VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Saarbrücken  2003 

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.10.2003, 1 Verg 2 / 03
Normen:
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A; § 9 Nr. 5 VOB/A; § 107 Abs. 3 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Saarland, Beschluss vom 28.05.2003, 1 VK 03 / 2003 (Bieter obsiegt)
Leitsatz (redaktionell):
Gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften – hier: fehlende Produktneutralität – bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Befugnis der Vergabekammer zur Beseitigung nicht beanstandeter Rechtsverletzungen reicht nur so weit, wie keine Präklusion konkreter Vergabeverstöße eingetreten ist und insofern subjektive Rechte der Antragstellerin betroffen sind.

Geht aus den Angebotsunterlagen hervor, dass keinem der Hersteller der in den Unterlagen vorgegebenen Fabrikate die Teilnahme am Vergabeverfahren untersagt ist, ist eine Rüge erst im Submissionstermin verfristet. Entsprechen die Gründe für eine konkrete Produktvorgabe [Aufwand bzgl. Ersatzteilhaltung, Mitarbeiterschulung und Wartungsarbeiten] der gebotenen wirtschaftlichen Beschaffung, ist die Produktvorgabe zulässig und ein Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A nicht zu erkennen. Allein die Tatsache, dass ein Bieter zugleich Hersteller eines vorgegebenen Produkts ist, ist für sich genommen nicht geeignet, die Annahme einer Wettbewerbsverzerrung zu begründen.

Sind Verstöße gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A so gering, dass weder der Wettbewerb noch die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts noch das vom Auftraggeber nach den Ausschreibungsunterlagen Gewollte, gefährdet sind, besteht kein Anlass für einen Ausschluss der Angebote.

Ein Angebotsausschluss wegen unangemessen niedrigen Preises ist nicht bereits bei einem hohen Preisabstand zwischen günstigstem und zweitgünstigstem Bieter, sondern erst bei Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte für eine wettbewerbliche Unbegründetheit des Niedrigpreises zulässig.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
XXX
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: XXX
gegen
Antragsgegner und Beschwerdeführer zu 1)
- Verfahrensbevollmächtigte: XXX
XXX GmbH ,
Beigeladene und Beschwerdeführerin zu 2)
- Verfahrensbevollmächtigte: XXX
hat der Vergabesenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis, den Richter am Oberlandesgericht Schmidt und die Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer am 29. Oktober 2003 beschlossen:
I. Der Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes vom 28. Mai 2003 - 1 VK 03/2003 - wird aufgehoben. Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde sowie des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen. Die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwaltes auf Seiten des Antragsgegners wie auch auf Seiten der Beigeladenen wird für notwendig erklärt.
Gründe:
A.
Der Antragsgegner schrieb im Oktober 2002 im offenen Verfahren die Mess- und Regeltechnik eines Forschungs- und Laborgebäudes an den Universitätskliniken des Saarlandes aus. Als Kriterium für die Auftragserteilung war der Preis genannt.
Auf Seite 56 des Leistungsverzeichnisses war im Titel "Automationssysteme" im Gewerk "DDC-Regel- und Steueranlagen" ausgeführt:
"Die DDC - Unterstationen für die HLK-Anlagen werden per DFÜ (Datenfernübertragung) auf eine bauseits vorhandene übergeordnete Management-System-Zentrale von Kieback & Peter aufgeschaltet. Über eine weitere Management-Service-System-Zentrale werden alle betriebstechnischen Anlagen zwecks Energie-Management fernüberwacht.
Als Regelfabrikate sind Kieback & Peter oder XXX anzubieten."
Von den 13 Unternehmen, die Verdingungsunterlagen anforderten, gaben lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote am 26.11.2002 ab. Die Summe des Angebotes der Antragstellerin, in dem diese die Fabrikate von "Kieback
& XXX " aufgeführt hat, beträgt 396.311,65 €. Die Beigeladene, eine deutsche Tochter der international tätigen gab über ihre saarländische Niederlassung
ein Angebot ab, in dem die Fabrikate von "XXX " angeboten wurden und das mit 337993,92 € (Hauptangebot ohne Nachlass) endete.
Im Eröffnungstermin am 26.11.2002 erhob die Antragsstellerin Einspruch gegen die Wertung des Angebotes der Beigeladenen. Sie beantragte mit Schreiben vom 28.11.2002 gegenüber dem Antragsgegner, die Beigeladene aus dem Ausschreibungsverfahren auszuschließen und begründete dies im wesentlichen damit, dass aus wettbewerbswahrenden Gesichtspunkten Firmen, deren Fabrikate in der Ausschreibung vorgegeben seien, aus dem Wettbewerb auszuschließen seien.
