VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bund  VK Bund  2014 

VK Bund, Beschluss vom 16.06.2014, VK 1 - 38 / 14
(Bieter obsiegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2014, VII - Verg 22 / 14 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, Gleichbehandlung, Referenzen von Bietergemeinschaften
Leitsatz (redaktionell):
1. Eine Rüge ist auch dann von einer Bietergemeinschaft erfolgt, wenn sie nur von einem Mitglied der Bietergemeinschaft erklärt wurde, das andere Mitglied aber u.a. durch Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nach außen zu verstehen gibt, dass es die Rügeerklärung auch gegen sich gelten lassen will.
2. Das Zuschlagskriterium „Bisherige Erfolge und Qualität“ ist unzulässig. Auch nach § 4 Abs. 2 Satz 2, 3 VgV darf dies Kriterium nur für das konkret für den Auftrag vorgesehene Personal verwendet werden, nicht aber für das Unternehmen allgemein.
3. Es verstößt gegen das Gleichbehandlungsgebot, bei Referenzen nur solche anzuerkennen, die ein Bieter als Einzelunternehmer oder bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft ausgeführt hat und solche auszuschließen, bei denen der Bieter einfaches Mitglied einer Bietergemeinschaft war.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen der Vergabe „öffentliche Ausschreibung der Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung nach §§ 76 ff Sozialgesetzbuch Dritten Buches (SGB III) sowie § 16 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zweiten Buches (SGB II) i.V.m. §§ 76 ff SGB III“, Vergabenummer: XXX, Los XXX hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Ott auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2014 am 16. Juni 2014 beschlossen:
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Für den Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht wird der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin (Ag) schreibt derzeit unter der Vergabe-Nummer „XXX“ Maßnahmen zur Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung nach §§ 76 ff. SGB III sowie § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. §§ 76 ff. SGB III im offenen Verfahren in XXX Gebietslosen aus. Streitgegenständlich ist hier nur das Los XXX. Die Frist für die Abgabe der Angebote endete am 23. April 2014.
Gemäß den den Vergabeunterlagen beigefügten „Wertungshinweisen“ erfolgt die Wertung der Angebote nach der sog. UfAB V-Formel in der erweiterten Richtwertmethode. Dazu werden neben den Angebotspreisen die von den Bietern einzureichenden Angebotskonzepte bewertet. Die dafür verwendeten Wertungskriterien sind in einer Wertungsmatrix („A_Bewertungsmatrix“) nach sog. Wertungsbereichen (I. bis IV.) beschrieben und mit Gewichtungen versehen. Darüber hinaus ist ein weiterer Wertungsbereich – der Wertungsbereich „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ – vorgesehen, der in die folgenden drei zu bewertenden Kriterien unterteilt ist:
„V.1 – Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung
V.2 – Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung
V.3 – Abbruchquote (nur negative Gründe)“
Zur Wertung dieses Wertungsbereichs „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ führt die Ag in den sog. „Wertungshinweisen“ Folgendes aus:
„Im Rahmen seiner Personalverantwortlichkeit hat der Bieter die erfolgs- und qualitätsorientierte Umsetzung der Vertragsinhalte auf Grundlage der
Leistungsbeschreibung und des Konzeptes durch sein Personal sicherzustellen. Anhand regionaler Erkenntnisse der Vergabestelle zu bereits erbrachten und vergleichbaren Leistungen im unten stehenden Sinn werden daher die in der Datei A_Bewertungsmatrix im Wertungsbereich „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ aufgeführten Kriterien (Ausführungen im Konzept sind dazu weder gefordert, noch werden sie bewertet) wie folgt bewertet:
Als vergleichbar betrachtet werden im Rechtskreis SGB III die Maßnahmen nach §§ 76 ff SGB III, § 242 SGB III a.F. und § 241 Abs. 2 SGB III a.F. XXX des Bieters für Teilnehmer mit Wohnort zum Zeitpunkt des Maßnahmeaustritts im gesamten Bezirk der AA, die Bedarfsträger des jeweiligen Loses ist. Als vergleichbar betrachtet werden im Rechtskreis SGB II die Maßnahmen nach § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. §§ 76 ff SGB III, § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 242 SGB III a.F. und § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 241 Abs. 2 SGB III a.F. XXX des Bieters für Teilnehmer mit Wohnort zum Zeitpunkt des Maßnahmeaustritts im gesamten Bezirk des JC, das Bedarfsträger des jeweiligen Loses ist.
