VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Bayern  VK Südbayern  2007 

VK Südbayern, Beschluss vom 03.08.2007, Z 3 - 3194 - 1 - 32 - 07 / 07
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 25 Nr. 1a S. 1 lit. b VOB/A; § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A; § 9 Nr. 7 VOB/A; § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A
Nachfolgende Entscheidung:
OLG München, Beschluss vom 17.09.2007, Verg 10 / 07 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Das Angebot eines Bieters ist von der Wertung auszuschließen, wenn er in den Positionen des Leistungsverzeichnisses eine andere als die vom Auftraggeber geforderte Leistung angeboten hat. Ein solches Angebot kann nicht angenommen werden, weil es den Anforderungen an das abzugebende Angebot nicht entspricht und deshalb wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen kann.

2. Der Auftraggeber darf die Bieter bitten, Angaben zu Hersteller und Typ der von ihnen angebotenen Produkte vorzulegen.
Entscheidungstext:
Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV);
Nachprüfungsverfahren
Leistung: ...
Vergabeart: Offenes Verfahren nach VOB/A
pp.
Die Regierung von Oberbayern - Vergabekammer Südbayern - erlässt ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Herrn Nikui, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Konrad und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Kuffer folgenden
Beschluss:
1. Der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet zurück gewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr i. H. v. ... Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen des Bauvorhabens ..., Neubau ... die Vergabe der "..." und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Offenen Verfahrens nach VOB/A ausgeschrieben.
Die Verdingungsunterlagen hat der Antragsgegner an 32 Unternehmen versandt, die diese vorher bei ihm angefordert hatten. Bis zum Eröffnungstermin am ...2007 wurden von elf Bietern, darunter auch die Antragstellerin, Angebote eingereicht.
Die technische Prüfung der Angebote durch ein vom Antragsgegner beauftragtes Planungsbüro hat ergeben, dass die Antragstellerin eine Uhrenanlage angeboten habe, die nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses (Pos. 1.2) entspreche. So werde die Kalenderuhr nicht dreizeilig, sondern nur zweizeilig angeboten, der Wochentag werde nicht ausgeschrieben, es sei keine LED-7-Segment-Anzeige sondern eine LED-Punkt-Matrix, die Nebenuhr werde ohne Sekundenzeiger und ohne selbstständig nachstellendes Uhrwerk angeboten, der Uhrenverstärker habe keine Verstärkung des geforderten Impulsdiagramms. Das Angebot müsse daher von der Wertung ausgeschieden werden.
Der Antragstellerin wurde durch den Antragsgegner mit Schreiben vom 22.06.2007 gem. § 13 der Vergabeverordnung (VgV) mitgeteilt, dass ihr Angebot gem. § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werde, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Der Zuschlag solle am 21.06.2007 auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.06.2007 und erklärte, dass der Ausschluss vergaberechtwidrig erscheine. In der Bekanntmachung vom 21.03.2007 sei ausweislich der dort unter Punkt II.2.1 in der Fassung der Berichtung eine bestimmte Uhrenanlage nicht vorgegeben worden. Auch das Leistungsverzeichnis beinhalte in Pos. 1.2 lediglich eine funktionale Beschreibung der an die Uhrenanlage gestellten Anforderungen. Diesen entspreche das Angebot der Antragstellerin vom 17.04.2007.
Mit Schreiben vom 02.07.2007 erwiderte der Antragsgegner, dass die angebotene Uhrenanlage von den Vorgaben der Ausschreibung abweiche und es daher nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen sei.
Weil die Rüge den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung veranlasste, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.07.2007 bei der Vergabekammer Südbayern einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und beantragte:
1. Den Antragsgegner zu verpflichten, dass Vergabeverfahren nicht weiterzuführen und ihm die Erteilung des Zuschlags zu untersagen.
Hilfsweise:
2. Einen ggf. bereits erteilten Zuschlag für nichtig zu erklären.
3. Den Antragsgegner anzuweisen, die Zuschlagsentscheidung unter Aufhebung des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin unter ermessensfehlerfreie Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer sowie unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu treffen.
Hilfsweise:
4. Den Antragsgegner anzuweisen, die Ausschreibung aufzuheben.
5. Der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners zu gewähren.
6. Dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.
7. Festzustellen, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragsteller notwendig war.
Äußerst hilfsweise:
8. Das Nachprüfungsverfahren im Falle des Unterliegens als für den Antragsgegner kostenpflichtig, weil mangels ausreichender Bieterinformation provoziert, zurückzuweisen.
