VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Rostock  2003 

OLG Rostock, Beschluss vom 05.02.2003, 17 Verg 14 / 02
Normen:
§ 99 GWB; Art. 234 EGV
Vorangegangene Entscheidung:
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 13.11.2002, 1 VK 15 / 02
Leitsatz (redaktionell):
1. Ein Nachprüfungsantrag muss sich auf ein konkret begonnenes und noch nicht abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, das Vergaberecht bietet keinen vorbeugenden Rechtsschutz. Allerdings kann die Zuständigkeit der Vergabekammer eröffnet sein, wenn eine Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist.

2. Die Frage, ob eine Vergabe vorliegt, wenn die Vergabestelle eine Vertragsänderung durchzusetzen beabsichtigt, wobei der Wert der von der Änderung betroffenen Güter den Schwellenwert überschreitet und die Spezifikation für diese Güter unter gleichzeitigem Lieferantenwechsel maßgeblich geändert wird, wird dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts xxx,
den Richter am Oberlandesgerichts xxx
die Richterin am Oberlandesgericht xxx
auf die mündliche Verhandlung vom 15.01.2003 beschlossen:
1. Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Erledigung von Ziffer II. dieses Beschlusses ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften wird gem. Artikel 234 EG-Vertrag die Frage zur Entscheidung vorgelegt:
Handelt es sich bei einer Vereinbarung zur Änderung eines geschlossenen öffentlichen Lieferauftrags (Beschaffung anderer als der ursprünglich vorgesehenen Güter) um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Lieferauftrag i.S.d. Artikel 1 Buchstabe a) Richtlinie 93/36/EG, wenn
1. der Wert der von der Änderungsvereinbarung betroffenen Güter den Schwellenwert des Artikel V Abs. 1 Buchstabe a) Richtlinie 93/36/EG überschreitet und
2. für die von der Änderungsvereinbarung betroffenen Güter ein Lieferantenwechsel erfolgt und zugleich die Spezifikation für diese Güter maßgeblich geändert wird
3. Die Entscheidung über den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Akteneinsicht wird bis zur Erledigung zu Ziffer II. ausgesetzt.
4. Auf Antrag der Beschwerdeführerinnen wird die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über diese verlängert.
Gründe:
I.
Im November 2001 einigten sich die Bundesrepublik Deutschland sowie die vier norddeutschen Küstenländer Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein auf den Bau eines neuen eisrandfähigen Forschungsschiffes. Dieses sollte u. a. mit einem hydroakustischen System ausgestattet werden. Von den Kosten des Baus des Forschungsschiffes i.H.v. rd. 56 Mio EUR sollten 75 % der Bund und 25 % die Länder Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein tragen. Das Vergabeverfahren sollte durch den Beschwerdegegner im Auftrag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Deutsche Forschungsflotte" {BLAG) durchgeführt werden. Das Schiff soll im Jahre 2004 in Dienst gestellt werden.
Der Antragsgegner leitete mit Bekanntmachung vom 19.11.2001 ein europaweites Vergabeverfahren als offenes Verfahren über den Bau und die betriebsfertige Lieferung des Forschungsschiffes ein. Gemäß Ziffer 3c der Bekanntmachung konnten Angebote nur für die Gesamtheit der angeforderten Leistung eingereicht werden. Die technischen Spezifikationen der Ausschreibung wurden von der Bundesanstalt für Wasserbau {BAW) erstellt. Hierzu zählte insbesondere der achte Abschnitt "Nachrichtentechnik" und dort der fünfte Teil "Hydroakustische Systeme, Echolot".
Gemäß Position 8.5.3 "Fächerlotanlage für die Tiefsee" war vom Bieter eine "bewährte Anlage" anzubieten, deren wichtigste Daten "in einer Liste als Grundposition (Anlage zum Verzeichnis der Wahlpositionen, Pos. 8.5.3)" anzugeben sind. Andere Anlagen mit abweichenden Spezifikationen konnten als Wahlpositionen angeboten werden. Wegen der im Einzelnen aufgeführten "wesentlichen Merkmale" wird auf die Pos. 8.5.3 Bezug genommen.
Zwei Bewerber reichten Angebote ein, die K…-Werft GmbH & Co. KG in S… und die P… Werft GmbH Wxxx .
