VERIS - Entscheidungen  Vergabekammern  Baden-Württemberg  VK Baden-Württemberg  2004 

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.04.2004, 13 / 04
Leitsatz (amtlich):
Eine eindeutige Zuordnung im Sinne von § 2 Nr. 7 VgV ist im Blick auf eine Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers entscheidend für die Rechtswegfrage.
Hat die Vergabestelle bezüglich eines EU-weit ausgeschriebenen Auftrags unterhalb des Schwellenwerts als Nachprüfungsbehörde die Vergabekammer angegeben, so besteht ein An-spruch auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls dann, wenn die Vergabestel-le hinsichtlich der Bestimmung des 80%- und des 20%-Kontingents nicht vor Beginn des Ausschreibungsverfahrens eindeutige Zuordnungen getroffen hat.
§ 24 VOB/A erlaubt nur eine Aufklärung im Rahmen des in seinen Grenzen unveränderlich feststehenden Angebots. Eine Verhandlung über den Aussagegehalt einer Bietererklärung ist nicht zulässig.Soweit erforderliche Präzisierungen und Konkretisierungen von Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten dazu führen, dass der Bieter den Leistungsumfang ändern und im Rahmen der so genannten Aufklärung eine in seinem Angebot so nicht enthaltene Leistung anbieten kann, entstehen Manipulationsmöglichkeiten.
Entscheidungstext:
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
- 1 VK 13/04 -
….,
vertreten durch den Geschäftsführer ….
Verfahrensbevollmächtigter
Rechtsanwalt ….
- Antragstellerin (Ast) -
gegen
….,
vertreten durch den Oberbürgermeister,
vertreten durch das ….
- Antragsgegnerin (Ag) –
Bietergemeinschaft ….,
vertreten durch ….,
vertreten durch den Geschäftsführer ….
Verfahrensbevollmächtigter
Rechtsanwalt ….
- Beigeladene (Bg) -
wegen Herstellung einer Überführung zur Erschließung des ….
hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden Regierungsdirektor Dr. Braun, den haupt-amtlichen Beisitzer Stadtrechtsdirektor Kaiser und den ehrenamtlichen Beisitzer Justitiar Thomas nach mündlicher Verhandlung am 07.04.2004 beschlossen:
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung
der Vergabekammer erneut über den Zuschlag zu entscheiden.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Beigeladene trägt ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung
notwendigen Auslagen selbst.
4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr von …. € festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Ag hat im Zusammenhang mit der von ihr geplanten Maßnahme Erschließung …. in …. die Herstellung einer Überführung über einen Wirtschaftsweg, einen Geh- und Radweg sowie eine Stadtbahntrasse der …. europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Vorgesehen war eine Einfeldbrücke mit Längsverspannung.
Nach den Besonderen Vergabebestimmungen der Ausschreibung können Änderungsvor-schläge und Nebenangebote eingereicht werden. Ein Anspruch auf Wertung besteht nicht.
Nach Ziffer 8 der Zusätzlichen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen müssen Änderungsvorschläge und Nebenangebote neue Gedanken in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht zum Inhalt haben. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote müssen die Gesamtlei-stung ausschreibungsgemäß umfassen, also auch alle Abschnitte mit Positionen, welche nicht von der Änderung berührt werden.
Ausweislich der Niederschrift über den Eröffnungstermin am 18.11.2003 gab die Ast im Er-öffnungstermin ein Hauptangebot mit einer Gesamtsumme von brutto …. € ab.
Die Bg gab ein Hauptangebot von brutto …. € ab und reichte einen Sondervorschlag Rah-menbrücke als Pauschale mit folgendem Text ein:
„Wir bieten Ihnen die Überführung als Rahmenbrücke an. Neben der Einsparung bei den Gründungsmaßnahmen entfallen die Lager und Übergangskonstruktionen. Als Fahrbahnab-schluss wird ein T90-Profil eingebaut. Der Übergang wird schlaff bewehrt. Die grundsätzli-che Gestaltung der Widerlager und des Überbaus erfolgt entsprechend dem Amtsentwurf. Bei der Gründung des Bauwerks haben wir die vorhandenen bauseitigen Angaben als zutreffend dem Sondervorschlag zugrunde gelegt. Weitere Details lt. Entwurfsplan in der Anlage..“
Aufgrund der angebotenen Pauschale von …. € und der entfallenden Positionen im Hauptan-gebot von insgesamt …. € ergab sich eine Verringerung der Angebotssumme um brutto …. €, sodass das Angebot der Bg unter Berücksichtigung des Sondervorschlags mit brutto …. € schließt.
Nach tel. Anforderung übergab die Bg am 24.11.2003 der Ag eine Vorstatik zu dem Bauvor-haben. Die Bg wies darauf hin, dass es sich um eine Vorstatik handle, die auf der sicheren Seite erstellt worden sei. Im Bezug auf die Gründung mit Bohrpfählen werde die genaue An-zahl der Pfähle und deren Länge bei der Ausführungsstatik festgelegt. Das Risiko der Pfahl-längen und Pfahlmengen auf Grundlage des Bodengutachtens sei Sache des Auftragnehmers.
Mit Schreiben vom 24.11.2003 teilte die Bg mit, das Nebenangebot Brücke als Rahmen sei als Pauschale angeboten worden. Die Pauschale habe das Baugrundgutachten vom 22.07.2003 als Grundlage. Die im Gutachten beschriebene Tonlinse zwischen 6 und 7 m unter GOK sei berücksichtigt worden und führe nicht zu Mehrkosten.
Mit weiterem Schreiben vom 24.11.2003 teilte die Bg der Ag mit, alle entfallenden Positionen des Nebenangebots würden nicht mehr abgerechnet. Hierfür werde das Nebenangebot pau-schal abgerechnet. Das optische Erscheinungsbild des Gestaltungsplaners, welches Grundlage der Ausschreibung sei, werde komplett eingehalten. Lediglich im Bereich der Auflagenbank bis Unterkante Überbau werde aufgrund der geänderten Lagerung ein anderes Bild erforder-lich. Dies werde jedoch ohne Mehrkosten in Absprache mit dem Gestalter hergestellt. In die-sem Zusammenhang werde auf die wartungsgünstige Konstruktion hingewiesen. Das Neben-angebot Rahmen besitze keine Lager, welche ausgetauscht werden, oder Übergangskonstruk-tionen, welche teuer saniert werden müssten. Eine Vorstatik sei erstellt worden und habe zu den gleichen Bauteilabmessungen im Überbau wie im Amtsvorschlag geführt, so dass das Lichtraumprofil in jedem Falle eingehalten werde. Die Bauteilabmessungen des Überbaus und das Massenrisiko in Bezug auf Widerlagerdicke und Betonstahlmenge mit der Pauschale würden garantiert.
Mit Schreiben vom 27.11.2003 bat die Ag um Bestätigung der Festlegungen und Zusagen bezüglich des Sondervorschlags der Bg, um Missverständnisse, die eventuell bei den vergan-genen Telefonaten bzw. Faxmitteilungen aufgetreten sein könnten, auszuschließen.
Mit Schreiben vom 28.11.2003 übersandte die Bg die von der Ag formulierte und von ihr unterzeichnete Bestätigung.