Sie begründet ihren Antrag damit, dass ein Ermessensausfall durch die Nichtverwendung bekannt gemachter Kriterien vorliege. So sei der Ausschluss unrichtig und unbegründet, weil die Uhrenanlage nicht spezifisch ausgeschrieben wurde. Auch sei das "Verhandlungsverfahren" nach den Grundsätzen der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und des fairen Wettbewerbs durchzuführen. Der Antragsgegner habe die Antragstellerin jedoch dadurch diskriminiert, dass er in der Ausschreibung und im Leistungsverzeichnis gar nicht enthaltene Hersteller- oder/und Produktspezifika für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin genutzt habe.
Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben vom 04.07.2007:
1. Der Nachprüfungsantrag ist zurückzuweisen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendung der Vergabestelle zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig zu erklären.
Demnach sei der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil die angebotene Uhrenanlage nicht den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entspreche und das Angebot somit gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen sei.
Mit Schreiben vom 13.07.2007 teilte die Antragstellerin mit, dass sowohl in der Ausschreibung als auch im Leistungsverzeichnis eine bestimmte Uhrenanlage und dabei ein bestimmter Typ nicht vorgesehen sei. Bei der Vergabe dürften aber nur die in der Ausschreibung und im Leistungsverzeichnis genannten Kriterien herangezogen werden. Der Ausschluss sei somit unzulässig. Weil das An-gebot der Antragstellerin unstrittig das wirtschaftlichste sei, müsse ihr der Zuschlag erteilt werden.
Der ehrenamtliche sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über den Umfang der Akteneinsicht auf den Vorsitzenden übertragen.
Von Seiten der Vergabekammer wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass in Position 1.2 des Leistungsverzeichnisses genau formuliert werde, welche Anforderungen an die Uhrenanlage gestellt werden und dass diese Vorgaben durch die von ihr angebotene Anlage wohl nicht erfüllte würden. Sie wurde hierzu um Stellung gebeten.
Die Antragstellerin erklärte mit Schriftsatz vom 20.07.2007 ihren Verzicht auf eine mündliche Verhandlung und stellte fest, dass sie ein ausschreibungsgemäßes Angebot abgegeben habe. Zudem verstoße der Antragsgegner gegen das Recht der Antragstellerin auf Beachtung des Transparenzgebots und daneben auf Sicherung des Gleichbehandlungsgebots. Die Aufforderung zur Benennung einer Uhrenanlage außerhalb der Ausschreibung und außerhalb des Leistungsverzeichnisses war und sei unzulässig, zumal die Antragstellerin die einzige Bieterin gewesen sei, die eine solche Aufforderung erhalten habe. Die Ergebnisse dieser unzulässigen Aufforderung dürften nicht verwertet werden.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf deren Inhalt sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen wird ergänzend Bezug genommen.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV).
Die Vergabekammer Südbayern ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk ... hat.
Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i. S. d. § 99 Abs. 3 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.
Der Anwendungsbereich des vierten Teil des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt (§ 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). § 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach § 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) eine Rechtsverordnung i. S. d. § 127 Nr. 1 GWB erlas-sen. Die Schwellenwerte ergeben sich im vorliegenden Fall aus § 2 und Nr. 4 VgV.
Für Bauaufträge beträgt der Schwellenwert demnach 5.278.000 Euro für den Gesamtauftrag bzw. 1 Mio. Euro für das Einzel-Los. Im vorliegenden Fall ist der Schwellenwert erreicht.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.
1.2 Unverzügliche Rüge
Die Antragstellerin hat den von ihr behaupteten Vergabeverstoß bezüglich der Nichtberücksichtigung ihres Angebots nach Erhalt der Mitteilung vom 22.06.2007 unverzüglich mit Schreiben an den Antragsgegner vom 27.06.2007 gerügt.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist wegen Änderung der Verdingungsunterlagen zwingend auszuschließen.
Das Angebot der Antragstellerin ist von der Wertung auszuschließen, weil sie in den Positionen 1.2 des Leistungsverzeichnisses eine andere als die vom Antragsgegner geforderte Leistung angeboten hat. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot dann zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn es Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Ein solches Angebot kann nicht angenommen werden, weil es den Anforderungen an das abzugebende Angebot nicht entspricht und deshalb wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen kann (vgl. BayObLG, Beschluss vom 08.12.04 - Az. Verg 19/04).
Die strittige Position des Leistungsverzeichnisses hat die Lieferung und Montage einer Uhrenanlage zum Inhalt, die der Information über die aktuelle Uhrzeit und auch über das aktuelle Datum, Wochentag etc. in bestimmten Zimmern der Einsatzzentrale dient. Welche Vorgaben die Vergabestelle diesbezüglich gemacht hat, ist anhand des Leistungsverzeichnisses festzustellen (§ 9 Nr. 7 VOB/A), das Teil der Leistungsbeschreibung ist. Hierbei ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht eines einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in deren damaligen Situation abzustellen ist (BGH BauR 1993, 595/596). Die Verdingungsunterlagen sind als Ganzes daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.6.2004 - Az. Verg 22/04).
