VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bund  VK Bund  2011 

VK Bund, Beschluss vom 04.10.2011, VK 1 - 120 / 11
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A; § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A
Leitsatz (redaktionell):
1. Nicht die Ankündigung eines Insolvenzantrages, sondern erst der Antrag selber führen zur Ausschlussmöglichkeit.

2. Allein die Teilnahme eines Bieters mit einem unvollständigen Angebot führt nicht zu einer Rügepflicht, sondern erst der unterlassene Ausschluss.

3. Ein Bieter muss unverzüglich rügen, falls er der Auffassung ist, dass die Vorlage eines Nachweises wegen der Schwierigkeiten und Dauer der Erlangung unzumutbar ist.

4. Ein Auftraggeber ist aufgrund Selbstbindung an einer Nachforderung von Nachweisen gehindert, wenn er dies selber in seinen Vergabeunterlagen so festlegt. Eine solche Bindung kann auch dadurch erfolgen, dass ein Nachweis zu einem bestimmten Zeitpunkt (hier Beginn Teststellung) gefordert wird.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen der Vergabe „... – Rahmenvertrag über Verbrauchsmaterial für die ...- Arbeitsplatzdrucker“, Vergabenummer ...,
hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Wintjen auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2011
am 4. Oktober 2011 beschlossen:
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldner sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt derzeit ein Offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrags über Verbrauchsmaterial für ...-Arbeitsplatzdrucker durch. Mit der Auftragsausführung sollte ursprünglich am 18. Juli 2011 begonnen werden (Ziffer II.3 der Bekanntmachung).
Zu den von den Bietern vorzulegenden Erklärungen und Nachweisen enthalten die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen Folgendes:
• Ziffer III.2.1 der Bekanntmachung „Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister“: „(...)
In diesem Vergabeverfahren sind folgende Nachweise/Unterlagen einzureichen: (...)
Nachweis REACH-Konformität [„REACH“ betrifft die Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe]
(...)
Bei Alternativprodukten hat der Auftragnehmer durch ein unabhängiges Institut in Anlehnung an die DIN 33870 zusätzlich folgende Nachweise zu erbringen und mit dem Angebot in elektronischer Form vorzulegen:
- Nachweis Ergiebigkeit
- Nachweis Schwärzungsgrad
- Nachweis Resttoner
- Nachweis Druckbild (Auflösung)
- Nachweis Tonerhaftung
Näheres entnehmen Sie bitte den Vergabeunterlagen.“
• Ziffer I.8 der Vergabeunterlagen, S. 15 f.:
„Bitte stellen Sie das Angebot entsprechend der Liste der in diesem Vergabeverfahren verlangten Nachweise (Vordruck Anlage E.0) zusammen. ( ... )
Das Angebot muss die Preise in Euro und alle sonstigen geforderten Angaben und Erklärungen enthalten ( ... ).“
• Vordruck Anlage E.0 der Vergabeunterlagen:
„In diesem Vergabeverfahren sind folgende Nachweise/Unterlagen einzureichen: (...)
Nachweis REACH-Konformität
(...)
Bei Alternativprodukten hat der Auftragnehmer durch ein unabhängiges Institut in Anlehnung an die DIN 33870 zusätzlich folgende Nachweise zu erbringen und mit dem Angebot in elektronischer Form vorzulegen
(...)“
• Leistungsverzeichnis, S. 5 (gekennzeichnet als Ausschlusskriterium A.1, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss des Angebots führen soll):
„Bei Alternativprodukten hat der Auftragnehmer durch ein unabhängiges Institut in Anlehnung an die DIN 33870 oder eine gleichwertige Norm folgende Nachweise zu erbringen und mit dem Angebot, spätestens nach Aufforderung durch die Vergabestelle, in elektronischer Form vorzulegen
(... )“
• Leistungsverzeichnis, S. 6 (gekennzeichnet als Ausschlusskriterium A.3, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss des Angebots führen soll):
„REACH-Konformität
(...)
Erfüllt das von Ihnen angebotene Produkt sämtliche Vorgaben der EG-Verordnung 1907/2006 (REACH)?
Bitte legen Sie einen Nachweis in elektronischer Form bei!
(...)“
Der Begriff „Nachweis“ wurde von der Ag in Anlage E.0 der Vergabeunterlagen wie folgt definiert:
„Unter dem Begriff „Nachweise“ sind sämtliche Unterlagen zu verstehen, die die Vergabestelle zur Prüfung der Eignung der Bieter und zur Wertung der Angebote benötigt.“
Sofern ein gleichwertiges Alternativprodukt angeboten wird, soll die Angebotswertung u.a. aufgrund einer Teststellung erfolgen; die entsprechende Aufforderung hierzu „wird ca. in der 18. KW verschickt. Die Teststellungsdauer beträgt 4 Wochen und beginnt voraussichtlich in der 20. KW 2011” (Ziffer 7 des Leistungsverzeichnisses, S. 3).
Das Vergabeverfahren wurde am ... 2011 bekannt gemacht. Am 31. März 2011 fragte die Beigeladene (Bg) bei der TÜV ... (im Folgenden: TÜV ...) ein Angebot für eine Tonerprüfung nach DIN 33870 ab. Am 5. April 2011 teilte der TÜV ... der Bg u.a. mit, dass die entsprechende „Auftragslaufzeit incl. Vorlaufzeit: ca. 35 Arbeitstage...“ betrage, das entsprechende Zertifikat solle knapp ... kosten.
Die Bg stellte nach Angebotsaufforderung durch die Ag am 4. April 2011 folgende Bieterfrage:
„Bezüglich (...) DIN 33870 Zertifizierung (...) besteht die Möglichkeit, das Ergebnis nach 20. April [Ablauf der Angebotsabgabefrist] einzureichen?
Die Prüfungen dauern mehr als 6 Wochen. Können wir die Ergebnisse im Mai geben? Die Prüfstelle kümmert sich um die Sache zurzeit.“
Eine andere Bieterfrage lautete:
„Müssen wir den DIN 33870 Nachweis unbedingt über ein unabhängiges Institut vorlegen oder reicht auch ein eigen Nachweistest mit Vorgaben der DIN 33870? Ansonsten braucht TÜV ... ca. 8 Wochen für die Prüfung.“ (Bieterfrage Nr. 2)
Die allen Bietern mitgeteilte Antwort der Ag hierauf lautete:
„Der unabhängige Nachweis soll möglichst bei der Angebotsabgabe vorliegen, spätestens nach Aufforderung durch die Vergabestelle.
Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe reicht der Eigennachweis über die Erfüllung der DIN 33870 aus.