Die Bestätigung hat folgenden Wortlaut:
„ Der Liefer- und Leistungsumfang erfolgt gemäß dem LV, jedoch unter Berücksichtigung des Sondervorschlags. Seitens der Bietergemeinschaft gibt es technisch und inhaltlich keine Unklarheiten. Die Gründung des Rahmenbauwerks unter Wertung des Bodengutachtens ist in der Pauschale enthalten. Das Bodengutachten vom ….… vom 22.07.2003 und die zu erwar-tenden Bodenverhältnisse wurden von der Bietergemeinschaft zur Kenntnis genommen und entsprechend kostenneutral berücksichtigt. Die Ausführbarkeit der Gründung wird garantiert. Die ursprüngliche Gestaltung des Bauwerks wird für den Sondervorschlag ebenfalls zugesi-chert. Die planerische Überarbeitung der Bereiche, die auf Grund des geänderten Systems überplant werden müssen, werden gemeinsam mit dem Gestalter … durchgeführt. Entspre-chende Pläne sind umgehend dem AG zuzusenden. Für die Prüfung bzw. Korrektur werden dem AG mindestens 2 Wochen zur Verfügung gestellt. Die Beibehaltung aller Bauwerksab-messungen (lichte Weiten, Konstruktionshöhen, Widerlager, Überbau usw.) werden für den Sondervorschlag zugesichert. Zusätzliche Positionen, die durch den Sondervorschlag erfor-derlich werden, sind in der Pauschale kostendeckend enthalten und führen nicht zu Nachfor-derungen. Der vorgenannte Liefer- und Leistungsumfang wird anerkannt.“
In dem Wertungsvermerk der Ag vom 26.11.2003 wird hinsichtlich des Sondervorschlags der Bg folgendes ausgeführt:
„Bei dem vorgeschlagenen Rahmen handelt es sich grds. um ein anderes statisches System. Für den Nachweis der Gleichwertigkeit ist ein statischer Nachweis erforderlich.
Inwieweit Angaben zur Belastung des Baugrundes dem Vorschlag zugrunde liegen, kann nur durch eine Vorstatik belegt werden.
Die Punkte der Gestaltung im Bereich der Widerlager und des Überbaus sowie Massenände-rungen können nur im Rahmen einer Statik bzw. anhand einer Darstellung von Detailpunkten (Rahmeneck) einer Wertung unterstellt werden, die von Seiten der Verwaltung telefonisch am 24.11.2003 angefordert wurde.
Aufgrund der allgemeinen Formulierungen in den Sondervorschlägen ist eine Wertung ohne Betrachtung der vorgenannten Punkte äußerst kritisch zu sehen.“
„Für die Wertung des Sondervorschlags wurde zusätzlich zur Statik eine Aussage zur Grün-dungsproblematik im Bereich der Widerlager angefordert (s. hierzu Fax der Bietergemein-schaft vom 24.11.2003, 16.19 Uhr).
Die Bietergemeinschaft …. teilt mit Fax vom 25.11.2003 …. mit, dass eine Vorstatik zum Nebenangebot erstellt wurde. Diese wurde am 26.11.2003 …. per Boten übergeben.
Der Fachbereich ….., Herr …., wurde über den Sondervorschlag informiert und sah keine technischen Nachteile gegenüber dem Amtsvorschlag. Die von den Bietern vorgetragenen Vorteile gegenüber dem Amtsentwurf wurden von ihm in gleicher Weise bewertet.
Die Bietergemeinschaft bestätigt mit Unterschrift die in Schreiben vom 27.11.2003 (Stadt an Bietergemeinschaft) gemachten Festlegungen und Zusagen bezüglich des Sondervorschlages.
Somit wird vom …. der Sondervorschlag als gleichwertiges Angebot bewertet und die Auf-tragserteilung an die Bietergemeinschaft …. vorgeschlagen.“
Mit Schreiben vom 17.02.2004, abgesandt am 19.02.2004, teilte die Ag der Ast gem. § 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da sich die Bieterrangfolge durch Sondervorschläge geändert habe und dass beabsichtigt sei, den Auftrag der Bg zu ertei-len.
Mit Fax-Schriftsatz vom 26.02.2004 rügte die Ast die Entscheidung der Ag. Ein Zuschlag an die Bg komme nicht in Betracht. Es erscheine ausgeschlossen, dass ein technisch gleichwerti-ges Nebenangebot vorliegen könne. Ausgeschrieben sei ein Einfeldbauwerk der Brückenklas-se 60/30 mit vorgespannter Überbauplatte auf Elastomer-Lagern. Ein anderes statisches Sy-stem, etwa ein schlaffbewertes Rahmenbauwerk, könne nur als anderes Bauwerk und damit als aliud angesehen werden, unabhängig von der Frage, dass bei den Rohdaten dieser Brücke (Spannweite über 15 m und Schiefwinklichkeit bei 118 gon) ein schlaffbewehrtes Rahmen-bauwerk auch nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeschlossen erscheine und insbe-sondere zu frühzeitigen Ermüdungserscheinungen führen würde.
Nach zwischenzeitlicher Anrufung des …. hat die Ast mit Schriftsatz vom 02.03.2004 die Kammer angerufen. Sie trägt vor, die Ast sei nach Eröffnung der Angebote günstigste Biete-rin. Die Wertung der Sondervorschläge sei ausgeschlossen, weil damit ein aliud angeboten werde, welches nach der Entscheidung der Vergabekammer Stuttgart 1 VK 51/02 nicht zuläs-sig sei.
Mit Schriftsatz vom 06.04.2004 trägt die Ast weiter vor, die Höhe des Schwellenwerts sei offenbar unstreitig. Es sei bisher seitens der Ag nichts dafür vorgetragen, dass der Ast allen-falls Rang 2 zustünde. Die Ag habe auch gar nicht die Absicht, der weiteren Bieterin den Auf-trag zu erteilen. Hinsichtlich der Bestimmung im Vergabevermerk zum Nebenangebot der weiteren Bieterin, Festlegungen und Zusagen müssten in gleicher Weise wie bei der Bg ver-traglich geregelt werden, sehe die Ag vor, dass gegenüber dem ausgeschriebenen Leistungs-inhalt in Sondervereinbarungen vertraglich geregelt werden müssten, die sich weder aus der Ausschreibung noch aus der Wertung der Nebenangebote ergeben würden. Schon dies mache beide Nebenangebot nicht gleichwertig. Wenn die Bg die Angebote mit maßgeblichen Aus-wirkungen auf die ausgeschriebenen Ansätze, noch dazu mit Festlegungen und Zusagen be-werte, die nicht einmal bekannt seien, insbesondere aber zur Statik und zu den Stahlmassen Auswirkungen vorgebe, die nicht überprüfbar seien, diese nicht mit den erforderlichen Nach-weisen der Gleichwertigkeit ausstatte, seien die Nebenangebote insoweit zwingend auszu-schließen. Die Vergabestelle müsse von vornherein und nicht erst aufgrund vertraglicher Fest-legungen und Zusagen erkennen können, ob der mit dem Nebenangebot vermeintlich vorge-brachte Preisvorteil auch tatsächlich eintreten werde. Darüber hinaus scheine es, dass Prüfun-gen zur Statik und Dauerhaftigkeit des Rahmenbauwerks nicht vorhanden seien und damit die Frage der Gleichwertigkeit des Nebenangebots als Rahmenbauwerk mit der ausgeschriebenen vorgespannten Konstruktionsweise nicht gegeben sei. Vorab seien die besonderen Vorteile des Spannbetons und damit des ausgeschriebenen Amtsentwurfs darzustellen, die mit einem Rahmenbauwerk trotz der insoweit bestätigenden, wenn auch nicht gutachterlichen Stellung-nahme des Büros …. nicht erreicht werden könnten. Die Vorteile des Spannbetons weise eine Rahmenkonstruktion insbesondere dieser Weite nicht auf, so dass keine theoretische, aber auch im konkreten Fall keine Gleichwertigkeit bestehen könne. Die beiden Bauweisen seien hinsichtlich der Bauwerksqualität (Rissebildung) nicht gleichzusetzen. Der Lastabtrag eines Rahmenbauwerks erfordere eine massive Bewehrung an den Einspannstellen der Fahrbahn-platte in die Rahmenwände. Der Einbau der Bewehrung sei höchst problematisch, nur mit großer Sorgfalt herzustellen und sehr anfällig für Herstellungsmängel. Hinsichtlich der Optik ergebe schon der Vergleich der vorliegenden Pläne, dass die Brücke ein anderes Aussehen habe als die Brücke nach dem Amtsentwurf.