Die Ausschreibung erfolgte vergaberechtsmäßig produktneutral. § 9 Nr. 10 Satz 2 VOB/A sieht vor, dass Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden dürfen, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Sinn dieser Vorschrift ist es, den Wettbewerb sicherzustellen. Es soll vermieden werden, dass die Vergabestelle von sich aus Erzeugnisse oder Verfahren bestimmter Hersteller bevorzugt. Vielmehr ist es Sache der Bieter, aufgrund ihrer Sach- und Fachkunde die für die Ausführung der Leistung notwendigen Erzeugnisse oder Verfahren auszuwählen. Eine Ausschreibung für bestimmte Produkte hat, wie sich aus dem Wortlaut "dürfen nur dann" ergibt, die Ausnahme zu sein. Die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Wettbewerbes dient der Wahrung der Bieterrechte; diese können sich auf die Verletzung des Gebots zur produktneutralen Ausschreibung berufen.
Der Antragsgegner durfte die Antragstellerin auch bitten, Angaben zu Hersteller und Typ der angebotenen Uhrenanlage vorzulegen. Die Vergabekammer kann hierin keinen Verstoß - insbesondere gegen § 24 VOB/A erkennen. Weil auch die Beigeladene aufgefordert worden ist, Angaben zu Hersteller und Typ der angebotenen Uhrenanlage zu machen und im Vergabevermerk dokumentiert ist, dass von der Anforderung dieser Angebote von den - in der Bieterfolge hinter der Antragstellerin und der Beigeladenen liegenden Unternehmen - abgesehen wurde, ist von einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot nicht auszugehen.
Unter Beachtung dieser Auslegungsgrundsätze ist die Vergabekammer der Ansicht, dass aus der Position 1.2 ff genau zu entnehmen ist, wie die Uhrenanlage auszusehen und zu funktionieren hat, dass ferner das angebotene Produkt der Antragstellerin diese Leistungsmerkmale aber gerade nicht aufweist.
So ist das Angebot der Antragstellerin schon wegen der Abweichung in der Position 1.2.2 zwingend von der Wertung auszuschließen. Die darin geforderten drei Digital-Kalenderuhren waren wie folgt beschrieben:
"Digital-Kalenderuhr
mit LED-Digitalanzeige
mind. 3-zeilige Anzeige von Stunde, Minute, Sekunde, ausgeschriebenem Wochentag und Datum
7- bzw. 16-Segment-LED-Balkenanzeige [...]"
Die von der Antragstellerin angebotene Uhr ist ausweislich des Produktblatts des Herstellers ... mit einer Punkt-Matrix-Anzeige statt mit einer 7- bzw. 16-Segment-LED-Balkenanzeige ausgestattet. Zudem werden die Uhren nicht dreizeilig sondern nur zweizeilig angeboten. Auch der Wochentag wird nicht - wie gefordert - ausgeschrieben.
Die in Position 1.2.5 geforderte Wanduhr einseitig war im Leistungsverzeichnis wie folgt beschrieben:
"Gehäusedurchmesser 300 mm
[...]
Ziffernblatt mit schwarzen arabischen Ziffern
mit schwarzen Balkenzeigern für Stunden- und
Minutenanzeige, roter Sekundenanzeiger
[...]
Ausführung: Impulsdiagramm"
Von Seiten der Antragstellerin wurde der Typ NU 90 (bis 80 cm Durchmesser) mit Minutenimpuls-Uhrwerk (Std./Min.) 12-60V angeboten. Auch diese Uhr entspricht nicht den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Anforderungen.
Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Sie haben nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Dabei spielt es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungspositionen betreffen. Ebenso wenig kommt es dar-auf an, ob die Abweichungen letztlich irgendeinen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben können.
Da das Angebot der Antragstellerin somit in den Positionen 1.2 ff von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweicht, war es somit zwingend auszuschließen.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist die Antragstellerin. Sie kann sich hierbei nicht auf eine unzureichende Information nach § 13 VgV berufen, weil aus dem Leistungsverzeichnis eindeutig ersichtlich ist, welche Anforderungen an die anzubietende Uhrenanlage gestellt werden. Ihr ist zudem spätestens am 27.06.2007 mitgeteilt worden ist, in welchen Punkten die von ihr angebotene Uhrenanlage von den Vorgaben der Ausschreibung abweicht.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann.
Im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung ist von der Vergabekammer in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien zur Berechnung der Kosten gemäß § 128 GWB entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands die Gebühr auf ... Euro festzusetzen.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der Gebühr verrechnet.
Rechtsmittelbelehrung
...
Hinweis
...
München, 03.08.2007
Nikui Vorsitzender
VK Südbayern, 03.08.2007, Z 3 - 3194 - 1 - 32 - 07 / 07
Bundesland
Bayern
zuletzt überarbeitet
05.09.2008