Sollte es zu einer Teststellung kommen, muss der unabhängige Nachweis bei Beginn der Teststellung vorliegen.“
Am 19. April 2011 beantragte die Antragstellerin (ASt) beim TÜV ... die Zertifizierung nach DIN 33870. Das entsprechende Zertifikat wurde der ASt am 5. Mai 2011 erteilt und von der ASt der Ag am 18. Mai 2011 übersandt (Eingang bei der Ag am 20. Mai 2011). Laut diesem Zertifikat wurde das von der ASt angebotene Produkt (Nr. ...) entsprechend der DIN 33870 an einem ...-Drucker und anhand eines ...-Vergleichsmuster getestet und für tauglich befunden (s. S. 27 ff. bzw. S. 44 ff. des Angebots der ASt). Das Produkt der ASt wurde hiernach u.a. auf seine Ergiebigkeit und Druckqualität (Schwärzung, Haftung, Auflösung und Resttoner) getestet.
U.a. gaben die ASt und die Bg fristgerecht ein Angebot ab. Das Angebot der ASt enthielt u.a. Sicherheitsdatenblätter über das von ihr angebotene Produkt (Nr. ...) sowie eine von ihr selbst erstellte Tabelle, in der sie unter der Überschrift „Nachweis REACH-Konformität“ mehrere Stoffe unter einer „EC-Nr.“ auflistete, die in den von ihr verwendeten und für den Gebrauch vorgesehenen Tonern zum Einsatz kämen, und gab zu jedem dieser Stoffe eine „Reach-(Pre)Registrierungsnummer“ an. Das Angebot der Bg enthält im Zusammenhang mit der REACH-Konformität Schreiben von Lieferanten von Druckerzüberhör, in dem diese die Einhaltung der REACH-Verordnung bestätigen. Nahezu sämtliche weiteren Bieter haben hierzu ähnliche Erklärungen ihrer Lieferanten oder der Importeure vorgelegt. Das Angebot eines weiteren Bieters enthält ein Zertifikat des TÜV ... vom 13. April 2011, in dem dieser die Tonerkartuschen dieses Bieters entsprechend der DIN 33870 geprüft hat; diese Prüfung war am 22. März 2011 beantragt und am 11. April 2011 abgeschlossen worden.
Am 20. April 2011 fragte die Bg bei der ASt telefonisch nach, ob diese ihr ein Testat nach DIN 33870 ausstellen könne. Die ASt teilte der Bg hieraufhin mit, dass solche Testate nur ein unabhängiges Institut ausstellen könne.
Im Rahmen der Wertung der Angebote forderte die Ag die Bg als wirtschaftlichster Bieter mit Schreiben vom 13. Mai 2011 zur Teststellung und zur Bereitstellung des Testmaterials „spätestens am 27.05.2011“ auf und führte in diesem Schreiben außerdem aus:
Ein Nachweis nach DIN 33870 „liegt Ihrem Angebot nicht bei. Ich bitte Sie daher mit Beginn der Teststellung den geforderten Nachweis eines unabhängigen Institutes in Anlehnung an die DIN 33870 oder einer gleichwertigen Norm vorzulegen (siehe auch 1. Fragenkatalog – Frage Nr. 2) ( ... ).
Ich weise Sie darauf hin, dass die Nichtvorlage des geforderten Nachweises eines unabhängigen Institutes in Anlehnung an die DIN 33870 oder einer gleichwertigen Norm zum Ausschluss Ihres Angebots führt.
(...)
Die Teststellungsdauer beträgt 4 Wochen und beginnt nach Anlieferung der Testprodukte.“
Mit Beginn der Teststellung am 25. Mai 2011 legte die Bg ein Schreiben eines privatwirtschaftlichen Unternehmens vom 17. Mai 2011 vor, in dem dieses bestätigt, den von der Bg angebotenen Artikel „nach einem DIN 33870-ähnlichen Testverfahren“ anhand der Kriterien Wischfestigkeit, Schwärzung und Tonerhaftung getestet zu haben. Außerdem reichte die Bg ein Schreiben des TÜV ... vom 24. Mai 2011 ein, in dem dieser einen Prüfauftrag der Bg vom 17. Mai 2011 bestätigt, als Fertigstellungstermin wurde hierin „voraussichtlich 8.07.2011“ angegeben, der Prüfpreis betrage knapp ... . Bei einer anschließenden Bewertung dieser Unterlagen kam die Ag u.a. zu dem Ergebnis, dass das Schreiben des privatwirtschaftlichen Unternehmens vom 17. Mai 2011 nicht alle der von ihr im Zusammenhang mit der DIN 33870 geforderten Parameter abdecke (Resttoner und Druckbild) (Vergabeakte, Band 1, S. 222). Sie schrieb daher am 16. Juni 2011 an die Bg:
„Ich bitte Sie, mir bis spätestens 13.07.2011 die ermittelten, konkreten Prüf- bzw. Messwerte und Qualitätsmerkmale des angeboten Toners (...) zu folgenden Kategorien mitzuteilen:
(...)
Eine frühere Mitteilung der Daten ist wünschenswert.
(...)
Ich weise Sie darauf hin, dass die Nichtvorlage des geforderten Nachweises eines unabhängigen Institutes in Anlehnung an die DIN 33870 oder einer gleichwertigen Norm bis zu dem o.g. Datum zum Ausschluss Ihres Angebots führen kann.“
Am selben Tag verlängerte die Ag „aus verfahrenstechnischen Gründen“ die Bindefrist vom 18. Juli auf den 12. August 2011.
Am 11. oder 12. Juli 2011 legte die Bg der Ag ein Zertifikat des TÜV ... vom 8. Juli 2011 auf der Grundlage der DIN 33870 vor. Die Teststellung endete am 15. Juli 2011. Die Ag kam zu dem Ergebnis, dass der von der Bg angebotene Toner geeignet sei und der Bg daher der Zuschlag erteilt werden könne (Vergabeverfügung vom 21. Juli 2011, Vergabeakte, Band 1, S. 253 ff.). Das Angebot der ASt belegte nach der Wertung der Ag den zweiten Rang.
Am 12. August 2011 erteilte die Ag der Bg den Zuschlag. Auf die Rüge der ASt vom 17. August 2011 hin, dass sie kein Schreiben nach § 101a GWB erhalten habe, versandte die Ag am 18. August 2011 erstmals § 101 a GWB-Schreiben an alle Bieter und teilte der Bg mit, dass sie das Vergabeverfahren in den Stand vor Versand der § 101a GWB-Schreiben zurückversetze, da der Zuschlag formell nicht wirksam sei.
Am 19. August 2011 rügte die ASt gegenüber der Ag, dass die Bg nicht über die Nachweise nach DIN 33870 und zur REACH-Konformität verfüge und deshalb auszuschließen sei. Mit Schreiben vom 29. August 2011 wies die Ag diese Rüge der ASt zurück.