Der Vortrag ergebe klar, dass ein Nebenangebot gewertet werden solle, das ein aliud darstelle. Schon aus dem Nebenangebot der Bg ergebe sich eine umfangreiche Änderung der ausge-schriebenen Positionen und auch ein ganz erheblicher Preisunterschied. Ein Rahmenbauwerk könne technisch nicht mit einem vorgespannten Bauwerk verglichen werden, sondern stelle ein aliud dar. Die Abweichung von zwingenden Vorgaben sei relevant bei Abweichungen von ausgeschriebenen technischen Kennwerten bzw. Mindestanforderungen. Weiter liege ein Ver-stoß gegen Vergaberecht vor, weil die Ausschreibung im Blick auf die Entscheidung des EuGH vom 16.10.2003 nicht die Mindestanforderungen erläutere, die Nebenangebote erfüllen müssten. Die Ziffer 8 der Besonderen Bestimmungen enthielten keine ausreichenden Min-destanforderungen für Änderungsvorschläge. Gegenüber der Forderung, Änderungsvorschlä-ge müssten die Gesamtleistung, also auch alle Abschnitte mit Positionen ausschreibungsge-mäß erfassen, sei das Nebenangebot lediglich als Pauschale angeboten und entspreche nicht der Regelung der Ziffer 8.2. der Besonderen Bestimmungen der Ag.
Schließlich sei zu beanstanden, dass die Stellungnahme des Ingenieurbüros …. hinsichtlich der Stützweite auf ungültigen Zeichnungen des …. aufbaue. Das geplante Rahmenbauwerk überschreite die aktuelle Grenze von 15 m Stützweite. Zusammenfassen sei daher festzustel-len, dass das Nebenangebot nicht gleichwertig mit dem Amtsentwurf sei.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin zu untersagen, das Angebot der Beigeladenen für die Herstellung
einer Überführung über WW, Geh- und Radweg und Stadtbahntrasse der …. zu
erteilen und diese anzuweisen, den Zuschlag auf das an erster Stelle stehende Gebot
der Antragstellerin zu erteilen,
zu erkennen, dass für die Antragstellerin die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das
Vergabenachprüfungsverfahren notwendig war,
hilfsweise
der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag auf das Angebot der Beigeladenen für
die Herstellung einer Überführung über WW, Geh- und Radweg und Stadtbahntrasse
der …. zu erteilen und die Wertung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der
Vergabekammer neu durchzuführen.
Die Ag beantragt,
den Haupt- und den Hilfsantrag der Antragstellerin abzulehnen.
Mit Schriftsatz vom 29.03.2004 trägt die Ag vor, die Zuständigkeit der Vergabekammer sei gegeben und der Schwellenwert des § 2 Nr. 4 VgV werde überschritten. Eine Nichtbeachtung von Vergabevorschriften ergebe sich aus dem Vortrag der Ast nicht. Da in den Ausschrei-bungsunterlagen Nebenangebote zugelassen seien, sei der von der Bg eingereichte Sondervor-schlag gewertet worden. Dem Vortrag der Ast an das …., eine Wertung der Nebenangebote auf der Basis nicht genannter Kriterien scheide aus, stehe entgegen, dass die Ag in Ziffer 8 ihrer Zusätzlichen Bestimmungen derartige Mindestanforderungen sowohl für Änderungs-vorschläge als auch für Nebenangebote aufgestellt habe, die vorliegend zum Tragen kommen würden. Mit dem Sondervorschlag der Bg liege ein gleichwertiges Nebenangebot und nicht ein aliud im Verhältnis zu dem ausgeschriebenen Bauauftrag vor. Die ausgeschriebene Ein-feldbrücke mit Längsvorspannung unterscheide sich von der im Sondervorschlag angebotenen Rahmenbrücke lediglich hinsichtlich ihrer Statik. Der Überbau in Form einer schiefwinklig vorgespannten Betonplatte liege bei einer Einfeldbrücke lose auf Lagern, während er bei dem angebotenen Rahmenbauwerk aus Stahlbeton mit den darunter befindlichen Stützen mittels Bewehrungseisen fest verbunden sei und insoweit ein geschlossenes System darstelle. Im üb-rigen entspreche der Sondervorschlag exakt dem Amtsentwurf. Er halte sämtliche von der Ag vorgegebenen Maße, insbesondere die Spannweite, exakt ein und weiche auch von der Optik in keiner Weise vom Amtsentwurf ab.
Zur Beurteilung der Frage der Gleichwertigkeit des Rahmenbauwerks zum Amtsentwurf wer-de auf eine sachverständige Stellungnahme des Ingenieurbüros …. vom 04.03.2004 verwie-sen, die sich mit der Einschätzung des eigenen sachverständigen Mitarbeiters der Ag decke. In der Stellungnahme werde bestätigt, dass Stahlbetonrahmenbauwerke generell dem heutigen Stand der Technik entsprächen. Die Konstellation der Entscheidung
der Vergabekammer Stuttgart 1 VK 51/02 sei hier nicht gegeben, weil nicht ein völlig anderes Bauwerk (Böschungsvariante statt Bauwerk mit Stützmauern) sondern lediglich eine andere Statik angeboten worden sei.
Mit Schriftsatz vom 02.04.2004 trägt die Ag vor, der Schwellenwert sei nach § 2 Nr. 4 VgV zu bestimmen. Der addierte Wert der Lose erreiche nach den Berechnungen der Ag nicht
20 % der Gesamtauftragssumme. Der seitherige Vortrag sei als Hilfsvortrag anzusehen. Es werde auf die Beschlussvorlage des Gemeinderats vom 27.08.2002 verwiesen, welche Grund-lage der Ausschreibung gewesen sei.
