 2004. Nach rechtlicher Beratung durch ihren Verfahrensbevollmächtigten hat die ASt sodann sofort mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 8. Juni 2004 schriftlich gerügt.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Es ergibt sich aus dem Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens bzw. der öffentlichen Ausschreibung (§ 101 Abs. 5 Satz 1GWB, § 3 Nr. 2 VOL/A) keine Verpflichtung der Ag, Los 407 (alt: 315) öffentlich auszuschreiben.

a) Die freihändige Vergabe des Loses 407 (alt: 315) an öffentliche Einrichtungen ist vielmehr von § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A gedeckt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen sind erfüllt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift genügt es, dass die Vergabe von Leistungen an Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen durch die Vergabestelle beabsichtigt ist. Es müssen von der Ag keine weiteren besonderen Umstände dargelegt und bewiesen sein, die die freihändige Vergabe an öffentliche Einrichtungen rechtfertigen.

§ 3 Nr. 2 VOL/A legt keine zusätzlichen tatbestandlichen Voraussetzungen für eine zulässige freihändige Vergabe fest. Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A widerspräche dem Wortlaut der Vorschrift und findet weder eine Grundlage in der Gesetzessystematik noch im Sinn und Zweck der Regelung.
§ 3 Nr. 2 VOL/A ist § 3 Nr. 4 VOL/A als generelle Regelung vorangestellt. Die Fälle, in denen die Natur des Rechtsgeschäfts oder besondere Umstände eine freihändige Vergabe rechtfertigen, werden in der Folge durch die Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend aufgezählt und gleichzeitig in ihren Voraussetzungen konkretisiert. Das gilt für alle Ausnahmetatbestände, auch für den Tatbestand des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A. Der besondere Umstand, der die freihändige Vergabe in diesem Fall rechtfertigt, ist der Ausschluss der öffentlichen Einrichtungen von der wettbewerblichen Vergabe durch § 7 Nr. 6 VOL/A. Die Vorschrift enthält, was den Kreis der auszuschließenden öffentlichen Einrichtungen angeht, eine mit § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A identische Formulierung. §§ 3 Nr. 4 lit. o, 7 Nr. 6 VOL/A sind als Einheit, sozusagen spiegelbildlich zu verstehen. Der Anwendungsbereich des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A kann deshalb in seinen Voraussetzungen nicht enger ausgelegt werden als der Ausschlussbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A. Auch der Sinn und Zweck der §§ 3 Nr. 4 lit. o, 7 Nr. 6 VOL/A spricht dafür, dass die beiden Vorschriften deckungsgleich sind: Die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A geregelte Möglichkeit der freihändigen Vergabe stellt einen Ausgleich dafür her, dass den Einrichtungen nach § 7 Nr. 6 VOL/A eine Teilnahme am Wettbewerb nicht möglich ist. Es soll durch die Vorschrift sichergestellt werden, dass auch diese Einrichtungen – eben nur nicht im Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen – an öffentlichen Aufträgen teilhaben können. Insoweit handelt es sich also bei § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A um eine Privilegierung der dort genannten Einrichtungen (OLG Düsseldorf v. 23. Dezember 2003, Verg 58/03); weil Einrichtungen im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen nicht möglich ist, können sie im Wege der freihändigen Vergabe berücksichtigt werden, ohne dass die einschränkenden Voraussetzungen vorliegen müssen, die für die freihändige Vergabe an gewerbliche Unternehmen erforderlich sind.

Die Auffassung der ASt, eine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A sei nur dann zulässig, wenn die Leistung von den sozialpolitisch Begünstigten selbst (also den Strafgefangenen, Jugendlichen oder Behinderten) erbracht werde, übersieht, dass schon bei den in § 3 Nr. 4 lit. o ausdrücklich genannten Einrichtungen der Jugendhilfe und den Aus- und Fortbildungsstätten in den seltensten Fällen die Leistung von den Begünstigten selbst erbracht werden dürfte. Diese Einschränkung würde also einen Teil der gesetzlichen Regelung überflüssig machen.

b) Der Ag steht ein Ermessensspielraum zu hinsichtlich der Entscheidung zwischen der freihändigen Vergabe an die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A genannten Einrichtungen einerseits oder der öffentlichen Ausschreibung unter Beteiligung erwerbswirtschaftlicher Bieter andererseits. Denn außer dass der Kreis der beteiligten Bieter auf die dort genannten Unternehmen beschränkt sein muss, stellt § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A nur noch auf das subjektive Element der Absicht der Vergabestelle ab und setzt damit den Ermessensspielraum des Auftraggebers voraus. Dieses der Ag zustehende Ermessen ist vorliegend auch unter Berücksichtigung des grundsätzlichen Vorrangs des offenen Verfahrens nicht soweit reduziert, dass die einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung die öffentliche Ausschreibung des Loses 407 (alt: 315) wäre. Die von der Ag getroffene Entscheidung, Los 407 (alt: 315) freihändig zu vergeben, ist vielmehr rechtmäßig und ohne Verstoß gegen Vergabevorschriften zustande gekommen.

aa) Dem Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens ist hier dadurch Rechnung getragen, dass die Ag beabsichtigt, lediglich 4 % der Teilnehmerplätze bundesweit im freihändigen Verfahren zu vergeben. Die Ag hat zulässigerweise ihren bundesweiten Bedarf in Lose aufgeteilt, die in verschiedenen Vergabearten vergeben werden sollen. Eine solche Kombination verschiedener Vergabearten ist insbesondere bei regelmäßig wiederkehrendem Massenbedarf an Gütern oder auch Leistungen sachgerecht (vgl. Müller in Daub/Eberstein VOL/A § 3 Rn. 26).