2. Am 29. August 2011 hat die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat die Übermittlung des Nachprüfungsantrages am selben Tag veranlasst.
a) Die ASt führt aus, dass sie von der mangelnden Eignung der Bg gleichzeitig mit der Information nach § 101a GWB erfahren, am 18. August 2011 diesbezüglich um anwaltliche Unterstützung gebeten und diesen Sachverhalt über ihre Verfahrensbevollmächtigten am 19. August 2011 gerügt habe. Diese Rüge sei rechtzeitig erfolgt. Denn die ASt habe aufgrund des Anrufs der Bg am 20. April 2011, ob sie dieser ein Zertifikat nach DIN 33870 ausstellen könne, zwar gewusst, dass die Bg nicht über ein solches Zertifikat verfüge. Erst aus dem Telefonat mit der Ag am 16. August 2011 habe sie jedoch erstmalig schlussfolgern können, dass die Bg überhaupt am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren teilgenommen habe. Eine frühere Verdachtsrüge wäre nicht nur nicht nötig, sondern sogar unzulässig gewesen. Doch selbst wenn die ASt bereits am 20. April 2011 gewusst hätte, dass die Bg am vorliegenden Vergabeverfahren teilnimmt, hätte für sie keine Rügeobliegenheit bestanden, weil sie davon ausgehen durfte, dass das Angebot der Bg aus zwingenden Gründen ausgeschlossen werden würde. Auch bei Verlängerung der Bindefrist am 16. Juni 2011 hätte die ASt noch keinen Verdacht gehabt, dass dies mit dem nicht rechtzeitig von der Bg vorgelegten Testat zu tun haben könnte. Die Ag habe die Bindefristverlängerung lediglich mit „technischen Gründen“ begründet.
Die ASt meint, dass die Bg, mit der sie regelmäßig zusammenarbeite, den geforderten Nachweis nach DIN 33870 nicht rechtzeitig vorgelegt habe. Die Ag habe zwar die Vorlage des Nachweises nach DIN 33870 in der Beantwortung der Bieterfrage 2 auf den Beginn der Teststellung verlegt, sich jedoch hinsichtlich des Zeitpunkts der Übergabe eines solchen Testats eindeutig selbst dahingehend gebunden, dass dieses spätestens zu diesem Zeitpunkt vorliegen müsse. Diese Selbstbindung habe die Ag in ihrem Schreiben an die Bg vom 13. Mai 2011 wiederholt, in dem sie die Bg zur Teststellung und Vorlage des DIN 33870-Zertifikats aufgefordert und darauf hingewiesen habe, dass Angebote ausgeschlossen werden, die diesen Nachweis nicht bei Beginn der Teststellung erbringen können. Die ASt vermutet, dass die Ag die Bindefrist nur deshalb verlängert habe, weil die Bg dieses Testat nicht rechtzeitig habe vorlegen können. Nach Auffassung der ASt hätte die Ag den Nachweis nach DIN 33870 auch nicht gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG nachfordern dürfen. Denn die Ag habe diesen Nachweis nach Art, Inhalt und Zeitpunkt klar und eindeutig verlangt und dürfe diese Selbstbindung nicht verlassen. Anderenfalls benachteilige die Ag die Bieter, die sich rechtzeitig um ein entsprechendes Testat bemüht hätten, das immerhin etwa ... koste. Hätten diese Bieter gewusst, dass die Ag es dann doch nicht so genau nehme, hätten auch sie – wie die Bg – abwarten können, ob sie tatsächlich zur Teststellung eingeladen würden und sich so die Kosten für ein überflüssiges Testat sparen können. Auf den vorliegenden Sachverhalt sei § 19 Abs. 2 VOL/A-EG auch gar nicht anwendbar, weil diese Vorschrift es einem Bieter nur erlaube, einen bereits vorhandenen Nachweis nachzureichen, jedoch nicht, einen fehlenden Nachweis überhaupt erst zu beschaffen.
Die ASt meint darüber hinaus, dass das Angebot der Bg auch deshalb hätte ausgeschlossen werden müssen, weil es die mit der Angebotsabgabe vorzulegende REACH-Zertifizierung nicht enthalten habe. Die von der Bg vorgelegte Eigenerklärung sei nicht ausreichend, da die Ag einen „Nachweis“ verlangt habe.
Zum Vorbringen der Bg, die ASt sei nicht leistungsfähig, führt die ASt aus, dass die von der Bg vorgelegte Creditreformauskunft gerade ein extrem niedriges Insolvenzrisiko der ASt nachweise. Außerdem führt die ASt aus, dass ihr Unternehmen seit 25 Jahren existiere. Sie habe ... Eigenkapital und verfüge über ein firmeneigenes Grundstück im Wert von ... ; sie zahle ihre Verbindlichkeiten regelmäßig innerhalb der Zahlungsziele und es seien über sie keine Negativmerkmale bekannt; mit ... Mitarbeitern mache sie einen durchschnittlichen Jahresumsatz von ... . Bei der von der Bg vorgelegten Vereinbarung vom 14. Mai 2011 mit der ASt handele es sich um einen Vergleich, den die Bg ggf. zivilrechtlich durchsetzen müsse. Für das vorliegende Nachprüfungsverfahren sei diese Vereinbarung unerheblich, die ASt sei weder überschuldet noch zahlungsunfähig. Die Voraussetzungen für einen Gläubigerinsolvenzantrag der Bg nach § 14 Abs. 1 Insolvenzordnung lägen erkennbar nicht vor.
Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:
1. Der Ag wird untersagt, im Vergabeverfahren „...“ den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.
2. Der Ag wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der ASt wird für notwendig erklärt.
4. Die Ag trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens.
Ferner beantrag die ASt Akteneinsicht gemäß § 111 GWB in die Vergabeakten der Ag.
b) Die Ag beantragt:
Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. Hilfsweise: Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Ag meint, die Rüge der ASt sei nicht rechtzeitig erfolgt, denn die ASt selbst habe vorgetragen, dass ihr bereits am 20. April 2011 aufgrund eines Anrufs der Bg bekannt gewesen sei, dass die Bg kein Testat nach der DIN 33870 besitze. Es sei unglaubwürdig, dass die ASt in diesem Telefonat nicht erfahren habe, dass die Bg sich an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung beteilige. Außerdem habe die ASt ihre langjährigen Geschäftsbeziehungen zur Bg wiederholt betont. Eine Rüge der ASt hätte spätestens am 16. Juni 2011 erfolgen müssen, da sich der von der ASt geäußerte Verdacht gegenüber der Bg zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Bindefristverlängerung bestätigt habe. Die ASt habe sich nicht darauf verlassen dürfen, dass das Angebot der Bg zwingend auszuschließen sei.
Zumindest sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Bg habe den Nachweis nach DIN 33870 rechtzeitig vorgelegt, nämlich am 25. Mai 2011 eine Auftragsbestätigung des TÜV ... und den entsprechenden Prüfbericht am 11. Juli 2011. Ungeachtet dessen, ob die geforderten Nachweise rechtzeitig vorlagen, komme es gemäß § 19 Abs. 8 VOL/A-EG darauf an, ob die Angebote vergleichbar seien. Dies sei hier der Fall, da der Prüfbericht des TÜV ... zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich bei der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung, vorgelegen habe. Da die Bg zu Beginn der Teststellung eine Auftragsbestätigung für die Prüfung des angebotenen Produkts nach der DIN 33870 eingereicht habe, habe die Ag zu diesem Zeitpunkt zumindest die Prognoseentscheidung treffen können, dass zumindest bei Abschluss der Teststellung ein Prüfbericht vorliegen werde. Dies gelte umso mehr, als dass die Bieter in diesem Fall keinen Einfluss auf die Dauer des entsprechenden Prüfverfahrens hätten. Wenn eine wie hier im Fragenkatalog genannte Frist sich als zu kurz erweise, trete an die Stelle dieser Frist eine angemessene Frist mit entsprechend längerer Dauer. Durch die Vorlage des Prüfberichts durch die Bg vor Abschluss der Vergabeentscheidung sei die Prognoseentscheidung der Ag rechtzeitig eingetreten. Die der Bg gesetzte Nachfrist wäre allen Bietern in vergleichbarer Lage gewährt worden.