Laut Wertungsbericht der im Rahmen des Vergabeverfahrens beteiligten Ingenieurs GmbH vom 7.2.2003 resultiert der höhere Preis im Angebot der Antragstellerin gegenüber dem Angebot der Beigeladenen ausschließlich aus nicht fabrikatsgebundenen Postitionen, während die fabrikatsgebundenen Positionen von der Antragstellerin wesentlich günstiger angeboten worden sind.
Mit Schreiben vom 24.3.2003 wurde die Antragstellerin gemäß § 13 VgV informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Die Antragstellerin stellte daraufhin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und führte zu dessen Begründung aus, dass es zwar dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung entspreche, dass die ausschreibende Stelle ein Alternativfabrikat zulasse, wenn es als gleichwertig angesehen werden könne. Es sei allerdings weder anhand des Leistungsverzeichnisses noch technischerseits nach-vollziehbar, warum dieses Alternativfabrikat ,, " heißen müsse. Mindestens acht weitere Hersteller existierten, die eine Anbindung mit einer FND (Firmenneutrale Datenübertragung) anbieten könnten. Wenn aber schon eine Produktvorgabe erfolge, dürften die Händler und Lieferanten, deren Produkt zwingend vorgeschrieben sei, jedenfalls als Bieter nicht zugelassen werden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass sie durch die angekündigte Entscheidung, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, in ihren Rechten verletzt ist,
2. ihr den Zuschlag zu erteilen,
3. die Beigeladene von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen,
hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften seitens der Vergabestelle zu überprüfen und die entsprechenden rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen.
Der Antragsgegner hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Produktvorgabe damit gerechtfertigt, dass in den Universitätskliniken nur die Fabrikate der Unternehmen "Kieback & Peter" sowie
" eingebaut seien und im Hinblick darauf die Schulung der Mitarbeiter, die erforderliche Ersatzteilhaltung wie auch die Möglichkeit, auf Störungen zeitnah zu reagieren sich wesentlich einfacher und weniger aufwendig gestalte. Einen vergaberechtlichen Grundsatz, wonach der Hersteller eines ausgeschriebenen Produktes zwingend als Bieter auszuschließen sei, existiere jedenfalls nicht.
Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, weist ergänzend darauf hin, dass die Produkte "Kieback & Peter" sowie ,, " nicht nur im Universitätsklinikum, sondern auch im übrigen Universitätsareal Verwendung gefunden hätten. Es sei deshalb nur verständlich, dass die Bauverwaltung darauf Wert lege, dass die Produktpalette nicht durch Geräte eines dritten Herstellers erweitert werde.
Die Vergabekammer hat durch den nunmehr angefochtenen Beschluss vom 28.5.2003 dem Antragsgegner unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen aufgegeben, die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben und eine evtl. Neuausschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer durchzuführen. Zur Begründung ihrer Entscheidung hat sie im wesentlichen aufgeführt, dass die auf Seite 56 des Leistungsverzeichnisses vorgenommene Festschreibung der Regelfabrikate "Kieback & Peter" oder ,, " gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung gemäß § 9 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VOB/A verstoße, denn nach der allein maßgebenden technischen und gestalterischen Anforderung, sei dies durch die Art der geforderten Leistung nicht gerechtfertigt. Das Leistungsverzeichnis weise damit schwerwiegende Mängel auf, die die Bewerber, auch die Antragstellerin, in ihren Rechten auf eine Vergabe im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren verletzt. Auf die weiter aufgeworfene Frage, ob ein Hersteller, dessen Produkt in zulässiger Art und Weise von der Vergabestelle vorgegeben sei, als Bieter zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, komme es mithin nicht mehr entscheidend an.
Hiergegen haben sowohl der Antragsgegner als auch die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt.