Nach Eröffnung der Angebote wurde die KM Werft als wirtschaftlichster Bieter festgestellt. Diese hatte zunächst unter den Wahlpositionen 8.5.1 bis 8.5.7 ein System von L3 Communications ELAC Nautik GmbH (L3) und STN Atlas Marine Elektronics GmbH (Atlas Hydragraphics GmbH)(Atlas) angeboten. Auf ein sogenanntes Bieter-Klärungsgespräch vom 03.05.2002 änderte sie mit Schreiben vom 13.05.2002 ihr Angebot wie folgt ab:
"Das Fächerlot von Seabeam ist eine Neu-Entwicklung und erfüllt nicht die Forderung nach bewährten Geräten der BV. Das Parasound erfüllt als Einschrank-Version nicht die Forderungen der BV.
Kxxx Werft ändert in der Wahlposition 8.5.1 - 8.5.7 von L3/Atlas Hydrographics in der Grundposition auf Simrad in der Grundposition ohne die dort angegebene Preiserhöhung".
Am 29.07.2002 unterzeichneten der Antragsgegner und die Kxxx Werft GmbH & Co. KG den Vertrag über den Bau und die betriebsfertige Lieferung des eisrandfähigen Forschungsschiffes "Maria Sibylla Merian".
Am 12.09.2002 traf sich die sogenannte "Lotgruppe des Wissenschaftlich-Technischen-Fachausschusses" (im Folgenden: Lotgruppe WTF). Die Lotgruppe WTF ist eines von mehreren wissenschaftlichen Gremien, dass die BLAG berät. Das Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 12.09.2002 führt u.a.
folgendes aus:
"Ziel der Sitzung war die Empfehlung der Lotsysteme an den Auftraggeber.
1. Vorbemerkung
In der Diskussion wurden die einzelnen Lote unter den folgenden Gesichtspunkten gegeneinander abgewogen:
- Datenqualität
- Stand der Technik
2. Lotsystem
2. Sub-Bottom Profiler
- die Lotgruppe war sich einig, dass das Parasound der Firma Atlas Hydrographics das bessere Lot ist ... und auf jeden Fall dessen Anschaffung empfohlen werden soll, unabhängig davon, welche Fächerlote zur Anschaffung empfohlen werden.
2.2. Tiefseefächerlot
- die Lotgruppe hat die Qualität der vorhandenen Lotsysteme verglichen. Danach ist das System Simrad EM 120 Idas augenblicklich beste Lotsystem.
-... das von L3/ELAC/und Atlas Hydrographics angebotene System Seabeam 3012 zeigt interessante Aspekte für zukünftige verbesserte wissenschaftliche Anwendungen,…
die es der Lotgruppe bei seiner Realisierung gegenüber dem Simrad EM 120 als weiter fortgeschritten erscheinen lassen. Abzuwiegen galt das Risiko, welches diese Neuentwicklung mit sich bringt. ... Allen Beteiligten war klar, dass dieses Risiko nicht so groß sein darf, dass auf der "Maria S. Merian" möglichweise ein altes Lotsystem installiert wird, das nicht mehr dem Stand der Technik entspricht.
Unter der Voraussetzung, … empfand die Mehrheit der Lotgruppe das Risiko, das mit der Entwicklung eines totalen neuen Systems verbunden ist, angesichts der zu erwartenden Vorteile als gerechtfertigt".
Die Lotgruppe empfahl dem Auftraggeber, den Einbau des Lotsystems der Firmen L3/Atlas bestehend u. a. aus dem Tiefseefächerlot Seabeam 3012.
Mit Schreiben vom 16.09.2002 teilte der Antragsgegner der Kxxx -Werft und Co. KG mit:
"Gemäß der Auskunft der BAW votiert der WTF für die Beschaffung des hydroakustischen Echolotsystems von L3/Atlas. Nach diesem Votum sind die Gespräche mit Sxxx zu beenden.
Die Kxxx -Werft wird gebeten, über das weitere Vorgehen am 24.09.2002 den Auftraggebern zu berichten".