Auch den Nachweis der REACH-Konformität habe die Bg rechtzeitig und zwar bereits mit ihrem Angebot erbracht. Die ASt habe diesbezüglich ebenfalls eine einfache Eigenerklärung vorgelegt.
c) Durch Beschluss vom 6. September 2011 wurde die Bg zum Verfahren hinzugezogen. Die Bg beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Kosten der Bg der ASt aufzuerlegen.
Die Bg meint, ihr Angebot sei nicht auszuschließen, da sie alle geforderten Eignungs- und Leistungsnachweise rechtzeitig vorgelegt habe.
Hinsichtlich des Nachweises nach DIN 33870 sei im Leistungsverzeichnis gar keine konkrete Frist enthalten, bis wann dieser Nachweis vorgelegt werden müsse. Gemäß der Formulierung auf S. 5 des Leistungsverzeichnisses „mit dem Angebot, spätestens nach Aufforderung durch die Vergabestelle“ habe dieses Testat auch nach Angebotsabgabe eingereicht werden dürfen. Gleichzeitig sei aber nicht festgelegt worden, bis wann genau diese Vorlage erfolgen müsse, weil nicht klar sei, wann und mit welcher Frist die Vergabestelle zur Vorlage auffordern werde. Wenn die Aufforderung des Auftraggebers, bestimmte Erklärungen oder Nachweise vorzulegen, nicht eindeutig und zweifelsfrei gewesen sei, dürfe ein unvollständiges Angebot nicht ausgeschlossen werden. In solch einem Fall habe ein Bieter ein schutzwürdiges Vertrauen, dass er die geforderten Unterlagen nachreichen dürfe. Abgesehen davon habe auch die ASt das DIN 33870- Zertifikat nicht mit ihrem Angebot vorgelegt. Auch in der Antwort der Ag auf die Bieterfrage Nr. 2 sei keine konkrete Frist zur Einreichung dieses Nachweises genannt worden, da hierin kein konkreter Termin für die Teststellung angegeben worden sei; im Leistungsverzeichnis sei insoweit lediglich von einem „voraussichtlichen Beginn in der 20. KW 2011“ die Rede. Auch dem Schreiben der Ag an die Bg vom 13. Mai 2011 könne kein konkreter Vorlagetermin entnommen werden, da aus diesem Schreiben nicht hervorgehe, wann genau die Teststellung erfolgen solle; mit dem 27. Mai 2011 werde hierin lediglich der Termin genannt, bis zu dem das Testmaterial bereitgestellt werden solle. Auf dieses Schreiben hin habe die Bg der Ag eine Auftragsbestätigung des TÜV ... übersandt. Erst mit dem Schreiben der Ag vom 16. Juni 2011 sei eine konkrete Frist, der 13. Juli 2011, für die Einreichung des DIN 33870-Zertifikats genannt worden.
Doch selbst wenn die Antwort der Ag auf die Bieterfrage Nr. 2 eine konkrete Fristsetzung darstellen sollte, dürfe die Ag fehlende Erklärungen und Nachweise gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachfordern. Von dieser Möglichkeit habe die Ag Gebrauch gemacht als sie von der Bg die Einreichung des TÜV-Zertifikats bis zum 13. Juli 2011 verlangt habe. Dieser Aufforderung sei die Bg rechtzeitig am 11. Juli 2011 nachgekommen.
Die Bg vertritt die Auffassung, dass die ASt vorliegend auch nicht ungleich behandelt werde, da die fehlende konkrete Zeitvorgabe für die Einreichung des DIN 33870- Zertifikats und die in der Ausschreibung ausdrücklich vorgesehene Nachforderung der Ag alle Bieter gleichermaßen betroffen habe. Alle Bieter hätten auf eine entsprechende Anforderung der Ag warten können bevor sie die Kosten für die TÜV-Zertifizierung auf sich genommen hätten.
Die Bg führt näher aus, dass sie bereits am 31. März 2011 beim TÜV ... ein Angebot für ein DIN 33870-Zertifikat abgefragt habe. Dabei sei ihr telefonisch mitgeteilt worden, dass die entsprechende Prüfung erst in ein paar Wochen beginnen könne, da es vorher noch viele andere Aufträge abzuarbeiten gebe; die Prüfung an sich werde auch erheblich lang dauern. Die Bg sei daher in ständigem Kontakt mit dem TÜV ... geblieben und habe diesem den Auftrag erteilt, sobald es dort wieder freie Kapazitäten gegeben habe.
Auch den Nachweis der REACH-Konformität habe die Bg rechtzeitig wie im Leistungsverzeichnis gefordert mit Angebotsabgabe vorgelegt. Für das Tonerpulver ihrer beiden Lieferanten gebe es eine Registrierung nach der EG-Richtlinie 67/548, so dass diese Stoffe gemäß Kapitel 5, Artikel 23 der Verordnung Nr. 1907/2006 „REACH“ bereits als registriert gelten würden.
Schließlich trägt die Bg vor, dass die ASt selbst wegen fehlender Liquidität ungeeignet sei, es bestünden Zweifel, ob die ASt wirtschaftlich in der Lage sei, den Auftrag fach- und fristgerecht zu erfüllen. Zwischen der Bg und der ASt bestünden langjährige Geschäftsbeziehungen, aus denen erhebliche offene Forderungen der Bg resultierten, in den letzten zwei Jahren insgesamt von über ... . Die Bg legt eine Vereinbarung mit der ASt vom 14. Mai 2011 vor, in der diese Forderung einvernehmlich festgestellt werde. Da mehrere Raten der ASt nicht fristgerecht bei der Bg eingegangen seien, habe die Bg die ASt am 13. September 2011 zur Zahlung der Restforderung in Höhe von ... bis zum 19. September 2011 aufgefordert. Der Bg sei auch bekannt geworden, dass die ASt bei anderen Lieferanten erhebliche Zahlungsrückstände habe. In einer von der Bg vorgelegten Creditreformauskunft heiße es, dass die ASt eine mittlere Bonität habe und nur bis zu einem Betrag von ... kreditwürdig sei. Der Creditreform lägen ferner Informationen zu einem Insolvenzverfahren der ... vor, an der die ASt beteiligt sei. Die Bg kündigt an, einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ASt zu stellen, wenn die ASt in den nächsten zwei Wochen die offene Forderung der Bg nicht ausgleiche. Wie die Bg in der mündlichen Verhandlung bestätigt, hat sie einen solchen Antrag bisher nicht gestellt.