[...]
Wenn eine Bietergemeinschaft den Auftrag erhalten hatte, werden die Erkenntnisse nur dem bevollmächtigten Mitglied der Bietergemeinschaft zugeordnet. Aufträge, an denen ein Bieter als einfaches Mitglied einer Bietergemeinschaft beteiligt war, bleiben für diesen also außer Betracht. Technisch ist eine andere Zuordnung nicht möglich.“
Im Folgenden wird beschrieben, wie die Bepunktung der Eingliederungsquoten (Kriterien V.1 und V.2) bzw. der Abbruchquote (Kriterium V.3) im Einzelnen erfolgt. Die Eingliederungsquoten ergeben sich danach, wie viele Teilnehmer einer Referenzmaßnahme sich sechs Monate nach ihrem Austritt aus der Maßnahme in einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung bzw. Ausbildung befunden haben; die Abbruchquote gibt den Anteil der Teilnehmer an, die aus bestimmten sog. negativen Austrittsgründen die Referenzmaßnahme vorzeitig verlassen haben.
Am 15. April 2014 richtete die XXX („XXX“), ein Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft, schriftlich die Frage an die Ag, wie diese die Gleichbehandlung von Trägern sicherstellen wolle, wenn sie die Erfolge, die in der Vergangenheit in einer Bietergemeinschaft erzielt worden seien, nur dem bevollmächtigten Mitglied positiv anrechne.
Über die elektronische Vergabeplattform antwortete die Ag hierauf am 17. April 2014 (Gründonnerstag):
„Eine Berücksichtigung der Bewertung einer Maßnahme für alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft ist nicht angemessen, da die einzelnen Mitglieder unterschiedlich große Anteile an der Maßnahmedurchführung geleistet haben. Es ist tendenziell davon auszugehen, dass der Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft den größten Anteil der Maßnahmedurchführung erbringt.
Es liegt kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor.“
Daraufhin wandte sich die XXX mit Schreiben vom 22. April 2014 an die Ag und rügte die angekündigte Vorgehensweise der Ag bei der Bewertung des Wertungsbereichs „V. Bisherige Erfolge und Qualität“, wonach bei der Bewertung ausschließlich die Leistungen des bevollmächtigten Mitglieds einer Bietergemeinschaft Berücksichtigung finden sollen. Zugleich gab die Antragstellerin (ASt) am 22. April 2014 ein Angebot für das (Gebiets-)Los XXX ab.
Mit Schreiben vom 28. April 2014 wies die Ag die Rüge der XXX vom 22. April 2014 als unbegründet zurück.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2014 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 13. Mai 2014 übermittelt.
Die ASt ist der Ansicht, dass die Art und Weise, in der in der Vergangenheit erbrachte Leistungen der Mitglieder von Bietergemeinschaften in der vorliegenden Ausschreibung in Bezug auf Eingliederungs- bzw. Abbruchquoten bewertet werden sollten, vergaberechtswidrig sei. Die Regelung in den „Wertungshinweisen“, wonach die Leistungen jeweils nur dem bevollmächtigten Mitglied einer Bietergemeinschaft zugerechnet würden, sei diskriminierend, unwettbewerblich und sachlich ungerechtfertigt und verstoße gegen die grundlegenden Prinzipien des § 97 Abs. 1 und 2 GWB.
Insbesondere entbehre die von der Ag geäußerte pauschale Ansicht, es sei davon auszugehen, dass die einzelnen Mitglieder einer Bietergemeinschaft unterschiedlich große Anteile an der Maßnahmedurchführung erbracht hätten, und es sei tendenziell davon auszugehen, dass das jeweils bevollmächtigte Mitglied den größeren Anteil erbracht habe, jeglicher praktischer Grundlage; ein Erfahrungssatz dieses Inhaltes existiere nicht. Es sei vielmehr von bloßen Zufällen abhängig, welches Mitglied einer Bietergemeinschaft in der Vergangenheit Leistungen als bevollmächtigtes Mitglied erbracht habe. Im Übrigen sei schon nicht nachvollziehbar, warum die Ag auf die jeweils erbrachten Anteile an der bloßen Durchführung der Maßnahme abstelle. Denn die Referenzmaßnahmen der Mitglieder von Bietergemeinschaften würden nicht nur durch die bloße Ausführung der Maßnahme als solche, sondern maßgeblich durch deren Erfolg bestimmt. Es sei aber spekulativ, von einem – unterstellt – größeren Anteil an der Durchführung einer Maßnahme auf einen größeren Erfolg zu schließen.