Mit weiterem nach der mündlichen Verhandlung und Entscheidung der Vergabekammer ein-gegangenem Schriftsatz vom 08.04.2004 trägt die Ag vor, soweit die Summe der Bagatelllose nach Schätzung der Vergabestelle die 20%-Grenze nicht überschreite, seien sämtliche Baga-telllose vergabefrei. Schreibe die Vergabestelle in einem solchen Fall ein Bagatelllos europa-weit aus, werde dadurch nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens eröffnet. Erst wenn die Summe der Bagatelllose nach Schätzung der Vergabestelle die 20%-Grenze über-schreite, bedürfe es einer Entscheidung der Vergabestelle darüber, welche Bagatelllose sie dem 20%-Kontingent und welche Bagatelllose sie dem 80%-Kontingent zuordne. Für eine bindende Zuordnungsentscheidung der Ag sei mangels Überschreitung des Schwellenwerts kein Raum. Sämtliche Bagatelllose seien nicht europaweit ausschreibungspflichtig.
Mit Schriftsatz vom 03.04.2004 trägt die Ag vor, die Zuständigkeit der Kammer sein zwar gegeben, es fehle jedoch an der erforderlichen Antragsbefugnis der Ast, weil die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nicht vorgetragen worden sei. Die Vergabe der Gesamtmaßnahme Erschließung …. sei auf der Grundlage der geschätzten Gesamtauftragssumme von …. € er-folgt. Die hier in Frage stehende Vergabe sei durch die Ag dem 80%-Kontingent zugeordnet worden.
Die Ast sei nach Akteneinsicht nicht darauf eingegangen, dass sie nach Gesamtwertung sämt-licher Nebenangebote und Sondervorschläge der beiden anderen Bieter nicht auf Rang 2 son-der auf Rang 3 gelegen habe. Wenn das Nebenangebot der Bg entsprechend dem Vortrag der Ast nicht habe gewertet werden dürfen, stehe der Ast allenfalls Rang 2 zu. Der Zuschlag sei dann nicht ihr, sondern der anderen Bieterin zu erteilen. Damit fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis sowohl für den Haupt- als auch den Hilfsantrag der Ast.
Die Bg habe in ihrem Nebenangebot den Weg über eine Pauschale gewählt. Sie habe in einer „Negativliste“ unter vollumfänglicher Kennzeichnung konkret die Positionen aufgelistet, die in ihrem Sondervorschlag im Verhältnis zur Ausschreibung entfielen und die in ihrer Summe durch eine Pauschale ersetzt würden. Dieser Weg erscheine zwar etwas ungewöhnlich, werde jedoch dem von der Ast ins Feld geführten Kriterium in vollem Umfang gerecht.
Das Begehren der Ast nach Akteneinsicht in das vollständige Nebenangebot der Bg sei abzu-lehnen, da es Kalkulationsgrundlagen und die angebotenen Preise enthalte.
Mit Beschluss der Kammer vom 31.03.2004 ist Beiladung verfügt worden.
Die Bg trägt mit Schriftsatz vom 06.04.2004 vor, der Nachprüfungsantrag der Ast sei mangels Darlegung eines konkreten Schadens unzulässig, da sie mit ihrem Hauptangebot an dritter Stelle liege und der als Einzelauftrag ausgeschriebene Bauauftrag weder den Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV noch nach § 2 Nr. 7 VgV erreiche. Gleichermaßen zur Überprüfung wer-de die Einhaltung der Rügefrist gestellt, die hier 7 Tage betrage.
Die beabsichtigte Zuschlagserteilung beruhe nicht auf einem Missbrauch des der Ag zuste-henden Beurteilungsspielraums, sondern sei das Ergebnis einer sorgfältigen und sachgerech-ten Überprüfung sämtlicher Wertungsstufen. Die Ag habe in den Ausschreibungsunterlagen
- beispielsweise in Ziffer 16 der Besonderen Vertragsbestimmungen - konkrete Mindestanfor-derungen an das zu errichtende Bauwerk vorgegeben. Die Bg habe sämtliche durch den Son-dervorschlag entfallenden Positionen des Hauptangebots unter gleichzeitiger verbindlicher Anerkennung des LV aufgelistet und preislich bewertet und textlich und zeichnerisch darge-tan, dass der Sondervorschlag die an das Brückenbauwerk gestellten Mindestanforderungen vollständig erfülle. Ein Nebenangebot, das die von der Vergabestelle vorgegebenen Mindest-anforderungen einhalte, könne kein aliud zum Amtsentwurf darstellen. Anhand der konkreten Angaben der Bg habe die Ag schließlich den Sondervorschlag einer externen Sachverständi-genüberprüfung unterzogen, nachdem die interne Überprüfung bereits die Gleichwertigkeit ergeben habe.

Die Bg stellt keine Anträge.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Verfahrens-akten verwiesen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer ist statthaft, da er sich gem. §§ 98 Nr. 1, 99 GWB auf einen öffentlichen Auftrag einer öffentlichen Auftraggeberin bezieht und der Losauftrag dem gem. § 100 I GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 und Nr. 7 VgV für das Kartellvergabe-recht maßgeblichen Schwellenwert zuzuordnen ist.
Der zu vergebende Losauftrag eines Brückenbauwerks ist im offenen Verfahren nach den Bestimmungen der VOB/A im Europäischen Amtsblatt ausgeschrieben worden. Die Ag hat in der europaweiten Ausschreibung als Nachprüfungsbehörde das „Landesgewerbeamt Stuttgart Abt. Vergabeüberwachung und Vergabewesen“ angegeben. Nachdem im Laufe des Verfah-rens streitig geworden war, ob das Los, dessen Auftragswert unter einer Million € liegt, zu dem Kontingent der Lose von 20 % zu zählen ist, die gem. § 2 Nr. 7 VgV von einer europa-weiten Ausschreibung ausgenommen werden können, kann die Ag nicht mit dem Vortrag gehört werden, der addierte Wert der Lose unter einer Mio € erreiche nicht 20 % der Gesamt-auftragssumme, weshalb sich die Zuständigkeit der Vergabekammer nicht danach richte, dass im konkreten Fall - zu Recht oder zu Unrecht – europaweit ausgeschrieben worden sei.
Vorliegend hat die Ag das streitige Los in Kenntnis des Tatbestandes europaweit ausgeschrie-ben, dass der geschätzte Wert aller Teillose den Schwellenwert von 5 Mio € übersteigt. Damit ist grds. der Rechtsweg des Nachprüfungsverfahrens gem. § 102 GWB eröffnet, jedoch hin-sichtlich einzelner Lose mit geschätzten Auftragssummen unter …. Mio € davon abhängig, dass rechtzeitig und erkennbar eine Zuordnung entweder zu dem 80%-Kontingent oder dem 20%-Kontingent erfolgt. Eine eindeutige Zuordnung im Sinne von § 2 Nr. 7 VgV ist im Blick auf eine Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers entscheidend für die Rechtswegfrage.