Erstmals in der mündlichen Verhandlung führt die Bg darüber hinaus aus, dass die ASt ausweislich der in ihrer REACH-Erklärung genannten Stoffe einen Toner anbieten würde, der nicht für die ausgeschriebenen ...-Drucker, sondern nur für Geräte des Herstellers ... geeignet sei. Die ASt habe somit keinen REACH-Nachweis für das von ihr angebotene Produkt erbracht und sei damit aus dem Vergabeverfahren auszuschließen. Im Hinblick auf das von der ASt vorgelegte Zertifikat nach DIN 33870 führt die Bg mit nicht nachgelassenem Schriftsatz nach der mündlichen Verhandlung aus, dass sie vom TÜV ... erfahren habe, dass die ASt keine komplette DIN 33870-Prüfung habe durchführen lassen, da statt fünf Kartuschen lediglich drei Kartuschen geprüft worden seien. Damit sei der geforderte Nachweis für die Ergiebigkeit nach DIN 33870 nicht möglich gewesen, außerdem sei bei der ASt keine Resttonerprüfung durchgeführt worden. Das Angebot der ASt sei daher gemäß § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG auszuschließen.
Ebenfalls mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen nach der mündlichen Verhandlung trägt die Bg vor, dass die Ag der Bg am 16. Juni 2011 ermessensfehlerfrei eine – von der Bg eingehaltene – Nachfrist gesetzt habe, weil das geforderte Zertifikat nach der DIN 33870 nur bei einer einzigen Stelle in Deutschland zu erhalten gewesen sei und die Zertifizierung eine sehr lange Zeit in Anspruch genommen habe. Aus denselben Gründen habe die Bg die Nichtvorlage des Zertifikats innerhalb der in der Bieterfrage Nr. 2 genannten Frist nicht zu vertreten und dürfe somit nicht ausgeschlossen werden. Die Ag habe frühzeitig gewusst, dass es nicht für alle Bieter möglich sein könne, rechtzeitig bis zur in der 20. Kalenderwoche geplanten Teststellung die DIN 33870-Zertifizierung beizubringen; weil sie unerfüllbare Anforderungen bzw. solche, die nicht von allen Bieter gleichermaßen erfüllt werden könnten, gestellt habe, habe die Ag die Bg nicht ausschließen dürfen. Die Bg führt im Einzelnen näher aus, dass sie sich frühzeitig um eine Zertifizierung durch den TÜV ... bemüht habe, der TÜV ... habe die Bg immer wieder vertröstet. Die Vorlagefrist sei viel zu knapp bemessen gewesen.
Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 21. September 2011 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet, da das Angebot der Bg zu Unrecht für den Zuschlag vorgesehen und die ASt hierdurch in ihren Rechten verletzt ist.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, insbesondere ist die ASt antragsbefugt und ihre Rüge ist rechtzeitig erfolgt.
a) Die ASt ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Durch die Abgabe eines Angebots hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen die Wertung der Angebote wendet, geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen. Denn sollte ihr Vorbringen, das Angebot der Bg sei mangels Vollständigkeit auszuschließen, zutreffend sein, läge die ASt nach der Wertung der Ag auf dem ersten Platz und hätte daher nach Durchführung der Teststellung gute Chancen, den Zuschlag zu erhalten.
Das Angebot der ASt ist – anders als die Bg meint – auch nicht zwingend von der Wertung auszuschließen, mit der Folge, dass der ASt aus diesem Grund die Antragsbefugnis fehlen würde:
Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die ASt ungeeignet wäre. Soweit die Bg angekündigt hat, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, ist dies vergaberechtlich nicht relevant, da erst die Antragstellung eine Ausschlussmöglichkeit für einen öffentlichen Auftraggeber eröffnet (§ 19 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 VOL/A-EG); ein entsprechender Antrag wurde bisher nicht gestellt. Des Weiteren bestehen – selbst wenn die Forderung der Bg i.H.v. ... unstreitig wäre – keine gravierenden Bedenken gegen die Leistungsfähigkeit der ASt. Denn allein das Bestehen offener Forderungen der Bg gegenüber der ASt vermag ohne hier nicht vorgetragener weiterer Umstände eine mangelnde Eignung im vergaberechtlichen Sinn nicht zu begründen.
Auch die von der ASt zum Beleg der REACH-Konformität der von ihr angebotenen Stoffe vorgelegte Eigenerklärung führt nicht dazu, dass deren Angebot zwingend auszuschließen wäre. Da die Ag den Begriff „Nachweis“ in Anlage E.0 der Vergabeunterlagen so offen formuliert hat, dass hierunter „sämtliche Unterlagen zu verstehen [sind], die die Vergabestelle ( ... ) benötigt“, sind solche Eigenerklärungen der Form nach als ausreichend anzusehen. Selbst wenn die von der ASt mit ihrem Angebot vorgelegte REACH-Erklärung in inhaltlicher Hinsicht, wie die Bg in der mündlichen Verhandlung vorträgt, nicht sämtliche Stoffe betreffen sollte, die in dem von ihr angebotenen Produkt enthalten sind, führt auch dies nicht zum Ausschluss ihres Angebots, da die ASt diese Erklärung noch vervollständigen dürfte. Denn – anders als im Fall des Zertifikats nach DIN 33870 (s. dazu unten unter 2.a)bb)) – enthalten weder die Bekanntmachung noch die Vergabeunterlagen Angaben dazu, zu welchem Zeitpunkt diese Unterlage vorzulegen ist, ein entsprechendes Vorlageverlangen könnte die Ag also erst noch ausüben, um die Vorlagepflicht auszulösen. Dementsprechend besteht für die Vergabekammer zum jetzigen Zeitpunkt auch keine Veranlassung, einen zum Entfall der Antragsbefugnis führenden zwingenden Ausschlussgrund anzunehmen.
Soweit die Bg vorträgt, das Angebot der ASt sei auszuschließen, weil das DIN 33870- Testat nicht rechtzeitig vorgelegt worden oder unvollständig sei, ist darauf hinzuweisen, dass die ASt ein solches Testat zwar bereits am 20. Mai 2011 der Ag vorgelegt hat, sie jedoch noch gar nicht verpflichtet war, überhaupt einen solchen Nachweis vorzulegen. Denn anders als die Bg war die ASt noch gar nicht zur Teststellung aufgefordert worden und gemäß der Antwort auf die Bieterfrage Nr. 2 mussten die Bieter vor einer solchen Aufforderung durch die Ag einen Nachweis nach DIN 33870 noch gar nicht erbringen (dazu unten unter 2.a)). Sofern die Ag die ASt zur Teststellung auffordern sollte, dürfte die ASt daher ihr DIN 33870-Zertifikat noch ohne Weiteres vervollständigen, selbst wenn dieses bisher nicht sämtliche von der Ag geforderten Parameter abdecken sollte. Abgesehen davon, dass weitere diesbezügliche Aufklärungen der Vergabekammer aufgrund des verspäteten Vorbringens der Bg innerhalb der Fünf-Wochen-Frist nicht möglich sind, ist es somit nicht entscheidungserheblich, ob das von der ASt bereits vorgelegte TÜV-Zertifikat jetzt den inhaltlichen Anforderungen der Ag entspricht. Ausweislich der Angaben in diesem Zertifikat wurde das Produkt der ASt jedoch anhand sämtlicher Kriterien der Ag beurteilt; ob das allerdings der geforderten Prüfmethodik „in Anlehnung an die DIN 33870“ entspricht, kann die Vergabekammer aber wie bereits ausgeführt aufgrund des verspäteten Vortrags der Bg nicht prüfen.