Die vergaberechtswidrige Vorgehensweise könne auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass man sich auf technische Gründe berufe. Es sei Aufgabe der Ag, ein technisches System zu schaffen, in dem die Referenzen sämtlicher Mitglieder einer Bietergemeinschaft Berücksichtigung finden und es jedenfalls nicht zu pauschalen Nichtberücksichtigungen kommen könne. Im Übrigen sei die gewählte Vorgehensweise in den Vergabeunterlagen nicht hinreichend schriftlich dokumentiert.
Die ASt beantragt,
1. ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten und der Ag aufzugeben, das Vergabeverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen,
2. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
3. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Gebühren und Auslagen aufzuerlegen,
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der ASt notwendig war.
Die Ag beantragt:
1. Der Antrag auf Nachprüfung wird als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die ASt trägt die Kosten für das Nachprüfungsverfahren.
Die Ag hält den Nachprüfungsantrag der ASt für unzulässig. Die ASt sei gemäß § 107 Abs. 3 GWB mit ihrem Vorbringen präkludiert, weil es an einer rechtzeitigen Rüge fehle. Die Rügeerklärung vom 22. April 2014 sei schließlich nur durch die XXX – und damit nicht durch die ASt – erfolgt. Eine Rüge müsse aber, um wirksam zu sein, von dem Rechtssubjekt erhoben werden, das den Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens stelle.
Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Insbesondere sei ihre Vorgehensweise bei der Bewertung in Bezug auf die von Mitgliedern einer Bietergemeinschaft erbrachten Referenzmaßnahmen rechtmäßig. Selbst wenn im Einzelfall der quantitative Anteil des bevollmächtigten Mitglieds einer Bietergemeinschaft an der Maßnahmedurchführung nicht überwiegen sollte, so sei die Anknüpfung an die Bevollmächtigung angemessen. Dies liege an der hervorgehobenen Stellung des bevollmächtigten Mitglieds innerhalb der Bietergemeinschaft, der für den Auftraggeber alleiniger Ansprech- und Verhandlungspartner auch und gerade im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Vertragsdurchführung und die Sicherstellung der Leistungsqualität sei. Daher liege auch kein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip vor.
Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 4. Juni 2014 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Es handelt sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag (§ 99 Abs. 1, 4 GWB), der den gemäß §§ 100 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB, 2 Abs. 1 Satz 1 VgV maßgeblichen Schwellenwert überschreitet.
b) Die ASt ist antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch Abgabe ihres Angebots belegt. Indem sie sich gegen die von der Ag beabsichtigte Vorgehensweise bei der Wertung im Rahmen des Wertungsbereichs „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ wendet, macht sie eine Verletzung in ihren Rechten geltend. Durch die geltend gemachte Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen, weil es nicht auszuschließen ist, dass sich ihre Zuschlagschancen dadurch verschlechtert haben, dass erfolgreiche Referenzmaßnahmen, die die Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft jeweils nicht als bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft erbracht haben, zulasten der ASt unberücksichtigt bleiben bzw. Wettbewerbern Referenzmaßnahmen und deren Erfolg oder Misserfolg übermäßig oder unzureichend zugerechnet werden.
c) Des Weiteren ist die ASt mit ihrem Vorbringen nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.