Am 24.09.2002 fand ein Treffen der Vertreter der norddeutschen Länder in der. Bund-Länder-Arbeitsgruppe sowie eines Vertreters der BAW und der Kxxx-Werft statt. In diesem Treffen ging es um die Bewertung und Folgerungen aus der Empfehlung des wissenschaftlich-technischen Fachausschusses zum hydroakustischen Echolotsystem. Das Protokoll dieser Sitzung lautet u. a. wie folgt:
"1. Auf Grundlage der Empfehlung des Wissenschaftlich-Technischen-Fachausschusses zum hydroakustischen Echolotsystem bitten wir die Kxxx-Werft, das System vom L3/Atlas aufzunehmen. Insoweit sind die Gespräche mit Sxxx zu beenden. …
2. Die Kxxx-Werft wird gebeten, Belege für die bisher angefallenen 200.000,00 EUR dem Auftraggeber vorzulegen. Es wird angestrebt, dass diese Kosten im Rahmen des Auftrages für die wissenschaftliche Erstausstattung durch den Bund aufgefangen werden.
3. Die Verhandlungen mit L3/Atlas sind so zu führen, dass die Kosten für die Anschaffung des hydroakustischen Echolotsystems im Rahmen der bisherigen Grobkalkulation für den Schiffsneubau liegen. L3/Atlas ist darauf hinzuweisen, dass die Angebote dann akzeptiert werden können, wenn es im bisherigen Kosten- und Zeitplan erbracht wird."
Ein Protokoll dieses Treffens ging auch der Kxxx-Werft zu.
Mit Datum vom 01.10.2002 haben die Antragstellerinnen die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium angerufen und beantragt, gemäß § 107 Abs. 1 GWB ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Sie haben die Auffassung vertreten, bei der Änderung der Bestellung des Echolotsystemes handele es sich um eine De-facto-Ausschreibung. An einer solchen Ausschreibung hätten sie sich, sofern sie erfolgt wäre, beteiligt.
Die Antragstellerinnen haben u. a. beantragt,
1. der Vergabestelle den Abschluss eines Vertrages über den Kauf von hydroakustischen Systemen für das Forschungsschiff "Maria Sibylla Merian" zu untersagen.
2. der Vergabestelle aufzugeben, die hydroakustischen Systeme für das Forschungsschiff "Maria Sibylla Merian" unter Beachtung der nach europäischem und deutschem Recht bindend vorgeschriebenen Vergabeverfahren zu beschaffen.
3. den Antragstellerinnen Akteneinsicht zu gewähren. Der Antragsgegner hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.
Die Vergabekammer ist dieser Auffassung gefolgt. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da den Antragsgegnerinnen die erforderliche Antragsbefugnis gefehlt habe. Sie seien nicht beteiligte Bieter im Vergabeverfahren "betriebsfertige Lieferung eines eisrandfähigen Forschungsschiffes" gewesen. Subunternehmer seien von den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht geschützt. Der Subunternehmer müsse sich vielmehr auf seine privatrechtlichen Rechtsbeziehungen zum Bieter verweisen lassen.
Im Rahmen eines unzulässigen Nachprüfungsverfahrens finde eine Akteneinsicht nicht statt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidung der Vergabekammer Bezug genommen.
Gegen diese haben die Antragstellerinnen sofortige Beschwerde eingelegt. Sie vertreten die Auffassung, die Neubeschaffung des hydroakustischen Systems stelle eine vergaberechtlich relevante Vertragsänderung dar. Letztlich ziele das Verhalten der Vergabestelle auf den Abschluss eines entgeltlichen schriftlichen Vertrages über die Lieferung des hydroakustischen Systems durch eine deutsche Unternehmensgruppe an sie selbst. Vertragsänderungen, die nicht nur unerhebliche Gesichtspunkte betreffen und ohne Auswirkung auf die Preise blieben, unterfielen den Ausschreibungspflichten des EG-Vergaberechts. Die Beschaffung des hydroakustischen Systems liege finanziell weit oberhalb des Schwellenwertes für Lieferaufträge. Die Vertragsänderung sei mit einer Preiserhöhung von mehr als 200.000,00 EUR verbunden. Bereits diese Preiserhöhung liege über dem Schwellenwert für öffentliche Lieferaufträge. Bei dem hydroakustischen System handele es sich um das "Herz- und Kernstück der wissenschaftlichen Ausrüstung des Forschungsschiffes". Das System sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt der gesamten Zweckbestimmung des Forschungsschiffes als erheblicher und wesentlicher Teil der Ausrüstung anzusehen. Der zu beurteilende Vorgang sei einer "Neuvergabe" gleich anzusehen. Der Vorgang stelle sich im Ergebnis als die Herausnahme des hydroakustischen Systems aus dem bislang geschlossenen Vertrag über die Beschaffung eines Forschungsschiffes mit anschließendem Abschluss eines separaten Lieferauftrages über das hydroakustische System dar.