b) Die ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig am 19. August 2011 gerügt, nachdem ihr mit Schreiben gemäß § 101a GWB von der Ag mitgeteilt worden war, dass die Bg für den Zuschlag vorgesehen ist. Entgegen der Auffassung der Ag bestand zu einem früheren Zeitpunkt noch keine Rügeobliegenheit. Denn diese knüpft nur an einen bereits erfolgten Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers an. Diesbezüglich hatte die ASt zwar am 20. April 2011 telefonisch von der Bg erfahren, dass diese noch ein Zertifikat nach DIN 33870 benötigt. Doch selbst wenn die ASt, was streitig ist, zu diesem Zeitpunkt bereits wusste, dass die Bg dieses Zertifikat für ihre Teilnahme gerade am vorliegenden Vergabeverfahren brauchte, lag in diesem Moment noch kein Vergabeverstoß seitens der Ag vor, den die ASt unverzüglich hätte rügen müssen. Ein solcher Verstoß realisiert sich erst (und ist eben erst ab dann unverzüglich zu rügen), wenn die Ag die Bg trotz unvollständigem Angebot nicht vom Vergabeverfahren ausschließt – allein die Teilnahme eines Bieters an einem Vergabeverfahren mit einem unvollständigen Angebot ist kein der Rügeobliegenheit unterfallender Rechtsverstoß der Ag. Das Gleiche gilt für den Zeitpunkt, zu dem die Ag die Bindefrist verlängerte (16. Juni 2011). Aus der entsprechenden Begründung der Ag (“aus verfahrenstechnischen Gründen“) wusste die ASt erstens nicht, dass diese Verlängerung – wie sie meint – erfolgte, um der Bg die Vervollständigung ihres Angebots zu ermöglichen; zweitens liegt auch in diesem Fall der von der ASt unverzüglich zu beanstandende Vergaberechtsverstoß der Ag erst darin, dass diese das Angebot der Bg trotz Unvollständigkeit nicht ausgeschlossen hat. Die hierfür erforderliche positive Kenntnis hat die ASt erst mit dem § 101 a GWB-Schreiben der Ag erlangt, das erstmals am 18. August 2011 an alle Bieter versandt worden ist. Die bereits einen Tag später erfolgte Rüge der ASt erfolgte rechtzeitig.
c) Die Frist von 15 Kalendertagen gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB, einen Nachprüfungsantrag einzureichen, hat die ASt gewahrt. Denn sie hat ihren Antrag bereits am selben Tag nach Eingang der Mitteilung der Ag vom 29. August 2011, der Rüge der ASt vom 19. August 2011 nicht abzuhelfen, gestellt.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Wertung der Angebote vergabefehlerhaft ist, denn das Angebot der Bg ist mangels Vollständigkeit gemäß § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG zwingend von der Wertung auszuschließen (dazu unter a)). Die ASt ist durch diesen Vergabeverstoß in ihren Rechten verletzt, weil die Ag der Bg auf Grundlage dieser fehlerhaften Wertung den Zuschlag erteilen will (dazu unter b)).
a) Gemäß § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn es nicht die geforderten oder gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthält. Dies trifft hier auf das Angebot der Bg zu, denn diese hat das von der Ag geforderte Zertifikat nach DIN 33870 nicht rechtzeitig vorgelegt.
Was die Bieter vorzulegen hatten (ein Zertifikat „in Anlehnung an die DIN 33870“) ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig.
Neben der Frage, ob der Vorlagezeitpunkt von der Ag eindeutig festgelegt wurde (hierzu bb)) und der Frage, ob der Vorlagezeitpunkt möglicherweise noch zur Disposition der Ag stand (hierzu cc)), stellt sich des Weiteren die Frage, ob eine Vorlage mit Beginn der Teststellung überhaupt von den Bietern gefordert werden durfte (hierzu aa).
aa) Die Forderung von Nachweisen im Vergabeverfahren ist vergaberechtlich immer dann problematisch, wenn sie durch die Bieter objektiv nicht oder jedenfalls nur mit unzumutbarem Aufwand zu erfüllen ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juni 2008, X ZR 78/07, und vom 18. September 2007, X ZR 89/04). Insoweit macht die Bg hier geltend, es sei ihr unmöglich gewesen, das geforderte Zertifikat bei dem für die Ausstellung ausschließlich zuständigen TÜV ... bis zum Beginn der Teststellung zu beschaffen. Diese Einlassung vermag eine objektive Unmöglichkeit der Vorlage des Zertifikats allerdings schon deshalb nicht zu begründen, weil es immerhin zwei Bietern – der ASt und einem weiteren Bieter – kurzfristig möglich war, das Zertifikat rechtzeitig zu erhalten (dem letztgenannten Unternehmen gelang dies sogar innerhalb der Angebotsfrist, nachdem es bereits kurz nach der Bekanntmachung vom ... 2011 am 22. März 2011 dem TÜV ... einen entsprechenden Prüfauftrag erteilt hatte; die ASt hat das Zertifikat auf ihren Auftrag vom 19. April 2011 hin am 5. Mai 2011 erhalten). Dass dies subjektiv für die Bg nicht möglich war, ist insoweit unbeachtlich. Der weiteren Frage, ob die Forderung nach der Vorlage eines solchen Zertifikats spätestens mit Beginn der Teststellung aus anderen Gründen unzumutbar sein kann, braucht die Vergabekammer nicht weiter nachzugehen. Es ist zwar zuzugeben, dass der Erwerb dieses Zertifikats beträchtliche finanzielle Mittel erfordert und aufgrund der langen Prüfzeiten ein sich am Wettbewerb beteiligender Bieter gezwungen ist, die Kosten der Zertifizierung zu tragen, obwohl seine Aufforderung zur Teststellung völlig ungewiss ist. Es handelt sich hier allerdings um einen Umstand, der von den betroffenen Bietern unverzüglich zu beanstanden wäre. Mithin kann sich die Bg, ohne dass hier die Frage der Unzumutbarkeit weiter zu prüfen ist, in diesem Verfahren nicht auf diesen Umstand berufen, da es ihr oblegen hätte, eine entsprechende Rüge zu erheben und bei Nichtabhilfe ein eigenes Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Stattdessen hat sie sich rügelos auf den von der Ag festgelegten Vorlagezeitpunkt („spätestens mit Beginn der Teststellung“) eingelassen und muss sich somit auch daran festhalten lassen.
bb) Auch der Zeitpunkt, bis zu dem die Bg das geforderte Zertifikat vorzulegen hatte, war klar und auch in rechtlicher Hinsicht wirksam von der Ag festgelegt worden.