Zwar ist der Ag zuzugeben, dass lediglich die XXX – nunmehr bevollmächtigtes Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft – in ihrem Schreiben vom 22. April 2014 der Ag gegenüber Verstöße gegen das Vergaberecht bemängelt hat. Diese Rüge ist jedoch der ASt zuzurechnen, da sich das zweite Bietergemeinschaftsmitglied der Erklärung nicht entgegengesetzt hat, sondern durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (auch) in seinem Namen nach außen hin zu verstehen gegeben hat, dass es die Rechtsfolgen der Erklärung vom 22. April 2014 für und gegen sich wirken lassen will. Die Rüge erfolgte auch rechtzeitig. Auf die Beantwortung der Frage der XXX durch die Ag am 17. April 2014 (Gründonnerstag) hin ist die Rüge mit Schreiben vom 22. April 2014, dem darauffolgenden Dienstag, als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB anzusehen. Auch eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB kommt nicht in Betracht, da die Frist zur Angebotsabgabe am 22. April 2014 noch nicht abgelaufen war.
Eine zusätzliche Rüge der antragstellenden Bietergemeinschaft hätte im Übrigen lediglich eine bloße Förmelei bedeutet und wäre daher entbehrlich. Denn die Ag hatte bereits – wie der ASt über die XXX bekannt war – deutlich gemacht, dass sie der Rüge nicht abhelfen wolle (vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 15. Dezember 2005, 13 Verg 14/05). Die Rüge der ASt wäre inhaltlich zudem gleichlautend gewesen, da – wie sich aus dem Angebotsdatum der ASt ergibt (ebenfalls der 22. April 2014) – die Rüge, wenn auch nicht für die Ag erkennbar, bereits für die antragstellende Bietergemeinschaft erhoben wurde.
d) Die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt, da nicht mehr als 15 Kalendertage zwischen der Mitteilung der Ag, der Rüge nicht abhelfen zu wollen (vom 28. April 2014) und der Stellung des Nachprüfungsantrags (am 13. Mai 2014) vergangen sind.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Verwendung der Wertungskriterien des Wertungsbereichs „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ verstößt in der vorgesehenen inhaltlichen Form (siehe unten a)) sowie auch in der beabsichtigen Vorgehensweise, bei der Prüfung der Angebote lediglich solche Referenzleistungen zu berücksichtigen, die als Einzelbieter oder als bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft erbracht wurden, bei der Wertung (siehe unten b)) gegen Vergaberecht. Die ASt ist durch diese Verstöße auch in ihren Rechten verletzt.
Da es sich bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen um solche handelt, die der Dienstleistungskategorie Nr. 24 der Anlage 1 Teil B der VgV zuzuordnen sind, sind vorliegend gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV die Regelungen der §§ 8 EG, 15 EG Abs. 10 und 23 EG sowie die Regelungen des ersten Abschnitts der VOL/A (mit Ausnahme vom § 7 VOL/A) anzuwenden.
a) Der für die Angebotswertung vorgesehene Wertungsbereich „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ stellt mit seinen Wertungskriterien „V.1 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung“, „V.2 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung“ und „V.3 Abbruchquote“ unzulässige Zuschlagskriterien dar.
Wie sich aus der in den Vergaberechtsvorschriften vorgesehenen Trennung zwischen der Beurteilung der Eignung des Bieters einerseits (vgl. § 97 Abs. 4 GWB, § 16 Abs. 5 VOL/A) und der Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots andererseits (vgl. § 97 Abs. 5, § 16 Abs. 8 VOL/A) ergibt, ist zwischen auf den Bieter bezogenen Eignungskriterien einerseits und auf den Auftrag bezogenen Zuschlagskriterien andererseits zu unterscheiden. Eine sog. Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bzw. die Berücksichtigung eines „Mehr an Eignung“ im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung ist danach grundsätzlich unzulässig (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. April 2008, X ZR 129/06).