Die Antragstellerinnen beantragen,
1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern vom 13.11.2002 (Az.: 1 VK 15/02) aufzuheben.
2a. der Vergabestelle aufzugeben, das hydroakustische System für das Forschungsschiff "Maria Sibylla Merian" unter Beachtung der nach europäischem und deutschem Recht bindend vorgeschriebenen Vergabeverfahren zu beschaffen,
hilfsweise.
2b. die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts die Sache erneut zu entscheiden,
weiter werde hilfsweise angeregt,
2c. dem Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften gem. Artikel 234 EG-Vertrag die Fragen zur Entscheidung vorzulegen:
"Sind Artikel 1 des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.04.1994 bzw. Artikel I Buchstabe a) der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14.06.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge so auszulegen, dass ein zwischen zwei privaten Unternehmen zu schließender Lieferauftrag als ein den Vergaberegeln unterfallender Beschaffungsauftrag bzw. Lieferauftrag anzusehen ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber das eine Privatunternehmen anweist, den Vertrag zu schließen, den Lieferauftrag kontrolliert und die endgültige Entscheidungsgewalt innehat, die Lieferung mit öffentlichen Mitteln finanziert sowie Eigentümer der Ware wird und diese nutzt?".
bzw. .
Handelt es sich bei einer Vereinbarung zur Änderung eines geschlossenen öffentlichen Lieferauftrags (Beschaffung anderer als der ursprünglich vorgesehenen Güter) um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Lieferauftrag i.S.d. Artikel 1 Buchstabe a) Richtlinie 93/36/EG, wenn
1. der Wert der von der Änderungsvereinbarung betroffenen Güter den Schwellenwert des Artikel V Abs. 1 Buchstabe a) Richtlinie 93/36/EG überschreitet und
2. für die von der Änderungsvereinbarung betroffenen Güter ein Lieferantenwechsel erfolgt und zugleich die Spezifikation für diese Güter maßgeblich geändert wird?
3. den Beschwerdeführerinnen Akteneinsicht zu gewähren.
4. gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.
Der Antragsgegner beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtenen Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat durch Beschluss vom 18.12.2002 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde, da die Akten der Vergabekammer erst an diesem Tag eingegangen seien und bisher nicht ausreichend geprüft werden konnten, im Wege einer einstweiligen Anordnung bis zum 15.01.2003 verlängert. Durch Beschluss vom 15.01.2003 wurde die aufschiebende Wirkung nochmals bis zur abschließenden Entscheidung verlängert.
II.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen ist zulässig.
2. Ob sie begründet ist, vermag der Senat zur Zeit nicht abschließend festzustellen.
Der Erfolg des Rechtsmittels hängt davon ab, ob für die Antragstellerinnen überhaupt ein Zugang zum Nachprüfungsverfahren gegeben ist (Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages) und ob die von dem Antragsgegner beabsichtigte Änderung des Beschaffungsvertrages einen Beschaffungsvorgang darstellt, der den Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterfällt.
Die 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern hat diese Fragen verneint und den Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerinnen als unzulässig verworfen.
Der Senat erachtet die Frage, ob die von dem Antragsgegner beabsichtigte Änderung des Beschaffungsvertrages einen Beschaffungsvorgang darstellt, als entscheidungserheblich. Dieserhalb ist er gehalten, die von den Antragstellerinnen formulierte Frage Handelt es sich bei einer Vereinbarung zur Änderung eines geschlossenen öffentlichen Lieferauftrags (Beschaffung anderer als der ursprünglich vorgesehenen Güter) um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Lieferauftrag i.S.d. Artikel 1 Buchstabe a) Richtlinie 93/36/EG, wenn
1. der Wert der von der Änderungsvereinbarung betroffenen Güter den Schwellenwert des Artikel V Abs. 1 Buchstabe a) Richtlinie 93/36/EG überschreitet und
2. für die von der Änderungsvereinbarung betroffenen Güter ein Lieferantenwechsel erfolgt und zugleich die Spezifikation für diese Güter maßgeblich geändert wird?