Entgegen der Auffassung der Bg war den Bietern bereits in der Antwort auf die Bieterfrage Nr. 2 ein eindeutiger Vorlagetermin genannt worden. So hatte die Ag zwar in der Bekanntmachung noch gefordert, dass dieses Zertifikat „mit dem Angebot“, also bis zum 20. April 2011, vorzulegen ist, auf eine Bieterfrage hin jedoch gesagt, dass zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein Eigennachweis ausreiche, der Nachweis eines unabhängigen Instituts jedoch „bei Beginn der Teststellung vorliegen“ müsse, wenn es beim betreffenden Bieter zu einer solchen Teststellung käme. Durch diese Antwort auf eine Bieterfrage hin wurde – anders als die Bg meint – die Zeitvorgabe der Ag nicht insgesamt unklar oder mehrdeutig (mit der Folge, dass ein unvollständiges Angebot nicht ausgeschlossen werden dürfte). Denn im Zusammenhang mit der betreffenden Bieterfrage, die gerade auf die Schwierigkeit, das Zertifikat rechtzeitig zu besorgen, hinwies, wird eindeutig klar, dass die Ag ihre ursprüngliche Terminvorgabe aus der Bekanntmachung dahingehend modifiziert, dass das Testat eines unabhängigen Instituts doch nicht bereits mit dem Angebot, aber eben bei Beginn der Teststellung vorgelegt werden muss.
Diesen Vorlagetermin hat die Ag gegenüber der Bg in der Einladung zur Teststellung am 13. Mai 2011 sogar noch mit einem genauen Datum konkretisiert. Anders als die Bg meint, war auch hier der Zeitpunkt der Vorlage nicht ungewiss, im Gegenteil hat die Ag diesbezüglich (spätestens) den 27. Mai 2011 bestimmt. Denn die Ag hat in diesem Schreiben zunächst ausgeführt, dass die Bereitstellung des Testmaterials „spätestens am 27.05.2011“ erfolgen muss und dass die Teststellung „nach Anlieferung der Testprodukte“ beginnt, also ebenfalls spätestens am 27. Mai. Dieses Datum gilt auch für die Vorlage des Nachweises nach DIN 33870, da die Ag gleichzeitig verlangt hat, dass dieser Nachweis zu eben diesem Zeitpunkt, nämlich „mit Beginn der Teststellung“, vorgelegt werden müsse.
Die zeitliche Vorgabe der Ag („bis zur Teststellung“) war auch nicht unzumutbar kurz (was einem Ausschluss des Angebots der Bg möglicherweise entgegenstehen könnte), da es zumindest zwei Bietern, der ASt und einem weiteren Unternehmen ohne Weiteres möglich war, ein Zertifikat mit einer Prüfung nach DIN 33870 kurzfristig vorzulegen (s. dazu oben unter aa)).
Die Verbindlichkeit dieses Vorlagetermins scheitert auch nicht daran, dass dessen Einhaltung nicht nur von einem Verhalten des betreffenden Bieters, sondern wesentlich auch davon abhängt, wie lange das beauftragte Prüfinstitut für die Zertifizierung benötigt. Denn für die Bieter war ebenfalls frühzeitig erkennbar, dass sie sich zügig um eine entsprechende Zertifizierung bemühen mussten. Laut den Vergabeunterlagen sollte die Teststellung bereits kurz nach Ablauf der Angebotsfrist am 20. April 2011 erfolgen („voraussichtlich“ in der 20. Kalenderwoche, also zwischen dem 16. und 22. Mai 2011), außerdem konnte jeder Bieter zumindest aufgrund der Bieterfrage Nr. 2 erkennen, dass eine entsprechende Zertifizierung mehrere Wochen dauern würde, da der Absender dieser Bieterfrage auf eine Prüfdauer von „ca. 8 Wochen“ hingewiesen hatte – dieser Umstand war erst recht der Bg bereits aufgrund ihrer Anfrage beim TÜV ... Anfang April 2011 bekannt, wonach dieser ca. 35 Arbeitstage, also sieben Wochen, für die Prüfung bräuchte. Dennoch hat die Bg den entsprechenden Prüfauftrag an den TÜV ... erst nach der Einladung zur Teststellung am 17. Mai 2011 erteilt. Insoweit hat die Bg auch entgegen ihrer eigenen Auffassung – unabhängig, ob es darauf hier überhaupt ankommt – die nicht rechtzeitige Vorlage des Zertifikats durch ihr eigenes Verhalten maßgeblich beeinflusst.
cc) Die Bg hat das DIN 33870-Zertifikat nicht bis zum Beginn der Teststellung (hier: am 25. Mai 2011) vorgelegt. Das Schreiben einer privatwirtschaftlichen Person vom 17. Mai 2011 genügte zumindest den inhaltlichen Anforderungen der Ag nicht, weil hierin die Parameter Ergiebigkeit, Druckbild und Resttoner nicht geprüft worden waren. Die Vorlage des TÜV-Zertifikats am 11. oder 12. Juli 2011 erfolgte verspätet, da die Ag der Bg keine Fristverlängerung einräumen durfte. Vielmehr hatte sich die Ag selbst daran gebunden, fehlende Unterlagen nicht nachzufordern.
Bereits in ihrer Antwort auf die Bieterfrage Nr. 2 hatte sich die Ag festgelegt, dass der unabhängige Nachweis bei Beginn der Teststellung vorliegen „muss“. Eine Fristverlängerung kam für sie also trotz des Hinweises eines Bieters, dass die Zertifizierung lange dauern würde („ca. 8 Wochen“), nicht in Betracht. Dies hat sie gegenüber der Bg ausdrücklich auch noch einmal bestätigt, indem sie diese in der Einladung zur Teststellung am 13. Mai 2011 darauf hinwies, dass die Nichtvorlage des DIN 33870-Zertifikats bis zum Beginn der Teststellung (spätestens) am 27. Mai 2011 ohne Weiteres zum Ausschluss ihres Angebots „führt“.