Der Antragsgegner beanstandet im Rahmen seiner Beschwerde, dass der Nachprüfungsantrag bereits deshalb unzulässig gewesen sei, weil die Antragstellerin ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung (§ 9 VOB/A) nicht einmal gerügt habe, sondern sich lediglich darauf berufen habe, dass die im Leistungsverzeichnis benannten Hersteller , insbesondere die Beigeladene zwingend von der Vergabe hätten ausgeschlossen werden müssen. Letztere Beanstandung sei aber nicht unverzüglich geltend gemacht worden, da sich für die Antragstellerin bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben habe, dass keiner der beiden Hersteller der ausgeschriebenen Produkte von der Vergabe ausgeschlossen gewesen sei. Die Vergabekammer gehe auch mit ihrer Entscheidung über das Petitum der Antragstellerin hinaus, die die vorstehende Vorschrift und ihre Rechtsfolge nicht thematisiert habe, vielmehr von einer vertretbaren Produktvorgabe ausgegangen sei. Der Nachprüfungsantrag sei aber zudem auch nicht begründet gewesen, da die bereits dargestellten sachlich vertretbaren Gründe für die Zulässigkeit einer Produktvorgabe genügen. Zum einen sei ein Wettbewerb mit zwei Produkten im Grundsatz gewährleistet. Andererseits werde der mit der MSR-Technik für die Universität und die Universitätskliniken verbundene Aufwand für die Vorhaltung von Ersatzteilen, Einarbeitung und Schulung der Mitarbeiter in diesem kritischen und sensiblen Umfeld , in dem oft zeitnah reagiert werden müsse, in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen gehalten. Zwar würden die MSR-Anlagen in den verschiedenen Gebäuden sukzessive in einer Gebäudeleittechnik (GLT) bzw. zentralen Leittechnik (ZLT) gebündelt und gesteuert. Diese GLT bzw. ZLT sei aber technisch noch nicht so weit ausgereift, dass alle MSR- Fabrikate, die am Markt vorhanden sind, damit gesteuert und programmiert werden könnten.
Die Beigeladene weist zur Verdeutlichung und besserem Verständnis darauf hin, dass die im ersten der beiden Absätze auf Seite 56 des Leistungsverzeichnisses beschriebene Zentrale des Herstellers " Kieback & Peter ,, in dem Forschungs- und Laborgebäude der Universität Homburg installiert sei, in dem auch die ausgeschriebene DDC nebst Regel- und Steuerungsanlage eingebaut werden solle. Die im nächsten Absatz des Leistungsverzeichnisses genannte weitere Zentrale sei die in der Hierarchie der Gebäudeleittechnik höherstehende Systemzentrale, über die die Energieversorgung des ganzen Universitätsareals gesteuert und überwacht werde.
Diese stamme von dem Hersteller XXX. Aus diesen technischen Gründen habe es bereits lange vor der hier fraglichen Ausschreibung eine Festlegung auf die bereits im Universitätsareal eingesetzten Fabrikate "Kieback & Peter" sowie XXX gegeben. Den Verstoß gegen die Produktvorgabe habe die Antragstellerin nicht unverzüglich gerügt, diese sei von ihr vielmehr ausdrücklich als gerechtfertigt bezeichnet worden. Was ihre Beteiligung an dem Vergabeverfahren anbelangt, so habe die Antragstellerin hiervon bereits 10 Tage vor dem Abgabetermin erfahren.
Der Antragsgegner beantragt (Bl. 37, 116 d.A.),
den Beschluss der 3. Vergabekammer vom 28.5.2003 - 1 VK 03/2003 - aufzuheben und die von der Antragstellerin verfolgten Anträge zurückzuweisen,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten Rechtsanwalts auf Seiten des Antragsgegners im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erforderlich war.
Die Beigeladene beantragt (BI. 23, 113, 114, 116 d.A.),
1. den Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft vom 28.5.2003 - 1 VK 03/2003 - aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin beantragt (Bl. 48),
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen,
sowie
festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Entscheidung des Antragsgegners den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, in ihren Rechten verletzt ist.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, auch diesen Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und rügt weitere Verstöße gegen Vergabevorschriften, von denen sie erst durch Einsichtnahme in die Vergabeakte Kenntnis erlangt habe. So habe das Angebot der Beigeladenen nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen werden müssen, da Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Die Beigeladene habe die Seiten 70 und 72 ihres Angebotes doppelt eingereicht, wobei für die Position 01.01.0180 und 01.01.0210 jeweils stark differierende Preise eingesetzt worden seien. Damit verstoße das Angebot auch gegen § 6 Nr. 1 VOB/A, wonach nur ein klar, eindeutig und zweifelsfrei gefasstes Vertragsangebot Inhalt und Umfang vertraglicher Leistung bestimmen könne. Der handschriftliche Vermerk vom 18.2.2003 auf dem Deckblatt der Stellungnahme des Ingenieurbüros vom 7.2.2003 betreffe einen Termin zwischen dem Leiter des Antragsgegners mit der Beigeladenen , in dem die verschieden angegebenen Einheitspreise ersetzt worden seien. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A dürfe nach Öffnung der Angebote und vor Erteilung des Zuschlages nur aus den dort im einzelnen angegebenen , hier nicht einschlägigen Gründen verhandelt werde. Die Beigeladene habe in den Positionen 02.01.1270 und 02.01.1760 für die gleiche Leistung andere Preise eingesetzt. Sie habe auch kein EDV Angebot, sondern lediglich ein handschriftliches Leistungsverzeichnis abgegeben, wobei auf Seite 56 kein Preis , sondern hand-schriftlich "bauseits" eingesetzt worden sei. Darüber hinaus liege das Angebot der
Beigeladenen wertmäßig 20 % unter der Kostenschätzung des ausschreibenden Planungsbüros und ca. 25 % unter dem Angebot der Antragstellerin. Als "Unterangebot" sei dieses daher zwingend gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A auszuschließen.