Gemäß Art. 234 EG-Vertrag dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Der Senat hat sich hinsichtlich der Entscheidungserheblichkeit der gestellten Frage von folgenden Erwägungen leiten lassen:
a. Als streitgegegenständlicher Beschaffungsvorgang kommen zwei Sichtweisen in Betracht:
- Abänderung eines den Vorschriften des Vergaberechts entsprechend geschlossenen Beschaffungsvertrages ("Lieferung eines eisrandfähigen Forschungsschiffes einschließlich Echolotsystem") und
- Neubeschaffung eines Echolotsystems ("isolierte Teil-Beschaffung").
Beide "Alternativen" sind grundsätzlich geeignet, Abs. 1, Artikel I Buchstabe a) der Richtlinie 93/36/EG zu unterfallen.
b. Gemäß Art. 234 EG-Vertrag entscheidet der Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung u.a. über die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft, so auch von Richtlinien. Gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag ist der Senat als letztinstanzliches Gericht in dieser Sache zur Vorlage verpflichtet.
c. In einem Vergabenachprüfungsverfahren ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.
a.a. Hinsichtlich des abgeschlossenen Vergabeverfahrens "eisrandfähiges Forschungsschiff" machen die Antragstellerinnen eigene Rechte ausdrücklich nicht geltend. Solche können ihnen als mögliche Subunternehmer oder Lieferanten des Bieters auch nicht zukommen (vgl. Boesen, Vergaberecht, 2000, § 97 Rn. 58; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl. 2002, § 107 GWB Rn. 3; OLG Gelle, Beschluss vom 5.09.2002, 13 Verg 9/02).
bb. Hinsichtlich des hydroakustischen Systems für das eise randfähige Forschungsschiff "Maria Sibylla Merian" hat die Vergabestelle kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet.
Dies muss der Zulässigkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerinnen jedoch nicht entgegenstehen. Zwar gewähren die §§ 102 ff. GWB einen Primärrechtsschutz grundsätzlich nur während eines Vergabeverfahrens, sich also der Nachprüfungsantrag auf ein konkretes Nachprüfungsverfahren bezieht, das begonnen und noch nicht abgeschlossen ist. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist das Nachprüfungsverfahren nicht geschaffen.
Dies schließt die Zuständigkeit der Vergabekammern für Auftragsverfahren jedoch nicht aus, bei denen die Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist. Um einen solchen besonders schwerwiegenden Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist in Abgrenzung zu bloßen Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet und mit potentiellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 22.01.2002, Verg 18/01; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.06.2001, Verg 3/01)
Diese Voraussetzungen für die Annahme eines Vergabeverfahrens liegen nicht vor. Die Vergabestelle beabsichtigt nicht, ein Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen.
Der Beschaffungsvorgang "Erstellung eines eisrandfähigen Forschungsschiffes "Maria Sibylla Merian" umfasst den Einbau eines hydroakustischen Systems. Dieser Beschaffungsvorgang war mit der Durchführung des entsprechenden Vergabeverfahrens und dem Vertragsschluss abgeschlossen. Unstreitig beabsichtigt die Vergabestelle den zusätzlichen Erwerb eines weiteren hydroakustischen Systems nicht.
cc. Eine "Herausnahme" der Teilleistung "hydroakustische Systeme" aus dem Gesamtvertrag ist nicht festzustellen. Auf eine entsprechende Vertragsänderung ohne Fortgeltung ihrer Zahlungspflicht auch für diese Teilleistung könnte die Vergabestelle einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch nicht geltend machen. Die Vergabestelle wäre daher, wollte sie die Teilleistung herausnehmen, gehalten, diese gegebenfalls doppelt zu bezahlen oder aber eine Einigung mit demn. Bieter über eine ersatzlose Verminderung des Leistungsumfanges herbeizuführen. Dass die Vergabestelle oder die 1f".-Werft zu einer solchen Vorgehensweise bereit wären, ist nicht vorgetragen worden.
dd. Die Entscheidung des Bieters hinsichtlich der Bestellung des einzubauenden hydroakustischen Systems unterliegt den Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht.
Der Bieter, die Kxxx -Werft GmbH & Co. KG, ist kein öffentlicher Auftraggeber i.S. der Nrn. 2 bis 4 des § 98 GWB. Es ist nicht Sinn der Vergabevorschriften, private Auftraggeber dem Vergaberecht zu unterwerfen, die Subunternehmer beauftragen, nachdem sie selbst in einem ordnungsgemäßen - hier jedenfalls einem nicht nicht angegriffenen - Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten haben (vgl. OLG Celle, a.a.O.).