Diese – von der ASt so bezeichnete – marktbezogene Gesamtbetrachtung der Vergabepraxis der Ag ist ein legitimes Kriterium für die Ausübung des Ermessens im Rahmen des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs des offenen Verfahrens. Denn wenn die Vergabe an Einrichtungen im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A erfolgen soll, so steht die Möglichkeit der öffentlichen Ausschreibung als echte Alternative gar nicht zur Verfügung. Ein echtes Rangverhältnis zwischen zwei möglichen Vergabearten, das nach dem Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens aufzulösen wäre, besteht in diesem Fall also nicht. Der Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens kann dann nur bedeuten, dass die freihändige Vergabe an öffentliche Einrichtungen nicht dazu führen darf, dass nur diese für entsprechende Bedarfsdeckung herangezogen werden (so auch Müller in Daub/Eberstein VOL/A § 3 Rn. 45). Gewerbliche Unternehmen sind vielmehr in angemessenem Umfang an den zu vergebenden Aufträgen zu beteiligen. Dass dies bei der Vergabe berufsvorbereitender Bildungsmaßnahme insgesamt durch die Vergabepraxis der Ag sichergestellt ist, bestreitet auch die ASt nicht. Wo die Grenze der angemessenen Beteiligung zu ziehen ist, braucht vorliegend daher nicht entschieden zu werden.

bb) Vor der Aufteilung der Lose auf die einzelnen Verfahrensarten hat die Ag durch Befragung der Anbieter sowie ihrer regionalen Einkaufszentren eine Markterkundung durchgeführt und damit die Anbieterstruktur auf den Märkten für berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen ermittelt. Sie hat des weiteren Informationen über die Struktur des Arbeitsmarktes der einzelnen Regionen zugrundegelegt. Danach ist nicht ersichtlich, dass die Ag ihre Entscheidung hinsichtlich des Gesamtkonzepts ebenso wie hinsichtlich des konkreten Verfahrens zur Vergabe von Los 407 (alt: 315) auf der Grundlage unzureichend ermittelter oder falscher Tatsachen getroffen hat. Eine gewisse Marktsteuerung durch Aufteilung des Bedarfs und Vergabe in verschiedenen Vergabearten, z.B. um auch im Interesse des Wettbewerbs eine Vielzahl von Anbietern auf dem Markt zu erhalten, ist zulässig (Müller in Daub/Eberstein VOL/A § 3 Rn. 26).

cc) Die Ag hat das Los 407 (alt: 315) nicht willkürlich für eine freihändige Vergabe herausgegriffen, sondern sich an der Struktur des Marktes, insbesondere an der Zahl der vorhandenen öffentlichen Einrichtungen orientiert. Soweit bestimmte Lose für eine freihändige Vergabe insbesondere deshalb herausgegriffen worden sind, weil bestimmten öffentlichen Einrichtungen die Teilnahme an öffentlichen Aufträgen ermöglicht werden sollte, ist dies vor dem Hintergrund des bereits dargestellten Sinn und Zwecks des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A nicht zu beanstanden. Mit § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A ist eine normative Lösung des Problems der Teilhabe der dort genannten Einrichtungen an öffentlichen Aufträgen bereits erfolgt. Soweit die ASt hierin eine nach der Rechtssprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss v. 23. Dezember 2003, Verg 58/03) unzulässige Existenzsicherung dieser Einrichtungen sieht, kann dem nicht gefolgt werden. Das OLG Düsseldorf hat sich nämlich in seiner Entscheidung nur zur Existenzsicherung öffentlicher Einrichtungen durch Teilhabe an öffentlichen Ausschreibungen geäußert. Bezüglich der Teilhabe an öffentlichen Aufträgen im Wege der freihändigen Vergabe hat das OLG Düsseldorf demgegenüber festgestellt, dass in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A eine Privilegierung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen ausdrücklich vorgesehen sei.

dd) Soweit die Übersendung der Verdingungsunterlagen zu Los 407 an nur einen potenziellen Bieter erfolgt ist, kann hierdurch jedenfalls eine Verletzung der ASt in ihren Rechten nicht vorliegen. Die ASt hat als unstreitig nicht unter die §§ 3 Nr. 4 lit. o VOL/A, 7 Nr. 6 VOL/A fallendes Unternehmen kein Recht auf Einbeziehung in den Kreis der für eine freihändige Vergabe vorgesehenen Unternehmen.

ee) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Ag bei ihrer Ermessensausübung hinsichtlich der Losverteilung eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der ASt zu berücksichtigen hätte. Die ASt hat hierzu weder vorgetragen, noch sind für die Vergabekammer diesbezügliche Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr steht es der ASt frei, sich an anderen Vergabeverfahren - auch für das Maßnahmegebiet Köln-Hauptamt- zu beteiligen, die inhaltsgleiche Maßnahmen betreffen.

B. Der hilfsweise gestellte Antrag, vor der freihändigen Vergabe des Loses 407 (alt: 315) einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb durchzuführen und die ASt zu diesem Teilnahmewettbewerb zuzulassen ist ebenfalls unbegründet, da auch bei Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs die ASt nicht als Bieterin in Betracht gekommen wäre, da sie nicht unter § 7 Nr. 6 VOL/A fällt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - , Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Dr. Seifert
Behrens

Zitierung:
VK Bund, 20.07.2004, VK 1 - 75 / 04
Bundesland:
Bund