Die Bg meint, dass die Ag das fehlende Zertifikat zumindest gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG rechtmäßig nachgefordert habe. Diesbezüglich ist ohnehin bereits fraglich, ob die Nachforderungsmöglichkeit fehlender Unterlagen nach § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG überhaupt bei solchen Nachweisen in Betracht kommt, die von einem Bieter – wie hier – von vornherein nicht bereits mit dem Angebot, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgelegt werden müssen. Der Wortlaut dieser Regelung könnte dem entgegen stehen, da hiernach nur solche Erklärungen und Nachweise bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden können, die nicht „bis zum Ablauf der Angebotsfrist“ vorgelegt wurden. Doch selbst wenn § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG vorliegend grundsätzlich anwendbar wäre, war der Ag eine Nachforderung hier nicht mehr möglich. Denn diese Vorschrift räumt einem öffentlichen Auftraggeber ein Ermessen ein, ob er fehlende Unterlagen nachfordert („können ( ... ) nachgefordert werden“). Dieses Ermessen hatte die Ag wie oben dargelegt in der Bieterfrage Nr. 2 und dem Schreiben vom 13. Mai 2011 aber bereits dahingehend ausgeübt, dass das Zertifikat bei Testbeginn vorliegen „muss“ und die nicht rechtzeitige Vorlage zwingend zum Ausschluss führt. D.h. eine spätere Nachforderung sollte hiernach gerade nicht erfolgen und der Bieter sollte gerade keine Gelegenheit zum Nachreichen fehlender Unterlagen erhalten. An diese frühzeitige Festlegung ihrer Ermessensausübung ist die Ag gebunden (vgl. auch VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16. Mai 2011, 1 VK LSA 4/11). Wie im Fall der sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ergebenden Selbstbindung einer Verwaltungsbehörde in ihrer Ermessensausübung durch eine entsprechende Verwaltungspraxis durfte die Ag wegen des Vertrauensschutzes der Bieter von ihrer einmal getroffenen Ermessensentscheidung grundsätzlich nicht ohne sachlichen Grund abweichen. Im Vergaberecht wird das vorgenannte Gebot der Selbstbindung noch ergänzt durch das Gebot eines diskriminierungsfreien und transparenten, da für alle Bieter vorhersehbaren und dementsprechend auch so durchzuführenden Wertungsverfahrens. Gründe, die es der Ag gestatten würden, hier ausnahmsweise von ihren bindenden Vorgaben abzuweichen, sind nicht gegeben. Wie bereits ausgeführt, waren Inhalt und Vorlagezeitpunkt des Zertifikats durch die Ag eindeutig definiert; zudem war die Vorlage zum vorgegebenen Zeitpunkt objektiv möglich. Die vorgenannten Umstände eröffnen der Ag mithin keinen vergaberechtlichen Spielraum für ein Abweichen zugunsten der Bg. Würde man eine Abweichung der Ag von ihrer zuvor verbindlich gesetzten Vorgabe zulassen, würden insbesondere diejenigen Bieter ungleich behandelt werden, die wie die ASt und ein weiteres Unternehmen im Vertrauen auf die engen zeitlichen Vorgaben der Ag rechtzeitig und mit entsprechendem Aufwand den geforderten Nachweis beschafft haben, und erst recht diejenigen Bieter, die sich möglicherweise von vornherein nicht an der vorliegenden Ausschreibung beteiligt haben, weil sie frühzeitig erkannt haben, dass sie das geforderte Zertifikat nicht rechtzeitig vorlegen könnten.
Da die Ag ihr Ermessen i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG bereits bindend ausgeübt hatte, fehlende Unterlagen nicht nachzufordern, durfte sie hiervon später also nicht mehr abweichen. Die Nachforderung der Ag vom 16. Juni 2011, in der sie der Bg eine Vorlage bis zum 13. Juli 2011 gestattete, war daher rechtswidrig. Aus denselben Gründen reichte es für eine rechtmäßige Vergabeentscheidung der Ag auch nicht aus, dass sie – so die Ag – aufgrund der von der Bg vorgelegten Auftragsbestätigung des TÜV ... zu Beginn der Teststellung die Prognose habe treffen können, die Bg werde das Zertifikat nach DIN 33870 später tatsächlich vorlegen können. Aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz der Wertungsentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers darf die Ag nämlich nicht von einmal gesetzten Vorgaben an den Zeitpunkt, zu dem geforderte Unterlagen vorzulegen sind, abweichen. Dies würde die Ag jedoch tun, wenn man ihr gestatten würde, ihre Wertungsentscheidung nicht aufgrund von innerhalb der gesetzten Frist vorgelegten geforderten Unterlagen zu treffen, sondern aufgrund lediglich prognostischer Annahmen.
dd) Da die Bg nicht wie gefordert bis zum Beginn der Teststellung am 25. Mai 2011 den Nachweis eines unabhängigen Instituts entsprechend DIN 33870 vorgelegt hat, ist ihr Angebot gemäß § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Vorlage am 11. oder 12. Juli 2011 erfolgte verspätet.
Der von der Bg vorgelegte Nachweis zur REACH-Konformität ist jedoch als ausreichend anzusehen. Wie bereits oben unter 1.a) ausgeführt, war insoweit eine Eigenerklärung der Bieter oder eines Lieferanten bzw. Importeurs der angebotenen Stoffe zunächst ausreichend. Wie auch die von den übrigen Bietern vorgelegten Erklärungen zeigen, gibt es nach der REACH-Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 kein Zertifikat oder ähnliches Testat, mit dem ein Unternehmen die Einhaltung der in dieser Verordnung geregelten Vorgaben hätte belegen können. Die Verordnung setzt insoweit lediglich eine Registrierung bestimmter Stoffe voraus (s. Art. 6, 20 ff. der REACH-Verordnung). Soweit die Ag Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit solcher Erklärungen haben sollte, kann sie im Rahmen ihrer Aufklärungsbefugnis (§ 18 VOL/A-EG) weitere Nachforschungen hierzu anstellen.
b) Dadurch, dass die Ag das Angebot der Bg entgegen § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG nicht von der Wertung ausgeschlossen hat, wird die ASt in ihren Rechten verletzt. Die Angebotswertung ist daher unter Beachtung des Ausschlusses der Bg zu wiederholen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 2, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG.
Neben der Ag ist auch die Bg als unterliegende Beteiligte anzusehen, da sie einen eigenen Antrag zur Hauptsache gestellt hat, der keinen Erfolg hatte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. August 2003, Verg 1/02, und vom 23. November 2004, VII-Verg 69/04 m.w.N.). Die Ag sowie die Bg haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen (§ 128 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB).
Die Ag und die Bg haben zudem die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt zu tragen (§ 128 Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG). Die Bg kann dann an der Auslagenerstattung teilhaben, wenn dies der Billigkeit entspricht (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 analog; vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. Oktober 2008, VII-Verg 48/08; und vom 13. Juli 2005, VII-Verg 19/05). Die entsprechenden Voraussetzungen sind hier erfüllt: Die ASt hat sich in einen ausdrücklichen, bewussten und gewollten Interessengegensatz zur Bg gestellt, indem sie die Vollständigkeit deren Angebots in Zweifel gezogen hat. Die Bg ihrerseits hat sich durch die Stellung von Anträgen und durch schriftsätzliche und mündliche Äußerungen aktiv am Verfahren beteiligt. Da eine gesamtschuldnerische Haftung insoweit mangels gesetzlicher Anordnung nicht in Betracht kommt, haften die Ag und die Bg für die zu erstattenden Kosten nach Kopfteilen, also je zur Hälfte (analog § 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO).
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Der Vorsitzende Herr Behrens ist wegen Ortsabwesenheit an der Unterschrift gehindert.
Dr. Dittmann
Dr. Dittmann
VK Bund, 04.10.2011, VK 1 - 120 / 11
Bundesland
Bund
zuletzt überarbeitet
16.03.2012