Aus der von den Antragstellerinnen vorgetragenen Entscheidung des WTO-Panels vom 23.04.1992 - United States - Procurement of a Sonar Mapping System, WTO-Dok. GPA.DS 1/R, ergibt sich anderes nicht.
In dem der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine Agentur der US-Regierung einen umfänglichen Beschaffungsvertrag mit der privatrechtrechtlichen Gesellschaft "Axxx (ASA) geschlossen. Vertraglich war die ASA unter anderem damit beauftragt, ein betriebsfähiges Forschungsschiff zu beschaffen. Das Panel kam hierbei zu dem Schluss, dass eine Beschaffung durch einen öffentlichen Auftraggeber vorgelegen habe.
Grund für die Anrufung der Schlichtungsstelle war die Frage, ob auch die privatrechtlich organisierte Beschaffungsstelle {ASA} beim Ankauf des Sonarssystems wie eine öffentliche Stelle den Bindungen des Beschaffungsvertrages (WTO), nämlich auf das "Buy American"-Erfordernis zu verzichten, unterlag.
Ob diese Entscheidung des WTO-Panels im vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren zu berücksichtigen ist, bedarf einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes nicht. Da diese Frage nicht entscheidungserheblich ist, sieht sich der Senat nicht gehalten, die von den Beschwerdeführerinnen gestellte Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.
In welchem Umfang der Europäische Gerichtshof die Gültigkeit sekundären Gemeinschaftsrechts an WTO-Recht misst (vgl. hierzu Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 230; EuGH, Urteil vorm 22.11.2001, C-30)1/97) bedarf eines vertieften Erörterns nicht. Käme eine Anwendung der Panel-Entscheidung in Betracht, könnte dies lediglich dazu führen, dass die Bestellung des Echolots durch die Kxxx -Werft als ein dem Beschaffungsvertrag (WTO) unterliegender Vorgang zu betrachten wäre. Da die Kxxx -Werft an dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt ist, muss es hierauf nicht ankommen.
ee. Die Frage, ob eine Vergabe im Hinblick darauf vorliegt, dass die Vergabestelle eine Vertragsänderung durchzusetzen beabsichtigt, bedarf gemäß Art. 234 EG-Vertrag der Vorabscheidung durch den Europäischen Gerichtshof.
In der Rechtsprechung und Kommentarliteratur finden sich hierzu insbesondere folgende Auffassungen:
Änderungen bzw. Verlängerungen bestehender Verträge sind vergaberechtlich neutral, wenn es dabei allein zur unselbstständigen Fortschreibung bereits im Ursprungsvertrag angelegter Optionen kommt. In diesen Fällen findet die vergaberechtliche Prüfung nur anlässlich des Abschlusses des Rahmen- bzw. Optionsvertrages statt, nicht hingegen später bei dessen Durchführung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl.
2001, § 99 GWB Rn. 2)
Als Grundregel darf unterstellt werden, dass immer dann von einem neuen Auftrag und somit von dem Bedarf eines neuen Vergabeverfahrens auszugehen ist, wenn die Vertragsverlängerung oder -umgestaltung nur durch eine beiderseitige Willenserklärung zustandekommen kann. Regelmäßig wird das beiderseitige Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien nämlich nur dann erforderlich sein, wenn sich die Verlängerung nicht nur als unbedeutende Erweiterung der bisherigen Vertragsbeziehung darstellt, sondern wirtschaftlich dem Abschluss eines neuen Auftrages gleichkommt. Entsprechendes gilt für eine Änderung der essentialia negotii, wenn etwa die beschafften Gegenstände oder Dienstleistungen der Sache oder dem Umfang nach sowie die Preise maßgeblich verändert werden (vgl. Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. Aufl. 2001, S. 68).
Nicht jede Vertragsänderung, die vom Auftraggeber in bestimmtem Umfang nachträglich sogar verlangt werden kann (vgl. § 2 VOL/B), ist als Begründung für einen neuen Vertrag und somit als eigenständiger Vergabevorgang anzusehen. Nur wenn der Auftragsinhalt maßgeblich verändert wird, könnte hierin eine Vergabe zu sehen sein, die dem Vergaberegime zu unterstellen wäre; von einer maßgeblichen Veränderung und zugleich dem Abschluss eines neuen Vertrages wird man jedenfalls dann sprechen können, wenn die Hauptleistungspflichten eines Vertragsverhältnisses verändert werden, also z.B. der Preis bzw. die vertragstypische Leistungspflicht (vgl. Dau/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § la Rn. 72; i.E. auch Marx in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, 2001, § 99 GWB Rn. 8).