Eine solche vergaberechtswidrige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liegt hier jedoch vor, da es sich bei den vorliegend bestimmten Wertungskriterien des Wertungsbereichs „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ um Eignungskriterien handelt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2013, VII-Verg 35/12). Die Abgrenzung, ob einzelne Wertungskriterien Eignungs- oder Zuschlagskriterien darstellen, richtet sich danach, ob diese schwerpunktmäßig („im Wesentlichen“) mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags (dann bieterbezogenes Eignungskriterium) oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (dann auftragsbezogenes Zuschlagskriterium) zusammenhängen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2013, VII-Verg 35/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 4/13; OLG Celle, Beschluss vom 12. Januar 2012, 13 Verg 9/11). Als Zuschlagskriterien dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. die sich auf eine Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 4/13, m.w.N.). Bei der Bewertung bereits erbrachter Leistungen, typischerweise auch als Referenzen bezeichnet, in Bezug auf bestimmte Erfolge oder Misserfolge (Eingliederungs- bzw. Abbruchquote) handelt es sich indes um typische Eignungskriterien (vgl. auch die ausdrückliche Erwähnung in § 7 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A), da der Bieter damit durch vergangene Leistungen seine (persönlichen) Fähigkeiten unter Beweis stellt. Sie erlauben somit – wie für Eignungskriterien typisch – eine Prognose über die anstehende Auftragsdurchführung, während der Bezug zu einem bestimmten Leistungsversprechen gänzlich fehlt; ein solches Kriterium ist damit bieterbezogen und nicht auftragsbezogen. Dies trifft auch auf die hier streitgegenständlichen Wertungskriterien zu. Denn vorliegend wird bewertet, wie nachhaltig erfolgreich die Bieter in der Vergangenheit Teilnehmer in vergleichbaren Maßnahmen vermitteln konnten bzw. am Abbruch der Teilnahme hindern konnten. Zu den hier ausgeschriebenen Maßnahmen und deren Leistungsinhalten besteht hingegen – außer der für Referenzen typischerweise geforderten Vergleichbarkeit – kein konkreter Bezug. Dass hier nicht der Angebotsinhalt, sondern ein Mehr oder Weniger an Eignung der Bieter bewertet werden soll, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Umstand, dass die Bieter zu dem in Rede stehenden Wertungsbereich „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ keinerlei eigene Angaben im Angebot (insbesondere auch nicht im Angebotskonzept, das Gegenstand der Bewertung anhand der übrigen Wertungsbereiche ist) machen mussten, sondern die erforderlichen Daten direkt aus dem IT-System der Ag entnommen werden sollen.
Auch die Anwendung der neu eingeführten Regelungen des § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 VgV führt nicht zu einer ausnahmsweisen Zulässigkeit der fraglichen Wertungskriterien als Zuschlagskriterien. Dabei kann offen bleiben, ob mit Vorschriften in der VgV eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ohne Änderung von § 97 Abs. 4 und 5 GWB wirksam normiert werden kann. Gleichermaßen kann hier offen bleiben, ob die Regelung von § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV für sich genommen in jedem Fall zu einer Durchbrechung des Verbots der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien führt oder ob nicht die in § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Wertungskriterien unter Umständen bereits nach der jüngeren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte als (originäre) Zuschlagskriterien und damit im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung ohnehin als zulässig anzusehen sind (vgl. z.B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Mai 2013, 11 Verg 6/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2013, VII-Verg 35/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 12. April 2012, 2 Verg 1/12; OLG Celle, Beschluss vom 12. Januar 2012, 13 Verg 9/11; vgl. zum Ganzen auch: Dittmann, NZBau 2013, 746 ff.). Denn im vorliegenden Fall hat die Ag nicht von den nach § 4 Abs. 2 Satz 2, 3 VgV explizit als Zuschlagskriterien zugelassenen Wertungskriterien Gebrauch gemacht, so dass die Vorschriften schon nicht einschlägig sind.
Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV können bei sog. nachrangigen Dienstleistungen wie vorliegend (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV) die Kriterien Organisation, Qualifikation und Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals bis zu einem bestimmten Gewichtungsumfang (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 4 VgV) als Zuschlagskriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bestimmt werden. Um eines dieser Kriterien handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Kriterien, die Eingliederungs- und Abbruchquoten vergangener Maßnahmen zum Gegenstand haben, schon für sich genommen nicht. Aber auch unter Einbeziehung der Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 3 VgV stellen die gewählten Kriterien keine zulässigen Kriterien nach § 4 Abs. 2 Satz 2, 3 VgV dar. Zwar ist nach § 4 Abs. 2 Satz 3 VgV vorgesehen, dass bei der Bewertung der in Satz 2 genannten Kriterien auch Erfolg und Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden können, so dass danach grundsätzlich (Miss-)Erfolgsquoten in die Wertung einfließen könnten. Da es sich bei Satz 3 jedoch um eine konkretisierende Regelung zu den in Satz 2 genannten Kriterien handelt („Bei der Bewertung dieser Kriterien ...“), können die Vorschriften insgesamt nur dahingehend verstanden werden, dass es sich bei den (Miss-)Erfolgen bereits erbrachter Leistungen nach Satz 3 nur um solche des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals handeln kann. Vorliegend stellt die Ag jedoch für die Wertung nicht auf die Erfolge des für die Auftragsdurchführung vom Bieter vorgesehenen (d.h. auch in irgendeiner Form identifizierten) Personals ab, sondern auf die des Bieters (des Unternehmens) allgemein, wie sie unternehmensbezogen im IT-System der Ag festgehalten werden. Die Ag hat keine Verknüpfung der zu bewertenden Erfolge zur Erbringung der konkreten Dienstleistung und dem hierbei einzusetzenden Personal vorgenommen; insbesondere hat sie gerade nicht die Erfahrung der konkret bei der Erbringung der Leistung im streitgegenständlichen Los 16 einzusetzenden Mitarbeiter und etwa die Anzahl ihrer Eingliederungserfolge zum Zuschlagskriterium bestimmt. Dafür, dass sich die nach § 4 Abs. 2 Satz 2, 3 VgV zulässigen Wertungskriterien auf das für den konkreten Auftrag vorgesehene Personal des Bieters beziehen müssen, spricht neben dem klaren Wortlaut auch die Entstehungsgeschichte der Regelungen. Denn der Wortlaut wurde weitgehend an den Wortlaut der damals noch im Entwurf befindlichen neuen Vergaberechtsrichtlinie 2014/24/EU, dort Art. 67 Abs. 2 Satz 1 lit. b), angelehnt, in der im dazugehörigen Erwägungsgrund 94 ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass öffentliche Auftraggeber „mit Hilfe geeigneter vertraglicher Mittel sicherstellen [sollten], dass die zur Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter die angegebenen Qualitätsnormen effektiv erfüllen und dass diese Mitarbeiter nur mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers ersetzt werden können, wenn dieser sich davon überzeugt hat, dass das Ersatzpersonal ein gleichwertiges Qualitätsniveau hat.“
b) Des Weiteren verstößt die von der Ag nach den Vergabeunterlagen vorgesehene Vorgehensweise, bei der Wertung der Angebote in Bezug auf den (allerdings ohnehin vergaberechtswidrigen) Wertungsbereich „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ lediglich solche Referenzleistungen zu berücksichtigen, die von den Bietern (oder hier Bietergemeinschaftsmitgliedern) in der Vergangenheit im Rahmen einer Bietergemeinschaft als deren bevollmächtigtes Mitglied erbracht wurden (vgl. die „Wertungshinweise“ der Ag), gegen das Verbot der Ungleichbehandlung von Bietern (§ 97 Abs. 2 GWB, § 2 Abs. 1 Satz 2 VOL/A) sowie gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB).
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn Wettbewerbsteilnehmer ungleich behandelt werden, ohne dass für eine Differenzierung ein sachlicher Grund besteht. Dies ist vorliegend der Fall. Denn hier werden die ehemaligen Mitglieder von Bietergemeinschaften, die dort nicht bevollmächtigtes Mitglied waren, im Verhältnis zu anderen Wettbewerbsteilnehmern ungleich behandelt. Denn während Bietern nach den „Wertungshinweisen“ der Ag grundsätzlich sämtliche Referenzleistungen zugutegehalten werden, die sie als Einzelbieter oder als bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft erbracht haben, ist dies bei den lediglich als einfaches Mitglied einer Bietergemeinschaft erbrachten Referenzleistungen anders: diese werden bei der Wertung des Angebots in keiner Weise berücksichtigt. Hierin liegt eine Diskriminierung der Bieter, die (unter Umständen ausschließlich) Referenzleistungen als nicht bevollmächtigte Mitglieder einer Bietergemeinschaft erbracht haben, im Verhältnis zu anderen Bietern.
Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung dieser Bieter ist nicht ersichtlich. Der Wert einer Referenzleistung besteht in der erworbenen Erfahrung bzw. der damit nachgewiesenen Fähigkeit, eine bestimmte Leistung erfolgreich erbringen zu können; diese Erfahrung bzw. Fähigkeit kann in einer Bietergemeinschaft unabhängig davon erworben werden, ob das jeweilige Mitglied zur Vertretung der Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber bevollmächtigt ist oder nicht. Denn für die Beteiligung an der Leistung — beziehungsweise an dem erbrachten Erfolg — ist die rein formale Stellung der Mitglieder einer Bietergemeinschaft irrelevant, zumal sie in der Praxis oftmals von Zufällen bzw. Erwägungen abhängen dürfte, die nicht mit dem Anteil an der erfolgreich erbrachten Leistung zu tun haben. Soweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft einen Referenzerfolg gemeinsam erreicht haben, ist es daher unbillig — und entbehrt jeder sachlichen Grundlage —, den Erfolg dem bevollmächtigten Mitglied komplett, dem einfachen Mitglied aber überhaupt nicht zugutezuhalten. Dies benachteiligt den Bieter, der zuvor in Bezug auf die Referenzleistung lediglich einfaches Mitglied einer Bietergemeinschaft war, in unbilliger Weise, und bevorzugt gleichermaßen unbillig denjenigen Bieter, der zuvor bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft war und dem allein aufgrund dieser formalen Tatsache Referenzerfolge gutgeschrieben werden, an deren Erhalt er nur teilweise (und möglicherweise nur zu einem geringen Teil oder überhaupt nicht) mitgewirkt hat. In Anbetracht der materiell erheblichen Ungleichbehandlung sind auch rein technische, auf bisher unzureichend erfassten Referenzleistungen beruhende Gründe, die von der Ag vorgebracht werden, nicht geeignet, die Diskriminierung sachlich zu rechtfertigen. Im Übrigen kann eine regelmäßige Anwendung der von der Ag hier gewählten Vorgehensweise dazu führen, dass innerhalb von Bietergemeinschaften eine Einigung darüber, wer bevollmächtigtes Mitglied werden soll, schwer zu erzielen wäre. Denn die Mitglieder der Bietergemeinschaften müssten davon ausgehen, dass sämtliche erarbeiteten Referenzen für nachfolgende Vergabeverfahren nur dann einen Wettbewerbsvorteil bringen könnten, wenn sie als bevollmächtigtes Mitglied erworben wurden.
In der vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlung liegt auch eine Verletzung des Wettbewerbsprinzips. Denn obwohl Bieter, die zuvor als einfaches Mitglied einer Bietergemeinschaft erfolgreich Leistungen erbracht haben, unter Umständen materiell das gleiche Maß an Erfolg vorzuweisen haben, den die Ag im Wertungsbereich „V. Bisherige Erfolge und Qualität“ bewerten möchte, haben sie nach der Wertungsmethode der Ag nicht die gleichen Wettbewerbschancen. Unter einer konsequenten Anwendung der Vorgehensweise der Ag dürfte im Übrigen im Ergebnis auch der Wettbewerb insgesamt leiden, weil im Extremfall potentielle Mitglieder einer Bietergemeinschaft davon absehen könnten, eine solche Gemeinschaft einzugehen, weil sie sich nicht darüber einigen könnten, wer bevollmächtigtes Mitglied sein darf – mit der Folge, dass sich kleinere Wettbewerbsteilnehmer (im Wege einer Bietergemeinschaft) am Wettbewerb gar nicht beteiligen würden.
3. In Anbetracht der festgestellten Rechtsverletzungen darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Ag das Vergabeverfahren zumindest in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, die Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Zuschlagskriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und erneut zu versenden. Soweit die Ag darüber hinaus neue Eignungsnachweise von den Bietern verlangen will, hat sie § 12 Abs. 2 Satz 2 lit. l) VOL/A zu beachten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG.
Die ASt hat mit ihrem Begehren vollumfänglich obsiegt, so dass der Ag die Kosten des Verfahrens sowie die Aufwendungen der ASt aufzuerlegen sind.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie der Anwendung der neuen Fassung von § 4 Abs. 2 Satz 2, 3 VgV, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Behrens
Ohlerich
VK Bund, 16.06.2014, VK 1 - 38 / 14
Bundesland
Bund
zuletzt überarbeitet
11.01.2016