Hat die Vergabestelle bezüglich eines EU-weit ausgeschriebenen Auftrags unterhalb des Schwellenwerts als Nachprüfungsbehörde die Vergabekammer angegeben, so besteht ein An-spruch auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls dann, wenn die Vergabestel-le hinsichtlich der Bestimmung des 80%- und des 20%-Kontingents nicht vor Beginn des Ausschreibungsverfahrens eindeutige Zuordnungen getroffen hat. Die Vergabestelle kann wirksam im Nachprüfungsverfahren nicht mehr bestimmen, die Vergabe werde dem 20%-Kontingent zugeordnet (BayOBLG, Beschl. v. 01.10.2001, VergabeR 2002, 63; ferner Bay-ObLG, Beschl. v. 23.05.2002, VergabeR 2002, 511).
Der im Nachprüfungsverfahren von der Ag erhobene Einwand, alle Lose unter … Mio € wür-den das 20%-Kontingent nicht überschreiten, daher bedürfe es keiner Zuordnung, vermag die auf der Grundlage des Transparenzgebots geforderte Selbstbindung nicht aufzuheben. Mit dem Transparenzgebot ist ein Verhalten nicht vereinbar, welches erst nach Anrufung der Kammer eine Zuordnung zu dem 20%-Kontingent vornimmt, für welches der Rechtsweg zur Kammer ausscheidet.
Vorliegend ist eine vor der Anrufung der Vergabekammer erfolgte Zuordnung des maßgebli-chen Loses zu dem einen oder dem anderen Bereich nicht erkennbar. Dagegen führen die eu-ropaweite Ausschreibung des Loses sowie die dort enthaltene Bezeichnung der Beschwerde-stelle als Abteilung Vergabeüberwachung und Vergabewesen zwanglos zu der bei dem Lan-desgewerbeamt angesiedelten Vergabekammer. So hat die Ast auch die Angabe verstanden und verstehen können.
Zwar entscheidet nicht der Tatbestand einer nationalen oder europaweiten Ausschreibung, sondern der geschätzte Auftragswert darüber, ob das Nachprüfungsverfahren zu den Vergabe-kammern und Vergabesenaten der Oberlandesgerichte eröffnet wird. Hat jedoch hinsichtlich eines Loses, für welches die Anwendung von Kartellvergaberecht in Frage kommt, eine euro-paweite Ausschreibung mit Angabe der Vergabekammer stattgefunden, ohne dass zuvor eine Zuordnung zu den Kontingenten gem. § 2 Nr. 7 VgV erfolgt ist, so tritt eine Selbstbindung dahingehend ein, dass der durch die Ausschreibung nach außen dokumentierte Rechtsweg nicht nachträglich entzogen werden kann. In diesem Fall ist für die Zulässigkeit der Kammer nicht entscheidend, ob innerhalb der Gesamtmaßnahme (vorliegend ca. …. Mio € ohne Pla-nungskosten) die unter …. Mio € geschätzten Lose ein Kontingent von 20 % nicht überstei-gen. Hätte die Ag eine Feststellung in dieser Hinsicht unter Einschluss des hier streitigen Lo-ses vor Beginn der Ausschreibung getroffen, so wäre eine Grundlage für eine Zuordnung ge-geben gewesen. Nachdem aber eine Zuordnung für das streitige Los fehlt, muss sich die Ag an der von ihr selbst veranlassten europaweiten Ausschreibung und der Angabe der Vergabe-kammer und damit der Ausweisung des Loses im Kartellvergaberecht festhalten lassen.
2. Die Antragsbefugnis der Ast ist gegeben. Die Ast hat durch ihre Beteiligung am Vergabe-verfahren ein eigenes Interesse am Auftrag bekundet und gem. § 97 VII GWB eine Verlet-zung ihrer Rechte aus § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A geltend gemacht. Nach der Submission stand die Ast mit ihrem Hauptangebot an erster Stelle. Sie trägt vor, das streitige Nebenangebot der Bg sei vergaberechtlich nicht zu werten. Dadurch stehe sie mit ihrem Hauptangebot an erster Stelle. Mit diesem Vortrag hat die Ast ein Rechtsschutzbedürfnis zur Anrufung der Kammer dargetan. Der Einwand der Bg, die Ast liege hinsichtlich der Wertung der Angebote an dritter Stelle, könnte nur dann bedeutsam sein, wenn der dritte Bieter, dessen Sondervorschlag of-fenbar weitgehend identisch mit dem Sondervorschlag der Bg ist, mit seinem Sondervor-schlag zum Zuge käme. Der Vergabevermerk enthält insoweit keine Ausführungen zu der Wertungsreihenfolge unter Berücksichtigung der Sondervorschläge. Da sich die Einwendun-gen der Ast gegen die Zulassung des Sondervorschlags Rahmenbauwerk richten, kann inso-weit ein Hindernis für eine Antragsbefugnis der Ast nicht erkannt werden.
3. Die Ast hat die Wertungsentscheidung der Ag nach erlangter Kenntnis unverzüglich gerügt.
Nach einer Nachfrage der Ast zum Vergabestand vom 22.01.2004 hat die Ag mit Schreiben vom 17.02.2004, welches der Ast am 19.02.2004 zugegangen ist, mitgeteilt, dass sich die Reihenfolge der Wertung aufgrund der Zulassung des Sondervorschlags der Bg geändert ha-be. Die Ast hat daraufhin am 26.02.2004, also nach Ablauf von 7 Tagen, Einwendungen ge-gen die beabsichtigte Vergabeentscheidung erhoben. Es ist davon auszugehen, dass die Ast erst aufgrund der nach § 13 VgV erfolgten Mitteilung vom 17.02.2004 Kenntnis von dem Ergebnis der Wertung erlangt hat. Gründe für eine Beschränkung der Rügefrist auf eine kür-zere Frist etwa von drei Tagen sind nicht erkennbar. Die Ast hatte die Information erhalten, dass sich die Bieterreihenfolge durch Sondervorschläge geändert habe. Den mit der Bg ge-führten Schriftwechsel kannte sie nicht. Nach Einholung von Rechtsrat hat sie den im Nach-prüfungsverfahren näher dargelegten Vergabeverstoß gerügt. Hinsichtlich des Zeitablaufs von 7 Tagen kann ein schuldhaftes Zögern nicht festgestellt werden. Nach alledem ist die im Ver-gabeverfahren erhobenen Rüge der Ast, der Sondervorschlag sei als aliud von der Wertung auszuschließen, ohne schuldhaftes Zögern i. S. des § 107 III GWB erfolgt.
Der Nachprüfungsantrag ist begründet und führt zur Zurückverweisung und erneuten Wer-tung unter Ausschluss des Sondervorschlags der Bg.
4. Der Nachprüfungsantrag ist dahingehend begründet, dass die Ag einen hinsichtlich Tragfä-higkeit, Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit des zu erstellenden Brückenbauwerks nicht bestimmt genug gefassten Sondervorschlag nachträglich durch den Nachweis einer Sta-tik und eine „Übereinstimmungserklärung“ so weitgehend „präzisiert“ hat, dass die Kammer darin eine Überschreitung der Aufklärung nach § 24 VOB/A und damit eine Wettbewerbsver-zerrung gegenüber den Mitbietern erkennt.