Voraussetzung ist, dass die Änderung ihrem Umfang und ihrer Wirkung nach dem Abschluss eines neuen Vertrags gleichsteht (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 99 Rn. 16; so auch Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, 1999, 5 99 GWB Rn. 33).
Bei sogenannten Anpassungen oder Abänderungen schon bestehen der Vertragsbeziehungen i.S.d. § 99 GWB ist zu beurteilen, ob die die "Anpassung" oder Abänderung ausmachenden vertraglichen Regelungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommen. Bei einem solchen Beurteilungsergebnis fällt die Vertragsänderung (oder die sogenannte Vertragsanpassung} in den Anwendungsbereich des Vergaberechtes (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.).
Nach Auffassung des Senates bestehen Zweifel, ob vorliegend die - genannten - Voraussetzungen einer vergaberechtlich relevanten Vertragsänderung vorliegen.
Dem Bieter wird - anders als in der Fallgestaltung der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, bei der ein bestehender Müllentsorgungsvertrag verlängert und erweitert werden sollte - kein den bereits zu einem früheren Zeitpunkt vereinbarten Leistungsumfang erweiternder Auftrag erteilt. Im vorliegenden Falle macht die Vergabestelle lediglich von der vertraglichen - in § 2 VOL/B vorgesehenen - Möglichkeit Gebrauch, nachträgliche, im Verhältnis zu dem Gesamtauftrag geringfügige (der Wert des Systems beträgt weniger als 5% der Gesamtbeschaffung) Änderungen in der Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes zu verlangen. Ob die Änderung mit Preiserhöhungen verbunden ist, muss z. Zt. noch als ungewiss angesehen werden. Dem Bieter ist von der BLAG aufgegeben worden, diese nachzuweisen bzw. zu vermeiden. Dass die Echolotsysteme für die Forschungszwecke eine "wesentliche Bedeutung" haben, begründet, da es insoweit auf eine wirtschaftliche Betrachtung ankommen muss, die vergaberechtliche Relevanz der Vertragsänderung nicht. Einer Neuvergabe muss die hier beabsichtigte Änderung des technischen Systems bei "wertender Betrachtung" nicht gleichkommen.
ff. Dass die von der Vergabestelle gewählte Verfahrensweise, dem Bieter nachträgliche Änderungswünsche aufzugeben, einer Umgehung der Vergabevorschriften dient, ist nicht festzustellen.
Die öffentliche Vergabe der Leistung "hydroakustisches System" ist bereits im Zuge der Vergabe der Gesamtleistung "eisrandfähiges Forschungsschiff" erfolgt und abgeschlossen worden. Der Bieter ist gegenüber der Vergabestelle verpflichtet, die Gesamtleistung einschließlich der Leistung "hydroakustisches System" zu erbringen. Insoweit besteht mithin eine vertragliche Verpflichtung, die den Leistungsumfang bestimmt. Wenn die Vergabestelle auf die Auswahl des Lieferanten Einfluss zu nehmen vermag, so wird damit der Auftraggeber für die Einzelleistung nicht verschoben. Das wirtschaftliche Risiko für die ordnungsgemäße Erstellung des Schiffes und seiner Komponenten trägt weiterhin der Bieter.
Die Verfahrensweise der Vergabestelle sollte insbesondere eine neue Ausschreibung nicht vermeiden. Diese ist bereits hinsichtlich der Leistung "Forschungsschiff" erfolgt. Es ist nicht Sinn des Vergaberechtes, einzelne Gewerke doppelt auszuschreiben (vgl. Bechthold, GWB, § 99 Rn. 5; OLG Gelle, Beschluss vom 5.09.2002, 13 Verg 9/02).
III.
Die vorgenannten Gesichtspunkte sind in der mündlichen Verhandlung umfassend erörtert worden. Die - zur Vorlage der gestellten Frage verpflichtende - Rechtsauffassung der Antragstellerinnen kulminiert letztlich in dem Vortrag:
Auch nach abgeschlossenem Vergabeverfahren beinhaltet jede Änderung der vom Bieter übernommenen Leistung dann einen dem Vergaberegime unterfallenden Vorgang, wenn die im Wege der Änderung zu beschaffende (Teil-)Leistung isoliert betrachtet den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet Nach Auffassung der Antragstellerinnen wird nur bei diesem Verständnis das Vergaberecht von Zweifelsfällen befreit und der denkbare Mißbrauch der Vertragsänderung zum Zwecke einer - ggfs. nationalen - Bevorzugung vereitelt.