B.
Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners wie auch der Beigeladenen sind zulässig. Sie haben auch in der Sache Erfolg und führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückweisung der Nachprüfungsanträge der Antragstellerin.
I.
Die sofortigen Beschwerden sind gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Gemäß § 100 Abs. 1 GWB finden die Vorschriften des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge nur auf solche Aufträge Anwendung, deren Auftragswerte die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreichen. Davon dass der Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme über den in der Vergabeordnung festgelegten Schwellenwerten für Bauaufträge liegt , gehen die Beteiligten übereinstimmend aus. Die sofortigen Beschwerden wurden auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 117 GWB), beschwerdeberechtigt sind alle am Verfahren der Vergabekammer Beteiligten (§§ 109, 119 GWB).
II.
1.
Zu Recht rügt der Antragsgegner, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen das in § 9 VOB/A normierte Gebot der produktneutralen Ausschreibung bereits wegen Nichteinhaltung der Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht hätte beschieden werden dürfen. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Ihrer Rechtsnatur nach ist die rechtzeitige Rüge im Vergabeverfahren erkannter Verstöße gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber eine Obliegenheit. Erfolgt die Rüge nicht rechtzeitig, wird der darauf bezogene Antrag als unzulässig zurückgewiesen, das heißt der Anspruch auf Nachprüfung geht in diesem Punkt verloren (Heiermann, Riedl, Rusam, Handkommentar zur VOB/A, 10. Aufl., § 1 a Rz. 22). Dem Sachvortrag der Antragstellerin im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens ist im Kern zu entnehmen, dass sie in der produktspezifischen Ausschreibung keinen Vergabeverstoß erblickt, lediglich einen Ausschluss der Hersteller von dem Vergabeverfahren als zwingend erachtet. Die Berücksichtigung des Vorbringens, eine Leistung sei nicht produktneutral ausgeschrieben worden, ist davon abhängig, ob ein Verstoßcharakter erkannt wurde. Mit Zugang der Angebotsunterlagen, insbesondere mit Erhalt des Leistungsverzeichnisses war offenkundig, dass die Hersteller der in dem Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkte nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen waren. Bereits in diesem Zeitpunkt, spätestens aber zum Zeitpunkt der Angebotsbearbeitung konnte ein evtl. Verstoß gegen eine produktneutrale Ausschreibung erkannt und gerügt werden. Voraussetzung der Rügepflicht ist, dass eine Wertung in der Laiensphäre erfolgt, die den Bieter zu dem Verstoßcharakter führt. Erforderlich ist das positive Wissen um die Tatsachen, aus denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt, sowie die zumindest laienhafte Wertung als Rechtsverstoß (OLG Düsseldorf, IBR 2002/97; OLG Stuttgart, 2 Verg 17/02 Beschluss vom 15.1.2003; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.11.2002 - 1 VK 58/02). Die Antragstellerin hat ohne Zweifel die zugrunde liegenden Tatsachen - Begrenzung des Leistungsverzeichnisses auf Produkte zweier Hersteller - gekannt und das Leistungsverzeichnis in der jetzt beanstandeten Form hingenommen, weil sie offenbar überzeugt war, ein dessen Anforderungen inhaltlich erfüllendes, den vorgegebenen Leitprodukten entsprechendes und gleichwertiges Angebot unterbreiten zu können. Sie hat sich unter den zur Verfügung stehenden Möglichkeiten für eines der vorgegebenen Fabrikate entschieden und sich damit einer u.a. an dem Preis orientierenden Wertungsprüfung des Antragsgegners gestellt. Soweit dem jetzigen Vorbringen der Antragstellerin eine Beanstandung sachlich nicht begründeter Vorgaben, insbesondere hinsichtlich des Fabrikates XXX zu entnehmen ist, war dieses nicht mehr zu berücksichtigen, da die Antragstellerin diesen vermeintlichen Verstoß sogleich hätte erkennen können und entsprechend ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB hätte vorbringen müssen. Dies nicht rechtzeitig getan zu haben, hindert die Antragsteller schon daran, sich nun auf diesen angeblichen Verstoß zu berufen. Zwar enthält der angefochtene Beschluss die im Grundsatz zutreffende Erwägung, dass die Vergabekammer aufgrund des in § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB normierten Amtsermittlungsgrundsatzes auch unabhängig von den jeweiligen Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken und auch nicht beanstandete Rechtsverletzungen beseitigen kann. Diese Befugnis reicht allerdings nur soweit, als keine Präklusion konkreter Vergabeverstöße eingetreten ist und als subjektive Rechte des Antragstellers betroffen sind (Heiermann, Riedl, Rusam, a.a.O., § 114 Rz. 21; Bayrisches Oberlandesgericht Baurecht 2001, 91, 92).