4.1. Hinsichtlich der Wertung und der Wertungsreihenfolge ist der Sondervorschlag der Bg streitgegenständlich und entscheidungserheblich. Nach Literatur und Rechtsprechung besteht für den Bieter die Verpflichtung, sein Nebenangebot so zu gestalten, dass der Auftraggeber in der Lage ist, dieses zu prüfen und zu werten. Entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A müssen Neben-angebote so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein kla-res Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann. Wesentlicher Wertungs-bestandteil ist die Frage der Gleichwertigkeit der im Nebenangebot enthaltenen Ausführung mit der ausgeschriebenen Hauptleistung. Zwischen Hauptangeboten und Nebenangeboten besteht erkennbar ein Spannungsverhältnis. Nebenangebote profitieren von einer Ausnahme von der Regel, dass jede Abweichung von den Verdingungsunterlagen gleichzeitig zu einer unzulässigen Änderung führt (Schweda, VergabeR 2003, 271). Die ohne weiteres gegebene Vergleichbarkeit der Angebote ist bei Hauptangeboten unverzichtbare Voraussetzung für ihre Zulässigkeit. Für Nebenangebote muss die Gleichwertigkeit so weit dargelegt werden, dass der Auftraggeber sie ohne besondere Schwierigkeit prüfen kann. Weicht das Nebenangebot in technischer Hinsicht vom Hauptangebot ab, ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen wie Prüfzeugnisse, Gutachten, Qualitätszertifikate etc. nach-zuweisen (OLG Koblenz, Beschl. v. 05.09.2002 – Verg 4/02).
4.2. Der Anforderung, den Inhalt des vom LV abweichenden Änderungsvorschlags eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, wird der Wortlaut des zur Submission vorgelegten Sonder-vorschlags der Bg nicht gerecht. Das Nebenangebot war zwar gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A zur Wertung heranzuziehen, da die Ag die Abgabe von Nebenangeboten und Änderungsvorschlä-gen zugelassen hat.
Der zur Submission eingereichte Sondervorschlag der Bg enthält unter Bezugnahme auf einen beigefügten Entwurfsplan verbale Ausführungen zu einem Sondervorschlag „Rahmenbrücke als Pauschale“ und sieht in den Bereichen Baustelleneinrichtung, Erdbau und Baugrubensi-cherung, Beton und Stahlbeton sowie Stahlbau und Übergänge und Geländer für 46 Positio-nen Einsparungen von insgesamt …. € vor, die durch eine Pauschale von …. € ersetzt werden, die nach der Gegenüberstellung der Bg in dem Sondervorschlag zu einer Ersparnis von netto …. € führen.
Zu dem Sondervorschlag der Bg hat die Ag in dem ersten Teil ihres Vergabevermerks vom 26.11.2003 festgestellt, dass es sich bei dem vorgeschlagenen Rahmen grds. um ein anderes statisches System handelt und dass für den Nachweis der Gleichwertigkeit ein statischer Nachweis erforderlich ist. Im Blick auf das vorliegende Baugrundgutachten sowie die Baube-schreibung, die Ausführungen zur Gründung und zum Überbau, der Lagerung und zur Über-gangskonstruktion enthält, hat die Ag ausgeführt, nur durch eine Vorstatik könne belegt wer-den, inwieweit Angaben zur Belastung des Baugrundes dem Vorschlag zugrunde liegen. Die Prüfung des Sondervorschlags schließt mit der Feststellung, dass aufgrund der allgemeinen Formulierungen in dem Sondervorschlag eine Wertung ohne Betrachtung der vorgenannten Punkte als äußerst kritisch zu sehen ist.
4.3. Die im Amtsvorschlag ausgeschriebene Einfeldbrücke berücksichtigt einen inhomogenen Untergrund. Rissbreiten unter 0,2 mm werden garantiert und der Schiefwinkligkeit wird Rechnung getragen. Demgegenüber stellt das Rahmenbauwerk ein statisch unbestimmtes Tragwerk dar. Es muss eine setzungsarme Gründung gewählt werden. Die Gründung und das Widerlager darf einer horizontalen Längenänderung des Überbaus nur einen mäßigen Wider-stand entgegensetzen. Die Spannweite soll 20 m nicht überschreiten.
Offen ist in diesem Zusammenhang, ob die in der gutachterlichen Stellungnahme des Ingeni-eurbüros …. vom 04.03.2004 zitierte Richtzeichnung Abschluss 2 zum Fahrbahnübergang von Brücken noch aktuell ist. Die überarbeiteten Hinweise Fassung 31.05.2002 zu den Richt-zeichnungen und Richtlinien des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Wohnungswesen enthalten nur noch den Abs 1 (Überbauabschluss mit Betongelenk) und den Abs 3 (Überbauabschluss mit Kammerwand), nicht dagegen den Abs 2.
4.4. § 24 VOB/A erlaubt nur eine Aufklärung im Rahmen des in seinen Grenzen unveränder-lich feststehenden Angebots. Eine Verhandlung über den Aussagegehalt einer Bietererklärung ist nicht zulässig. Dieser ist im Wege der normativen Auslegung zu ermitteln.. Das Verhand-lungsverbot des § 24 VOB/A beruht auf den wesentlichen vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbsprinzips, der Verfahrenstransparenz und des Diskriminierungsverbots. Einen unklaren Angebotsinhalt kann der Auftraggeber aufklären. Erlaubt ist jedoch grds. nur eine Aufklärung im Rahmen des in seinen Grenzen unveränderlich feststehenden Angebots (Bay-ObLG, Beschl. – Verg 19/02 vom 16.09.2002, VergabeR 2002, 644, mit Anm. Hartung).
Wird die Gleichwertigkeit eines Nebenangebots mit der geforderten Leistung nicht mit dem Angebot nachgewiesen, so ist fraglich, ob und in welchem Umfang Nachweise auf der Grund-lage von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nachgereicht und/oder skizzenhafte Änderungsvorschläge und Nebenangebote nachträglich detailliert dargelegt werden können. Ein solches Verhalten ist unter dem Aspekt zu sehen, dass eine Berücksichtigung des Änderungsvorschlags über die Wertung des Angebots an erster Stelle entscheidet. Soweit erforderliche Präzisierungen und Konkretisierungen von Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten dazu führen, dass der Bieter den Leistungsumfang ändern und im Rahmen der so genannten Aufklärung eine in sei-nem Angebot so nicht enthaltene Leistung anbieten kann, entstehen Manipulationsmöglich-keiten. Außerdem wird der zu solchen Angaben veranlasste Bieter gegenüber anderen Bietern unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot bevorzugt (Beck´scher VOB-Komm./Jasper, § 24 VOB/A, Anm. 26 und 27). Die Vergabestelle ist auch nicht verpflichtet, eine so genannte „Übereinstimmungserklärung“ zu akzeptieren, mit der der Bieter darlegen will, dass seine Alternativlösung den in der Leistungsbeschreibung vorgeschriebenen Merk-malen entspricht (Heiermann/Riedl /Rusam, VOB-Komm. § 24 VOB/A, Anm. 26).
4.5. Die Ag hat zur Abklärung der von ihr festgestellten kritischen Beurteilung Nachweise gefordert, die den vergaberechtlich zulässigen Rahmen des § 24 VOB/A überschreiten.