Sollte der Europäische Gerichtshof die Richtlinie in dieser Stringenz verstanden wissen, wären die Antragstellerinnen antragsbefugt.
IV.
Erwiese sich der Nachprüfungsantrag als unzulässig, käme eine Akteneinsicht der Antragstellerinnen nicht in Betracht (vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001, Verg 11/01). Im Hinblick auf deren Vorgreiflichkeit hat der Senat von einer Entscheidung über den Antrag auf. Akteneinsicht bis zum Ergehen der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes abgesehen.
V.
Dem Antrag, die aufschiebende Wirkung gern. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, war stattzugeben, da es nicht auszuschließen ist, dass die Beschwerde der Antragstellerinnen - nach der im Verfahren nach § 118 GWB gebotenen summarischen Prüfung - Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die gern. § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB vorzunehmende umfassende Interessenabwägung gebietet es nicht, von der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzusehen.
1. Aus den bereits genannten Gründen vermag die Frage, ob die Antragstellerinnen im Vergabenachprüfungsverfahren antragsbefugt sind und ob ihr Antrag Aussicht auf Erfolg hat, zur Zeit nicht abschließend geklärt zu werden.
2. Die zusätzlich zur summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde vorgenommene umfassende Interessenabwägung gemäß Abs. 2 Satz 2 gebietet eine Ablehnung des Antrages nicht. Eine solche findet statt, "wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen". Im Rahmen der Interessenabwägung ist in jedem Fall der Umstand zu berücksichtigen, dass die Ablehnung des Antrages in der Regel zu einer Zuschlagserteilung führt und dadurch vollendete Tatsachen schafft (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 118 Rdn. 31).
Solche überwiegenden Interessen der Vergabestelle sind im vorliegenden Falle nicht festzustellen.
Der Vortrag der Vergabestelle, sie sei ebenso wie das Bundesministerium für Bildung und Forschung sowie die weiteren das Forschungsschiff finanzierenden Bundesländer darauf angewiesen, dass der Zeitplan zum Bau und zur Inbetriebnahme des Schiffs eingehalten wird, um bereits terminierte und kostenintensive Großforschungsvorhaben durchführen zu können; die Nichteinhaltung des Liefertermins führe dazu, dass die das Forschungsschiff nutzenden Bundesländer und der Bund gezwungen seien, auf dem internationalen Markt zu erheblichen Kosten Forschungsschiffe anzumieten, um die terminierten Forschungsvorhaben durchführen zu können, begründet ein solches überwiegendes Interesse noch nicht. Ungeachtet dessen, dass die bereits terminierten Forschungsvorhaben durch die Anmietung von Forschungsschiffen durchgeführt werden können, ist den Empfehlungen der Lotgruppe zu entnehmen, dass ein mit der Entwicklung des zu beschaffenden neuen Lotsystems verbundener "Zeit-Mehrbedarf" von einem Jahr als hinnehmbar angesehen wurde. Dass die wirtschaftlichen Interessen der Vergabestelle diejenigen der Antragstellerinnen überwiegen, ist ebenfalls nicht festzustellen. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass die zur Anmietung von Forschungsschiffen erforderlichen Mittel den Zinsgewinn, der sich aus dem späteren Abfluss des Kaufpreises ergibt, in einem Maße übersteigen, dass diese zu dem Interesse der Antragstellerinnen an einem Zuschlag im Mißverhältnis stehen.
Der Senat hat bei seiner Entscheidung auch nicht unberücksichtigt gelassen, dass die aufschiebende Wirkung des Antrages gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nur innerhalb des möglichen Vergaberechtsverhältnisses Rechtswirkungen zeitigt.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die entsprechend 5§ 91 ff. ZPO einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache zu befinden ist.
VI.
Eine Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren ist z.Zt. nicht erforderlich.
OLG Rostock, 05.02.2003, 17 Verg 14 / 02
Bundesland
Mecklenburg-Vorpommern
Fundstelle
VergabeR 3/2003, 321
zuletzt überarbeitet
26.09.2007