2.
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB steht auch der Prüfung des Vorwurfs entgegen, der Antragsgegner habe deshalb vergaberechtlich fehlerhaft gehandelt, weil die Hersteller der im Leistungsverzeichnis geforderten Fabrikate nicht als Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen waren. Der Senat vertritt auch insoweit die Auffassung, dass ein evtl. Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften und Grundsätze spätestens nach Zugang der Angebotsunterlagen offenkundig war, aus denen die Antragstellerin ersehen konnte, dass keinem der Hersteller der vorgegebenen Fabrikate die Teilnahme an dem Vergabeverfahren untersagt war. Soweit die Vergabekammer darauf abstellt, dass die Teilnahme einer der beiden Hersteller als Bieter an dem streitgegenständlichen Verfahren keinesfalls sicher gewesen sei, und im Hinblick darauf eine früh einsetzende Rügeverpflichtung verneint, kann dem nicht gefolgt werden. Unabhängig davon, dass die Teilnahme einer der beiden Hersteller nahe liegend war, muss von entscheidender Bedeutung sein, dass nach dem Inhalt der Vergabeunterlagen eine solche Möglichkeit bestand und gerade nicht ausdrücklich ausgeschlossen war. Soweit die Antragstellerin erst im Submissionstermin, nachdem offensichtlich wurde, dass die Beigeladene sich an der Vergabe beteiligt, eine entsprechende Beanstandung erhoben hat, ist dieses Verhalten mit Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit nicht mehr zu vereinbaren. Durch die Rüge soll der Vergabestelle eine letzte Chance zur Korrektur eines Vergabefehlers gegeben werden. Diesen Zweck hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall dadurch unterlaufen, dass sie bis zur Eröffnung der Angebote mit der Rüge wartete und so der Vergabestelle jede Chance nahm einen - vermeintlichen - Fehler zu korrigieren.
Auf den bestrittenen Sachvortrag der Beigeladenen, wonach die Antragstellerin bereits ca. 10 Tage vor dem Abgabetermin Kenntnis davon hatte, dass diese sich als Bieterin beteiligen wird , kommt es hiernach nicht mehr an. Die Rüge ist ungeachtet dieses Vorbringens bereits als verspätet anzusehen.