Die Ag hat offensichtlich zur Statik des veränderten Bauwerks, zu etwaigen Mehrkosten im Blick auf nicht von der Pauschalierung erfasste Bereiche und zur Einhaltung des Erschei-nungsbildes des Bauwerks Vorstellungen erhoben. In Ziffer 16 der Besonderen Vergabebe-stimmungen wird festgelegt, dass die Widerlagerform, die Gestaltung der Betonoberflächen und die Gestaltung und Ausformung des Geländers zwingend einzuhalten sind. Hinsichtlich der Mehrkosten mag sich die Ag auf den Wortlaut der Besonderen Vertragsbestimmungen beziehen. Gem. Ziffer 8.2 des der Besonderen Vergabestimmungen müssen Änderungsvor-schläge die Gesamtleistung ausschreibungsgemäß umfassen, also auch alle Abschnitte mit Positionen, welche nicht von der Änderung berührt werden.
Die Bg hat daraufhin eine zu dem Sondervorschlag bereits bestehende Vorstatik vorgelegt und u.a. ausgeführt, die in dem Bodengutachten beschriebene Tonlinse sei berücksichtigt worden. In Bezug auf die Gründung mit Bohrpfählen werde die genaue Anzahl der Pfähle und deren Länge bei der Ausführungsstatik festgelegt. Das Risiko der Pfahllängen und Pfahlmen-gen auf Grundlage des Bodengutachtens sei Sache der Bg. Ferner hat sie versichert, dass durch die Veränderung der Gründung und durch die Pauschalierung keine Mehrkosten ent-stünden. Das optische Erscheinungsbild des Bauwerks werde eingehalten. Lediglich im Be-reich der Auflagerbank bis Unterkante Überbau werde aufgrund der geänderten Lagerung ein anderes Bild erforderlich.
Die Ag hat sich jedoch mit der Vorlage der Statik und der Versicherung, dass über die Pau-schalierung hinaus keine Mehrkosten entstünden, nicht zufrieden gegeben, sondern eine Er-klärung gefordert, dass das der Ausschreibung zugrunde liegende Bodengutachten kostenneu-tral berücksichtigt werde, die Ausführbarkeit der Gründung garantiert werde, die ursprüngli-che Gestaltung des Bauwerks und die Beibehaltung aller Bauwerksabmessungen für den Son-dervorschlag zugesichert werde und alle zusätzlichen Positionen, die durch den Sondervor-schlag erforderlich werden, in der Pauschale kostendeckend enthalten seien und nicht zu Nachforderungen führten.
Das Verhalten der Beteiligten macht deutlich, dass der Sondervorschlag der Bg Anlass zu Fragen gibt, deren Beantwortung zu Erklärungen führt, auf die man sich bei der Abwicklung der Baumaßnahme berufen können soll, um Probleme bei der Abwicklung der Maßnahme zu verhindern. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass hinsichtlich des Sondervorschlags der Bg der Versuch einer Präzisierung der Leistung erfolgt ist, die hinsichtlich der Mitbieter zu einer Wettbewerbsverzerrung und damit zu einem Ausschluss des Sondervorschlags von der Wertung führt.
4.6. Ob der Ausschreibung überhaupt der vom EuGH in seinem Urteil vom 16.10.2003 (Ver-gabeR 2004, 54, mit Anm. Opitz) geforderte Rahmen mit Mindestanforderungen zugrunde lag, in dem sich Nebenangebote bewegen können, erscheint fraglich.
Anhaltspunkte, dass das LV in ausreichendem Maße als verbindlich zu charakterisierende Merkmale enthält, ergeben sich daraus, dass hinsichtlich der Statik ein Bodengutachten er-stellt wurde, dessen Ergebnisse in die dem LV zugrunde liegende Baubeschreibung einflie-ßen. Die Baubeschreibung enthält insbesondere Ausführungen zur Gründung, zum Überbau, den Lagern und der Übergangskonstruktion der Brücke sowie zu den Baugrundverhältnissen. Hinsichtlich der Gründung wird vorgeschrieben, dass das Bauwerk mit Großbohrpfählen aus Stahlbeton unterhalb der vorhandenen Tonlinse in den vorhandenen Sanden und Kiesen ge-gründet wird. Hinsichtlich der Gründung sind Pfähle in den tragfähigen Baugrund unterhalb der Tonlinsen einzubinden. In den bindigen Zwischenschichten darf eine horizontale Bettung nicht in Ansatz gebracht werden.
Damit ist der Rahmen gegeben, in dem sich Nebenangebote oder Sondervorschlägen bewegen können.
4.7. Fraglich ist, ob der Sondervorschlag den genannten Rahmenbedingungen gerecht wird und ob die Verhandlungen zu einer inhaltlichen Veränderung des Sondervorschlags geführt haben.
Entscheidend in diesem Sinne ist, ob das streitige Nebenangebot - wäre es inhaltlich be-stimmt - den vertraglich vorausgesetzten Zweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfüllt und daher für den Auftraggeber geeignet ist. In diesem Rahmen ist zu prüfen, ob das Nebenangebot die Mindestanforderungen, die sich aus der Leistungsbeschrei-bung ausdrücklich oder im Wege der Auslegung ergeben, einhält oder unterschreitet. Die Verbindlichkeit von Festlegungen muss in irgendeiner Weise aus den Vergabeunterlagen selbst hervorgehen oder im Wege der Auslegung der Vergabeunterlagen zu entnehmen sein.
Für eine abschließende Entscheidung kommt es demnach auf technische Zusammenhänge speziell im Blick auf das dem Bauvorhaben zugrunde liegende Bodengutachten an.
Nach § 25 Nr. 5 VOB/A zugelassene Nebenangebote müssen zum Zeitpunkt der Angebotsab-gabe die Mindestbedingungen erfüllen, die aus der Ausschreibung hervorgehen und den Nachweis der Gleichwertigkeit enthalten und auch tatsächlich gleichwertig sein. Ein transpa-rentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden (BGH, Urteil vom 07.01.2003 – X ZR 50/01; IBR 2003, 264). Der Bieter wäre der Willkür des Auftraggebers ausgeliefert, wenn dieser nachträglich die als bindend festgelegten Anforderungen des LV ändern könnte. Ein Verzicht auf zuvor festgelegte Mindeststandards ist unzulässig (Beck´scher VOB Komm. /Brinker/ Ohler § 25VOB/A, Rn. 143; ferner Heier-mann/Riedl/Rusam, 9. Auflage, § 25 VOB/A, Rn. 96).