Der Senat vermag im Übrigen einen Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A oder sonstige vergaberechtliche Prinzipen nicht zu erkennen. Die genannte Vorschrift spricht sich im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbes für eine grundsätzlich offene Leistungsbeschreibung aus (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB a.a.O., A § 9 Rz. 16; Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 14. Aufl., A § 9 Nr. 5, 85). Der Vergabekammer ist in ihrem rechtlichen Ausgangspunkt zuzustimmen, dass von dem grundsätzlichen Gebot der Produktneutralität nur abgewichen werden darf, wenn dies ausnahmsweise durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist im konkreten Fall allerdings festzustellen. Im Hinblick darauf, dass sich die ausgeschriebene Anlage in eine Gesamtliegenschaft einfügen muss, die bereits mit Geräten der beiden Hersteller ausgestattet ist, bestehen aus Sicht des Senates berechtigte Interessen an der konkreten Produktvorgabe. Die einsichtig dargestellten Gründe, den mit der MSR-Technik für die Universität und die Universitätskliniken verbundenen Aufwand in Bezug auf Ersatzteilhaltung, Mitarbeiterschulung und Wartungsarbeiten (im einzelnen BI. 41-43 d.A.) in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen zu halten, entsprechen der gebotenen wirtschaftlichen Beschaffung und genügen für die Zulässigkeit der Produktvorgabe aus. Soweit die Antragstellerin postuliert, dass eine im Einzelfall zulässige Produktvorgabe zwingend zu einem Ausschluss der Hersteller oder Lieferanten der vorgeschriebenen Produkte von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren führen muss, so findet dies weder in den vergaberechtlichen Vorschriften (§ 8 VOB/A, § 16 VgV) seine Stütze noch gebietet sich eine solche zwingende Vorgehensweise aus Gründen der wettbewerblichen Chancengleichheit. Allein die Tatsache, dass ein Bieter zugleich Hersteller eines vorgegebenen Produktes ist, ist für sich genommen nicht geeignet, die Annahme einer Wettbewerbsverzerrung zu begründen. Vielmehr müssen beim Vergabeverfahren selbst konkrete Verletzungen einzelner Vergabebestimmungen hinzukommen (Heiermann, Riedl, Rusam, a.a.O., A § 8 Rz. 34 sowie A § 25 Rz. 142 zur Beteiligung von Projektanten). Der generelle Ausschluss eines Herstellers könnte den Wettbewerb im Sinne einer günstigen Warenbeschaffung eher benachteiligen, da gerade bei diesem Hersteller unter Umständen das "Know-how" und die Möglichkeiten sitzen, Leistungen preisgünstig anzubieten. In der aufgezeigten besonderen Situation erscheint eine auf spezielle Produkte zugeschnittene Ausschreibung gerechtfertigt.
3.
Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg rügen, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Verstoßes gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 b Abs. 1 VOB/A habe ausgeschlossen werden müssen, diesem jedenfalls als gegen § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verstoßendes "Unterangebot" der Zuschlag nicht erteilt werden darf.
a)
Der Prüfung dieser Vorwürfe steht nicht bereits § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegen. Den erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erhobenen Beanstandungen fehlt es nicht bereits an dem Erfordernis der vorherigen ausdrücklichen Rüge gegenüber dem Auftraggeber noch sind diese verspätet im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Die Antragstellerin hat erst durch die Einsichtnahme in die Vergabeakten nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens von diesen angeblichen Vergabefehlern Kenntnis erlangt. Da das Nachprüfungsverfahren wegen anderer gerügter Vergabeverstöße bereits im Gange war, konnte Sinn und Zweck des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, nämlich zu verhindern, dass Mängel des Vergabeverfahrens, die die Vergabestelle bei unverzüglicher Rüge durch den Bieter selbst hätte korrigieren können, zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens werden, ohnehin nicht mehr genüge getan werden. Die zuvor nicht gerügten Rechtsverstöße durften daher in dem laufenden Vergabenachprüfungsverfahren zur Ergänzung der Antragsbegründung vorgebracht werden (Heiermann, Riedl, Rusam, a.a.O., § 107 Rz. 25 m.w.N.).
b)
Einen Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, § 24 Nr. 3 VOB/A vermag der Senat allerdings nicht festzustellen. Die in § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A aufgestellte Forderung besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll (Ingenstau/Korbion, a.a.O., A § 21 Rz. 2 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Antragsstellerin war das Angebot der Beigeladenen nicht bereits deshalb aus der Wertung auszuschließen, weil diese die Seiten 70 und 72 ihres Angebotes doppelt einreichte und für die Positionen 01.01.0180 und 01.01.0210 jeweils stark differierende Preise eingesetzt wurden. Die Beigeladene hat mit Schreiben vom 11.3.2003 an den Antragsgegner hierzu erläuternde Ausführungen gemacht. Aus der Zusammenstellung der Titelsummen Seite 77, 164 des Angebotes sowie der Gesamtzusammenstellung ergibt sich indes zweifelsfrei, dass lediglich die niedrigeren Preise relevant sein sollten und es sich insoweit um ein Versehen handelte. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A hat im Übrigen keinen zwingenden Charakter in der Weise, dass unbedingt alle Verstöße gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, der eine Sollvorschrift darstellt, zu einem Ausschluss des Angebotes führen. Sind Verstöße gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A so gering, dass weder der Wettbewerb noch die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts noch das vom Auftraggeber nach den Ausschreibungsunterlagen Gewollte in Gefahr gerät, so besteht kein Anlass diese Angebote auszuschließen. Hier kann eine Abstimmung auf den richtigen Angebotsinhalt durch die in § 24 VOB/A gegebenen Möglichkeiten erfolgen (Ingenstau/Korbion a.a.O., A § 25 Rz. 8 f., 14; Heiermann, Riedl, Rusam a.a.O., A § 25 Rz. 5 f.). Nach dem Inhalt der Vergabeakten wurde nicht in unzulässiger Weise über eine Änderung des Angebotes oder der Preise verhandelt (§ 24 Nr. 3 VOB/A). Vielmehr erfolgte lediglich eine Klarstellung der für die Positionen 01.01.0180 und 01.01.020 maßgeblichen Preise, wie sie sich anhand der Gesamtzusammenstellung durch Rückrechnung ohnehin bestimmen ließen. Derartige unklare Preisangaben sind aber unschädlich (vgl. auch OLG Dresden, IBR 2002, 272; Heiermann, Riedl, Rusam, a.a.O., A § 25 Rz. 125).
Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung, dass die Beigeladene in den Positionen 02.01.1270 und 02.01.1760 für die gleiche Leistung andere Preise eingesetzt habe, was anhand des Angebotes Bl. 118 und 140 nicht nachvollziehbar ist. Soweit die Antragstellerin offensichtlich rügen will, dass für die in Pos. 02.01.1270 und 1760 aufgeführte Leistung ein anderer Preis als für die in Pos. 02.01.1520 berechnete gleiche Leistung eingesetzt wurde, so ist dies zwar formal zutreffend. Aus den Festlegungen eines Preises von 109,74 € für 3 Schukosteckdosen in den übrigen Positionen ist aber zu folgern, dass es sich bei dem in Pos. 02.01.1520 angegebenen Preis für 3 Schukosteckdosen : 3 mal 109,74 €, demnach 329,22 €, um einen offen-sichtlichen Übertragungsfehler handelte, dessen Klarstellung auch durchaus zulässig war. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Antragstellerin auch, dass in den Positionen 01.01.0010 und 01.01.0020 keine Preise eingesetzt wurden, vielmehr sich die Beschreibung "bauseits" befindet. Die Antragstellerin übersieht, dass die in den LV-Positionen 01.01.10 und 01.01.20 beschriebenen Anlagenerweiterungen der vorhandenen Kieback & Peter- Zentrale, wie sich aus dem Wertungsbericht der beauftragten Ingenieurs GmbH zweifelsfrei ergibt, von der Beigeladenen nicht angeboten werden konnten, hierfür von dieser allerdings die Eventualpositionen 01.01.30 bis 01.01.60 in ihrem Nebenangebot, auf die im Rahmen der Wertung des Angebotes auch zurückgegriffen wurden, berücksichtigt wurden.
4.
Das von der Beigeladenen eingereichte Angebot genügt auch dem Schriftformerfordernis des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Irrig geht die Antragstellerin davon aus, dass diesem Erfordernis lediglich durch Einreichung eines EDV-Angebotes Genüge getan wird. Grundsätzlich ist die Eintragung der Angebotspreise in die Urschrift des Leistungsverzeichnisses zulässig und ausreichend. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A soll der Auftraggeber allgemein oder im Einzelfall auch zulassen, dass Bieter für die Angebotsabgabe eine selbst gefertigte Abschrift oder stattdessen eine selbst gefertigte Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses benutzen. Die von der Beigeladenen praktizierte Eintragung der Angebotspreise in die Urschrift des Leistungsverzeichnisses entspricht mithin gerade dem Regelfall, den diese Vorschrift vor Augen hat.
5.
Der Antragsgegner verhält sich auch nicht deshalb vergabewidrig, weil er einem Angebot mit einem unangemessenen niedrigen Preis den Zuschlag erteilen will.