Grundsätzlich kann es erwünscht sein, dass Bieter im Blick auf den geforderten Leistungsum-fang hinsichtlich von Kosten und Nutzen Ideen entwickeln und im Rahmen von Nebenange-boten Einsparungspotentiale anbieten, die eine andere Ausführung der Bauleistung abwei-chend von der Ausschreibung vorschlagen. Im Blick auf die Konkurrenzsituation im Wett-bewerb der Bieter sind diesem Verhalten jedoch Grenzen gesetzt, die der Auftraggeber bei der Wertung beachten muss. Eine Grenze und eine einsetzende Wettbewerbsverzerrung kann ge-geben sein, wenn durch einen Bieter Standards der Leistung verändert werden und die da-durch veränderte Leistung der Konkurrenzsituation der anderen Bieter entzogen wird, also nicht festgestellt werden kann, welche Angebote die Konkurrenten bei von vornherein geän-derten Standards abgegeben hätten. Eine Zulassung solcher Abweichungen von den Standards würde zu einem willkürlichen Verhalten, d. h. einer freien Entscheidung des Auftraggebers führen, die zu einer Ungleichbehandlung der Teilnehmer am Vergabeverfahren führen würde.
Hinsichtlich der Gleichbehandlung der Angebote ist von einem Vertrauen der Bieter auszu-gehen, dass gerade im Blick auf Nebenangebote bestimmte Festlegungen unverändert bleiben und damit ein ordnungsgemäßer Wettbewerb bestehen bleibt.
4.8. Weiter ist fraglich, ob der zur Submission eingereichte Sondervorschlag durch die Ver-handlungen eine Veränderung erfahren hat.
Änderungsvorschläge und Nebenangebote sind so zu werten, wie sie abgegeben wurden (OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.03.2002 – 11 Verg 3/01; NZBau 2002, 692 m.w.N.).
Hat ein Nebenangebot nach den Erläuterungen des Bieters im Aufklärungsgespräch einen Inhalt, der von dem abweicht, was sich aus einer Auslegung des schriftlich abgegebenen Ne-benangebots nach dem objektiven Verständnis aus der Sicht des Erklärungsempfängers ergibt, so liegt eine grundsätzlich unzulässige nachträgliche Änderung des Nebenangebots vor, die dazu zwingt, es von der Wertung auszuschließen (OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2003 – Verg 13/02; NZBau 2003, 232). Der zur Submission eingereichte Sondervorschlag „Rahmenbrücke als Pauschale“ spricht von Einsparungen bei den Gründungsmaßnahmen. Die Lager der Brük-ke und Übergangskonstruktionen entfallen. Der Ansatz für Stahlbau, Lager, Übergänge und Geländer, der im Hauptangebot der Bg mit …. € angeboten wird, entfällt bis auf …. € und wird durch die technisch veränderte Ausführung und durch einen nicht näher eingegrenzten Anteil an der Gesamtpauschale ersetzt. In der mündlichen Verhandlung hat die Bg hierzu be-stätigt, dass der Pauschale von …. € eine Einzelkalkulation zugrunde liegt, die der Ag jedoch nicht ausgehändigt wurde.
Im Rahmen der Aufklärung hat die Bg zwar nicht die Kalkulation ihrer Pauschale, jedoch die bereits vorliegende Statik zu der technisch veränderten Ausführung überreicht und bestätigt, dass das optische Erscheinungsbild unverändert bleibt. Nach den Verhandlungen zur Aufklä-rung kann nicht eine technische Veränderung oder Anpassung des Sondervorschlags an die Rahmenbedingungen der Ausschreibung festgestellt werden. Fraglich bleibt, ob die mit dem Sondervorschlag verbundenen technischen Fragen und die wirtschaftlichen Auswirkungen klar und abschließend beantwortet wurden. Es sind Erklärungen ergangen, welche die wirt-schaftlichen Folgen der technisch veränderten Ausführung, die zudem pauschaliert angeboten wird, eingrenzen sollen.
Die nachträgliche Bestätigung, dass sich neben den technischen Veränderungen keine wirt-schaftlich nachteiligen Folgen ergäben, führt zu der Feststellung, dass die mit der technischen Veränderung verbundene Pauschalierung eine Alibifunktion erhält, um den in dem Sonder-vorschlag angebotenen Ersparnisbetrag, der das Angebot der Bg mit nur 3,6 % Vorsprung vor dem Hauptangebot der Ast an die erste Stelle bringt, zu erhalten. Eine solche Folge kann im Blick auf eine Gleichbehandlung im Wettbewerb und ein transparentes Vergabeverfahren nicht hingenommen werden.
Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass ein in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht aus sich verständlicher Sondervorschlag zur Wertung ansteht, dessen Zulassung das Ergebnis einer unzulässigen Nachverhandlung ist.
5. Nach § 114 I GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechts-verletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden.
Nach den getroffenen Feststellungen der Kammer war der Ag zu untersagen, der Bg den Zu-schlag auf der Grundlage des bisherigen Wertungsverfahrens zu erteilen. Der Ausschluss des streitigen Nebenangebots der Bg führt zu einer veränderten Wertungsreihenfolge. Somit schließt das Hauptangebot der Bg mit brutto …. €. Es liegt daher mit einer Differenz von …. € hinter dem mit brutto …. € an erster Stelle liegenden Angebot der Ast.
Aufgrund der festgestellten Rangfolge hat die Bg keinen Anspruch auf den Zuschlag. Bei einem festgestellten – ggf. auch nur geringfügigen – Preisunterschied besteht kein Beurtei-lungsspielraum der Vergabestelle, den Zweitbieter zu beauftragen. Die Hauptangebote der Ast und der Bg entsprechen inhaltlich dem Amtsvorschlag, sind also in funktionsbedingter, tech-nischer und gestalterischer Hinsicht gleichwertig. Daraus folgt ein Anspruch der an erster Stelle stehenden Bieterin auf den Zuschlag.
III.
Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung berücksichtigt gem. § 128 III S. 1 GWB das Unterliegen der Ag im Nachprüfungsverfahren.
Der Ansatz der Gebühr beruht auf § 128 I GWB i.V.m. §§ 3, 9 und 14 VwKostG.
Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 II GWB ist der personelle und sachliche Auf-wand der Vergabekammer sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nach-prüfungsverfahrens maßgebend. Die wirtschaftliche Bedeutung ist in erster Linie an der Aus-schreibungssumme des Nachprüfungsgegenstandes zu ermitteln. Ausgehend von einem Ge-genstandswert von netto ca. …. € und bei vergleichender Heranziehung der neu gefassten Gebührentabelle der Vergabekammern beim Bundeskartellamt hält die Kammer die Regel-grundgrundgebühr von …. € für sachgerecht.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigen durch die Ast war notwendig. Es konnte von der Ast nicht erwartet werden, dass sie in der Lage ist, die mit diesem Nachprüfungsver-fahren verbundenen speziellen Rechts- und Verfahrensfragen ohne anwaltliche Hilfe zu beur-teilen.
Die Bg hat ihre eigenen Aufwendungen selbst zu tragen, da sie zwar vorgetragen, jedoch kei-ne Anträge gestellt hat. Eine weitergehende Beteiligung der Bg an den Kosten des Verfahrens erscheint nicht sachgerecht.
V.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Stuttgart - Vergabesenat -, Ulrichstr. 10 in 70182 Stuttgart einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe-gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Be-weismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechts-anwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Ver-gabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwer-defrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Be-schwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Ent-scheidung über die Beschwerde verlängern.
Dr. Braun Kaiser Thomas
VK Baden-Württemberg, 07.04.2004, 13 / 04
Bundesland
Baden-Württemberg
Fundstelle
IBR 9/2004, S. 540 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
03.02.2007