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A stellt einen zwingenden Ausschlussgrund dar. Die Vorschrift stellt eine berechtigte Schutzvorschrift für den Auftraggeber dar, als bei einem Bieter mit einem unauskömmlichen Preis die Gefahr oder zumindest die Vermutung besteht, dass er entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen "auszuweichen" versucht. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A dient aber auch dem Schutz aller anderen Bieter, die bei einem echten Wettbewerb ihre Preise aufgrund einer ordnungsgemäßen Kalkulation berechnen. Der nächstgünstigste Bieter hat deshalb ein Recht, diesen Vergabeverstoß in einem Nachprüfungsverfahren zu unterbinden (Vergabekammer Sachsen IBR 2002, 687). Maßgeblich für die Beurteilung, wann ein Missverhältnis vorliegt, ist stets das Angebot als solches mit seinem für die Bauleistung geforderten Gesamtpreis (Angebotssumme). Das heißt, außer Betracht bleibt, ob etwa die Preise für einzelne Positionen in einem Missverhältnis zu entsprechenden Einzelleistungen stehen (Heiermann, Riedl, Rusam, a.a.O., A § 25 Rz. 41 f., Thüringer OLG Baur 2000,396; Bayr OblG ZfBR 01,45). Ob ein Preis unangemessen hoch oder niedrig ist, wird im Rahmen der Wertung festgestellt, die nach Auffassung des Senates vorliegend nicht zu beanstanden ist. Soweit die Antragstellerin auf den hohen Preisabstand zwischen den beiden Angeboten abhebt , kann hierin ein hinreichendes Merkmal für einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Preis nicht gesehen werden. Vielmehr sind weitere Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Dass die Auskömmlichkeit des Angebotspreises der Beigeladenen nicht gewährleistet ist, lässt sich den zugrunde liegenden Fakten nicht entnehmen. Hiergegen spricht zudem maßgeblich, dass das von der Beigeladenen vorgelegte Angebot im Auftrag des Antragsgegners durch das die Planung durchführende Ingenieurbüro eingehend geprüft wurde und sachverständigerseits unter diesem Aspekt keinen Anlass zu Zweifeln und Bedenken gab. Nach den Feststellungen des Ingenieurbüros resultiert die Teuerung des Angebotes der Antragstellerin gegenüber dem der Beigeladenen ausschließlich aus nicht fabrikatsgebundenen Positionen, während die fabrikatsgebundenen Positionen von der Antragstellerin wesentlich günstiger angeboten werden. Der Anteil der nicht fabrikatsgebundenen Positionen macht dabei mehr als 50 % des Auftragsvolumens aus. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die dem Antragsgegner und dem von ihm beauftragten Ingenieurbüro vorliegenden Unterlagen über die Preisermittlung eine eindeutige Beurteilung des Angebotspreises ermöglichten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angebotspreis der Beigeladenen in offenbaren Missverhältnis zu der angebotenen Leistung steht, hat die Antragstellerin nicht aufgezeigt und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
Soweit die Antragstellerin in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz zusätzlich beanstandet, dass das Angebot der Beigeladenen nicht unterzeichnet ist, ist diese Rüge einerseits nunmehr verspätet, andererseits sachlich nicht begründet. Ausweislich des Inhaltes der Vergabeakte hat die Beigeladene das Formblatt EVM (B) Ang z.B. auf Seite 3 in der dafür vorgesehenen Rubrik, die überschrieben ist mit "Die nachstehende Unterschrift gilt für alle Bestandteile des Angebotes, dazu wie auch ihr Begleitschreiben vom 25.11.2002 unterzeichnet.
Nach alledem sind vergaberechtliche Verstöße des Antragsgegners, die die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, nicht festzustellen, so dass dem Begehren der Antragstellerin auch hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung gestellten Feststellungsantrages, der identisch mit dem bereits vor der Vergabekammer gestellten Antrag zu 1. ist, der Erfolg zu versagen war .
III.
Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus einer analogen Anwendung des § 91 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold, Kartellgesetz, 2. Aufl., § 123 GWB, Rdnr. 2). Die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwaltes in dem Verfahren vor der Vergabekammer war für notwendig zu erklären. Auch einem öffentlichen Auftraggeber wird die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zwar nicht regelmäßig, aber jedenfalls dann zugebilligt, wenn sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens nicht auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln konzentriert, sondern nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten und sich wesentliche Streitpunkte gerade aus dessen prozessualer Ausgestaltung ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 2000, 1626; OLG Düsseldorf, Vergaberecht 2002, 197). Im vorliegenden Fall waren nicht nur Fragen des Ausschreibungsverfahrens, sondern auch insbesondere der Antragszulässigkeit wie auch schwierige mit dem Gebot der Produktneutralität zusammenhängende Rechtsfragen zu erörtern. Bei dieser Sachlage war die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes gerechtfertigt. Dies gilt auch hinsichtlich der Beigeladenen, die sich an dem Verfahren wesentlich beteiligt und dieses auch gefördert hat (§ 162 III VWGO).
gez. Theis
Schmidt
Fritsch-Scherer
OLG Saarbrücken, 29.10.2003, 1 Verg 2 / 03
Bundesland
Saarland
Fundstellen
NZBau 2/2004, S. 117
IBR 2/2004, S. 89 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
04.02.2007